臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1291號
上 訴 人
即 被 告 陳泓霖
選任辯護人 秦嘉逢律師
羅盛德律師
江東原律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院103 年度訴字第599 號，中華民國104 年4 月8 日
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字
第7584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳泓霖明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀 械管制條例明文列管之槍枝，非經主管機關許可，不得持有 ，竟於民國99至100 年間某日（起訴書誤載為102 年8 月間 某日），在新北市土城區金城路2 段某處，向身分不詳之男 子，以新臺幣（下同）1 萬元、8 千元之價格，同時購入附 表編號1 、2 所示具殺傷力之空氣長槍計2 支，並自斯時起 迄為警查獲時止，將上開空氣長槍置放在其位於新北市○○ 區○○路000 巷0 弄00號住處頂樓之櫃子中，未經許可而持 有之。嗣因其涉犯期貨交易法等案件，經警於103 年2 月20 日上午9 時許至下午2 時許止，在上址執行搜索而查獲，並 以另案扣押方式扣得如附表所示之物，而悉上情。二、案經基隆市警察局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本案扣押之適法性
㈠刑事訴訟法第152 條規定之「另案扣押」，係源自於「一目 瞭然」法則，亦即執法人員在合法執行本案搜索、扣押時， 若在目視範圍以內發現另案應扣押之物，得無令狀予以扣押 之。所謂另案，不以已經發覺之案件為限，以便機動性地保 全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護。本條就另 案扣押所取得之物，雖僅規定「分別送交該管法院或檢察官 」，而無類如同法第137 條「附帶扣押」第2 項準用第131 條第3 項之規定，應報由法院事後審查該扣押之合法性，惟 鑒於其仍屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質 上與無票搜索無殊，故案件遇有司法警察機關實施「另案扣 押」時，法院自仍應依職權審查其前階段之本案搜索是否合
法。苟前階段之搜索違法，則後階段之「另案扣押」應屬第 二次違法，所取得之證據應予排除；至若前階段之搜索合法 ，則應就個案之具體情節，審視其有無相當理由信其係得為 證據或得沒收之物？是否為司法警察意外的、偶然的發現？ 以及依扣押物之性質與有無扣押之必要性，據以判斷「另案 扣押」是否符合法律之正當性，並有刑事訴訟法第158 條之 4 規定之適用（最高法院103 年度台上字第448 號判決意旨 參照）。
㈡警方於上開時地執行搜索，所持搜索票之案由欄記載為「期 貨交易法等」，應扣押物欄則記載「涉嫌違反期貨交易法、 貪污治罪條例等案，相關帳冊或依法得扣押之證物」等語， 有臺灣新北地方法院103 年度聲搜字第376 號搜索票在卷可 佐（偵查卷第17頁）。足見上開搜索之「本案搜索」係為查 找扣押被告涉嫌違反期貨交易法、貪污治罪條例等案件之相 關證物，則該次搜索中發現並扣押被告涉嫌違反槍砲彈藥刀 械管制條例之相關證物，即屬另案扣押所取得之物，應依上 開說明審查其適法性。依原審勘驗警方執行搜索之現場蒐證 錄影光碟，警方先出示搜索票，並請被告簽名後，即由數名 員警帶同被告上樓逐層搜索，嗣於頂樓櫃子中發現咖啡色袋 子（附表編號3 所示之物）、黑色手提箱各1 個，經開啟檢 視後，發現內有附表編號1 、2 所示空氣長槍，其中咖啡色 袋子之側袋內並取出鉛彈1 盒（附表編號4 所示之物）等情 ，有勘驗筆錄暨照片存卷可佐（原審卷第122 至129 頁）； 參以警方執行搜索時亦有逐一檢視被告住處之客廳桌與電腦 桌之各個抽屜、電腦桌旁層櫃等（原審卷第147 頁），足認 警方係於合法執行搜索時，偶然發現附表編號1 、2 所示之 空氣長槍，因疑為另案犯罪之證據或得沒收之物，警方據以 另案扣押，於法並無不合。
㈢本件查扣物品，經本院勘驗為2 支空氣長槍（附表編號1 、 2 ），查扣後以同一咖啡色槍袋（附表編號3 ）裝覆，該槍 袋之外袋內有鉛彈1 罐（PREMIER 牌，LEAD PELLETS）、橘 色BB彈1 瓶、槍枝保養用油2 瓶及通槍工具1 組（附表編號 4 至7 ），有勘驗筆錄暨照片在卷可佐（本院卷第66頁背面 、67、74至81頁）。被告及辯護人一再爭執警方故意未予查 扣塑膠BB彈云云，容與事實不符。又因附表編號3 至7 所示 之物，並未記載在扣押物品目錄表（偵查卷第22頁），被告 據此質疑上開扣押物之證據能力。惟查：
