臺灣高等法院刑事判決 104 年度上更（一）字第63號
上 訴 人
即 被 告 李清保
選任辯護人 胡鳳嬌律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
103 年度訴字第254 號，中華民國103 年11月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第219 號），
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李清保共同運輸第三級毒品，處有期徒刑陸年，扣案如附表一、附表二編號1 、2 、4 所示之物均沒收；未扣案運輸毒品所得財物新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、李清保可預見龔旭波（龔旭波為大陸地區人民，涉犯本件共 同運輸第三級、第四級毒品犯行，業經原審判處有期徒刑5 年確定）、林哲敏（現由臺灣基隆地方法院檢察署通緝中） 、邱敏龍（涉犯本件共同運輸第三級、第四級毒品犯行，經 原審法院以103 年度訴字第548 號刑事判決判處有期徒刑12 年，提起