⒈扣押，應製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有 人或保管人；扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關 或公務員蓋印，刑事訴訟法第139 條定有明文。而扣押係屬
強制處分之一種，以扣押意思並實施扣押之執行，即生效果 。因此，扣押之意思表示於到達扣押物之持有人（包括所有 人），並將應行扣押物移入於公權力支配下，其扣押之行為 即屬完成（最高法院104 年度台上字第503 號判決意旨參照 ）。
⒉衡諸本案搜索過程中，被告始終在場，親眼目睹警方發現並 起出附表編號1 至4 所示之物等情，業經勘驗如前，而其餘 扣案物雖未能顯現於現場蒐證錄影內容，但被告不否認上開 物品均為其所有之物（本院卷第67頁背面）；參以執行搜索 之員警張志強（時任基隆市警察局刑事警察大隊小隊長）證 稱：附表編號3 至7 所示之物均有在現場看到，印象中都是 從編號3 的槍袋側袋中取出，這類物品一般都會扣押並記載 在扣押物品目錄表上，當初是忘了寫上去，並非刻意遺漏等 語（本院卷第150 頁背面至152 頁）。足認警方疏未將附表 編號3 至7 所示之物登載在扣押物品目錄表，主觀上並無重 大惡意，疏失情節輕微，被告基本人權受害尚小。而相關證 物攸關犯罪存否重要地位，依刑事訴訟法第158 條之4 關於 權衡法則規定，當肯認具有證據能力，俾能維護社會治安及 公共利益。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引 用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯 護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。貳、認定被告有罪所憑依據
一、訊據上訴人即被告陳泓霖固坦承於上開時地購入而持有附表 編號1 、2 所示空氣長槍之事實，惟否認有何故意持有具殺 傷力空氣槍之主觀犯意，辯稱：我是為了驅離居家附近的野 狗，並作為觀賞使用，而在路邊公開店面購買上開空氣長槍 ，均係搭配塑膠BB彈，且未刻意藏匿；購買時老闆稱係合法 ，我不知道這2 支空氣長槍具有殺傷力云云。
二、查被告前在新北市土城區金城路2 段某處，向身分不詳之男 子，各以1 萬元、8 千元之代價，同時購入附表編號1 、2 所示空氣長槍而持有，平時置放在其位於新北市○○區○○
路000 巷0 弄00號住處頂樓櫃子中，嗣於103 年2 月20日為 警搜索而為另案扣押等情，業經被告供述在卷，並有卷附槍 枝照片12張（偵查卷第10、15頁）及扣案如附表編號1 、2 所示空氣長槍可資佐證。被告就上開槍枝之購入時間，前後 出現102 年8 月間一次購入、99至100 年間一次購入、99至 100 年間分次購入等不一說法（偵查卷第54頁背面、原審卷 第35頁背面、本院卷第67頁背面），經本院再次確認後，被 告陳稱係於99至100 年間一次購入（本院卷第143 頁背面） 。而被告上開陳述內容，因檢察官並未提出反證予以彈劾， 且一次購入之說法，自罪數而言對被告較為有利，本諸「罪 證有疑，利歸被告」之原則，本院認應從被告所稱99至100 年間某日一次購入之說法而為事實認定。
三、扣案空氣槍有無殺傷力之認定
㈠槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「殺傷力」，依據一般人民日 常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造 成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具 威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具 殺傷力之基準（司法院秘書長81年6 月11日秘台廳㈡字第06 985 號函參照）。是法院應於具體個案中，審酌專業鑑定機 關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷 力（司法院釋字第669 號解釋理由書參照）。又槍枝殺傷力 之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」 或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之 一種。其中「動態測試法」係以實際裝填子彈或彈丸試射之 方式，並利用槍彈測速儀檢測發射彈頭（丸）出槍口之速度 ，進而計算彈頭（丸）發射動能及單位面積動能（偵查卷第 38頁背面）。測試時所裝填者僅須適用於送鑑槍枝之金屬材 質子彈或彈丸即可，非必然要使用同次查獲之子彈或彈丸， 猶無裝填使用非金屬材質之彈丸進行測試之必要，所為鑑定 茍非有未盡確實或欠缺完備情事，自無遽認其鑑定結果為不 可採。
㈡扣案如附表編號1 、2 所示空氣長槍經送交內政部警政署刑 事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，該局以檢視法、性能檢 驗法、動能測試法進行鑑驗，結果認：①附表編號1 所示空 氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），係口徑5.5mm 空氣 長槍，為西班牙GAMO廠製CFX Royal 型，槍號為04-1C-0000 00-00 ，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測 試3 次，其中鉛彈（口徑5.5 mm、0.937g）最大發射速度為 204 公尺／秒，計算其動能為19.4焦耳，換算其單位面積動 能為81.6焦耳／平方公尺；②附表編號2 所示空氣槍（槍枝
管制編號：0000000000號），係口徑4.5mm 空氣長槍，為俄 羅斯Baikal廠製MP-514K 型，槍號為0000000000，以彈簧帶 動活塞壓縮氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中 彈丸（直徑4.406 mm、重量0.354g）最大發射速度為150 公 尺／秒，計算其動能為3.98焦耳，換算其單位面積動能為 26.1焦耳／平方公尺；附表編號1 所示空氣長槍鑑定所使用 之鉛彈，即為本次查扣之鉛彈，該槍枝前後2 次鑑定所使用 之金屬彈丸或鉛彈，均為適用該槍枝之鉛彈，口徑均為5.5 mm，質量亦約為0.93公克；扣案之橘色BB彈（塑膠彈丸）雖 可供附表編號2 所示空氣長槍使用，但其材質非為金屬，與 槍砲彈藥刀械管制條例所稱「發射金屬或子彈」之意旨不符 ，未便以上開塑膠彈丸進行試射等語，有該局103 年4 月28 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片14張、104 年8 月31日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（偵查卷第35至38 頁、本院卷第95頁）；參以該鑑定書提供之殺傷力相關數據 ：依日本科學警察所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦 耳／平方公尺，則足以穿入人體皮肉層；本局對活豬作射擊 測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公尺，則足以 穿入豬隻皮肉層；美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎 磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等語（偵查 卷第35頁背面）。足認扣案如附表編號1 、2 所示空氣長槍 均具有殺傷力，且被告辯稱應以扣案之塑膠BB彈進行試射以 明有無殺傷力云云，並無可採。
㈢又附表編號1 所示空氣長槍之槍號為04-1C-000000-00 ，槍 身上黏貼有槍枝管制編號「0000000000」貼紙，此係案外人 蔡逸洺、呂子玄前於99年3 月3 日為警查獲，並經刑事警察 局鑑定結果，認以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（口徑5.5 mm、0.93g ）最大發射速度為60公尺／秒，計算其動能為 1.6 焦耳，換算其單位面積動能為6.7 焦耳／平方公尺，而 不具殺傷力乙節，有該局99年4 月9 日刑鑑字第0000000000 號鑑定書可佐（偵查卷第38之1 至40頁，下稱前次鑑定）； 蔡逸洺業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第 8526號為不起訴處分確定，亦有該不起訴處分書暨其附表編 號8 所載之槍號、槍枝管制編號可憑（偵查卷第59至61頁） 。足徵附表編號1 所示空氣長槍於99年間送鑑當時，原屬不 具殺傷力之空氣長槍。被告雖質以同一鑑定機關就同一支空 氣槍前後兩次針對殺傷力有無之鑑定結論不同，認本次鑑定 之正確性有疑，聲請本院將扣案槍枝送交中央警察大學再為 鑑定云云。然附表編號1 所示空氣長槍前後2 次鑑定均依送 鑑當時現狀鑑定，前次鑑定並未拆解槍枝，無法與本次送鑑
狀況進行比較，有刑事警察局104 年8 月31日刑鑑字第0000 000000號函附卷可憑（本院卷第95頁）。則因無法確認上開 槍枝前次送鑑狀況，不能排除與本次送鑑狀況已有不同（例 如：事後經過改造或換裝零組件），鑑定結論因此產生差異 ，亦屬合理。被告徒憑前後2 次鑑定結論有所差異，遽認本 次鑑定之正確性有疑，聲請再為鑑定云云，自無可採。四、被告主觀上認識扣案空氣槍具有殺傷力
㈠被告辯稱：我是在新北市土城區金城路2 段之玩具店，向吳 敏燦購買扣案之空氣長槍2 支，當時有向吳敏燦洽詢過，確 認不具殺傷力且未違法後始購買，主觀上並不知悉該空氣長 槍具有殺傷力；參以吳敏燦證稱：我約於100 年間，在新北 市土城區金城路貨櫃屋內經營玩具BB槍買賣，有公開擺設販 賣過西班牙GAMO廠製CFX 型空氣長槍，但不確定扣案如附表 編號1 所示棕色同型空氣長槍是否是我所賣出；扣案如附表 編號2 所示黑色空氣長槍，沒印象有賣過，這種塑膠外殼的 較少人買；我所販賣的西班牙GAMO廠製CFX Royal 型空氣長 槍均合法，沒有殺傷力；現在販售價格約係1 萬5 千元，以 前賣2 萬元、3 萬元，槍身上記載「CAL . 」代表什麼我不 知道，「5.5 」是指口徑5.5 mm，「.22 」是英吋，「2J」 是2 焦耳，就是臺灣所稱的20焦耳以內，可以打鉛彈或BB彈 ，但打鉛彈比較準，原廠設計就是打鉛彈，販售時視客人需 不需要而給原廠紙盒，但都會教客人如何使用、操作、保養 ，並試打鋁板給客人看，打下去只會有凹痕代表沒有殺傷力 ，才符合20焦耳以內的規定；我認識韜寶公司的業務蔡逸洺 ，有向他進貨過，但蔡逸洺業務範圍遍及全省，我也未必只 向蔡逸洺任職的進口商進貨，我無法確定是否曾向蔡逸洺購 買扣案如附表編號1 所示空氣長槍；我販售前都會檢查外觀 ，不確定哪種槍型有因搜索檢驗過而貼有條碼，我所出售貼 有條碼的槍枝，可能係檢驗合格沒撕掉就賣給客人；我沒有 幫客人改槍，也沒賣中古槍等語（原審卷第194 頁背面至 198 頁），以及蔡逸洺證稱：扣案如附表編號1 所示槍枝經 檢視槍管上的槍號後，確實就是我先前於99年間經不起訴處 分後發還的槍枝，也就是不起訴處分書附表編號8 所示槍枝 ，當時不會將管制編號的貼紙撕掉；事後吳敏燦有向我們公 司進貨同型槍枝，因為單價較高，數量並不多，同型槍當時 的批發價約3 萬多元，零售價則為4 萬多元；這支槍有可能 是我賣給吳敏燦，但我無法確認，相關進貨銷貨單據都已經 找不到了；我無法確認扣案這支槍有無經過改造等語（本院 卷第146 至150 頁）。佐以被告提出之101 年9 月間Google 街景照片確有販售空氣槍之鐵皮屋商家（原審卷第48至50頁
），足見扣案如附表編號1 所示空氣長槍確為蔡逸洺先前涉 案而經不起訴處分之槍枝，固不能遽予排除該槍枝事後由吳 敏燦取得，再由吳敏燦賣給被告之可能性。惟查，被告自稱 附表編號1 所示空氣長槍於99至100 年間某日購入之價格為 1 萬元，但依蔡逸洺、吳敏燦上開證述，同型槍於當時之零 售價格至少在2 萬元以上、甚至高達4 萬元；又吳敏燦證稱 其販售空氣槍時，都會試打鋁板給客人看，打下去只會有凹 痕代表沒有殺傷力，沒賣過中古槍等語，但被告供稱其購買 時，吳敏燦並未試打鋁板（本院卷第143 頁背面）。依此觀 之，扣案槍枝是否確係吳敏燦販售予被告乙事已值存疑，且 自被告購入價位明顯低於市場行情而論，非無可能屬轉手過 之二手槍枝，難認與前次鑑定時之送鑑狀況相同。被告執前 詞辯稱其主觀上不具有扣案槍枝有殺傷力之認識云云，已屬 可議。
㈡持有槍枝，固須行為人具備認識該槍枝係具有殺傷力，而基 於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當之。惟我國對 於具殺傷力之各類槍枝，法制上係採行嚴格管制，而非寬鬆 放任，現行法律不許民眾非法改造具殺傷力之槍枝，屢經政 府公告、報章媒體廣為報導，乃眾所週知之事實。而空氣槍 之取得、使用、改造較為便利，且具有物理上之危險性，容 易成為犯罪之工具，被告自稱經由現已拆除之路邊貨櫃鐵皮 屋購入附表編號1 、2 所示空氣長槍，購入來源既非永續經 營、信譽良好之店家，被告自應承擔非法持有具殺傷力空氣 槍之風險，是其就購入持有之空氣槍是否具有殺傷力一事自 應詳加查詢確認，以避免觸法犯罪。況被告為警查扣之空氣 長槍另配有供填裝射擊之鉛彈，且自承購入目的用以驅離野 狗（原審卷第35頁背面、本院卷第68頁背面、69頁），難謂 被告對扣案空氣長槍具有殺傷力毫無主觀之認識。被告辯稱 其並不具備扣案空氣長槍具有殺傷力之主觀認識云云，難認 可採。
五、綜上所述，被告所為辯解，不足採信。本案事證明確，被告 犯行堪可認定，應依法論科。
六、論罪方面
㈠持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續， 故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間， 於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更 ，其行為既繼續至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之 情形不同，不生新舊法比較適用之問題。經查，槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條於100 年1 月5 日修正公布增訂第6 項之 規定，並自同年月7 日生效施行，本件被告係自99至100 年
間某日起迄103 年2 月20日為警查獲時止，未經許可持有具 殺傷力之空氣槍2 支，屬行為之繼續，則其持有空氣槍之犯 罪行為終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例第8 條修正公布 並生效施行之後，揆諸前揭說明，自應逕行適用修正後即行 為時之新法，毋庸為新舊法比較，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。又非法持有 槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼 續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀 械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時 為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能 係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被 查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同 （同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如 數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯 或數罪之問題。查本件被告持有如附表編號1 、2 所示空氣 長槍2 支，均為可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，持有之客 體種類相同，而被告如前認定係於同時地購入而持有，依上 開說明，應論以單純一罪。又被告於99至100 年間某日購入 上開空氣長槍2 支，迄103 年2 月20日為警查獲時止，其間 之持有上開空氣槍行為，揆諸前揭說明，應成立繼續犯一罪 。
㈢本案應有累犯加重規定之適用
⒈按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯 罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前 案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，仍應 論以累犯。
⒉刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上 ，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之 法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。 職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受 徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數 罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣 告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應 執行者之問題，本於宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法 之規定，並不能推翻被告所犯數罪之本質，若其中一罪之刑 已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行 完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第六
次刑事庭會議決議參照）。查被告前因賭博案件，經判處有 期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月，該案於102 年10 月15日確定，並於同年11月11日易科罰金執行完畢，有本院 被告前案紀錄表附卷可考，其於受上開徒刑執行完畢後5 年 內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。
⒊被告前因違反期貨交易法等案件，經臺灣板橋地方法院檢察 署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官提起公訴， 嗣由最高法院四度撤銷發回本院更為審理，甫經本院於104 年8 月5 日以104 年度重金上更㈣字第1 號判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月又15日，該案於同年9 月29日確定。 依上開判決書事實欄之記載，被告犯罪時間為94年12月至96 年4 月18日止，係在上開賭博案件之判決確定日即102 年10 月15日之前，則該案嗣經判決有罪並科處有期徒刑（不得易 科罰金但得易服社會勞動），倘經被告向檢察官提出聲請， 得與上開已易科罰金執行完畢之有期徒刑3 月併合處罰。然 此僅係執行方法之問題，不能推翻被告所犯為數罪之本質， 自不影響上開有期徒刑3 月已執行完畢，而於本案應論以累 犯之事實，附此敘明。
㈣被告雖未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，所為 有害於社會秩序，惟被告陳稱其購入空氣槍之目的係供觀賞 把玩、驅離野狗之用，並無證據證明被告持用空氣槍而為其 他犯罪。則被告持有之初既非出於危害社會治安之不法目的 ，亦無其他積極證據足證被告確有其他不法目的或犯罪意圖 ，其所為對社會治安後續潛在之危險性顯較低。復以扣案如 附表編號2 所示空氣長槍，送鑑結果之發射彈丸單位面積動 能為26.1焦耳／平方公尺，與前述殺傷力標準之下限值相距 不遠，危害性較低，應認本案情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第6 項之規定減輕其刑，並依法先加重 而後減輕之。
七、原審以被告犯行明確而予論科，適用槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、 第42條第3 項、第38條第1 項第1 款等規定，並審酌被告明 知具殺傷力之空氣長槍係法令列管之違禁物，竟漠視法令貿 然購入該等空氣槍而無正當理由持有之，其所為對社會整體 治安、秩序產生潛在性之危害，被告所為應予非難，並參酌 被告犯後否認犯行之態度；惟兼衡被告所持之空氣槍雖均具 有殺傷力，但其中1 支發射動力非高，且被告持有該空氣長 槍之動機非出於不法目的，持有時間尚可，復未持該等空氣 槍更犯其他犯罪，未生實害，其所為對社會安全之危害程度
亦尚可，衡以其國中肄業之智識程度、無業而經濟狀況為小 康，另參酌其素行、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情 狀，量處有期徒刑1 年10月，併科罰金7 萬元，罰金部分如 易服勞役，以1 千元折算1 日；復就扣案如附表編號1 、2 所示可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍2 支，認屬違禁物， 不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收等語。核其認事用法 ，並無違誤，量刑亦稱妥適，相關理由構成雖與本院不盡相 同，且疏未究明上開另案扣押之適法性及證據能力，惟此均 經本院補充如前，仍無不合。被告否認犯罪而提起上訴，但 相關論罪理由及證據取捨均已詳敘如前，被告所為辯解，亦 經本院逐一指駁，核無可採。被告執前詞所為上訴，為無理 由，應予駁回。
八、附表編號3 至7 所示之物，均非違禁物，雖為被告所有之物 ，但與被告持有具殺傷力空氣槍之犯行間並無直接關連，難 認係供本件犯罪所用之物，原審未予宣告沒收，尚無不合， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 孫惠琳
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
附表
┌──┬──────────────┬──┬────────┐
│編號│ 名 稱 │數量│ 備註 │
├──┼──────────────┼──┼────────┤
│ 1 │西班牙GAMO廠製CFX Royal 型、│1支 │槍身上原貼有槍枝│
│ │口徑5.5mm 空氣長槍（槍枝管制│ │管制編號「110203│
│ │編號：0000000000） │ │6648」貼紙 │
├──┼──────────────┼──┼────────┤
│ 2 │俄羅斯Baikal廠製MP-514K 型、│1支 │ │
│ │口徑4.5mm 空氣長槍（槍枝管制│ │ │
│ │編號：00000000000 ） │ │ │
├──┼──────────────┼──┼────────┤
│ 3 │咖啡色槍袋 │1個 │ │
├──┼──────────────┼──┼────────┤
│ 4 │鉛彈（PREMIER 牌，LEAD │1罐 │ │
│ │PELLETS ） │ │ │
├──┼──────────────┼──┼────────┤
│ 5 │橘色BB彈 │1瓶 │ │
├──┼──────────────┼──┼────────┤
│ 6 │槍枝保養用油 │2瓶 │ │
├──┼──────────────┼──┼────────┤
│ 7 │通槍工具 │1組 │ │
└──┴──────────────┴──┴────────┘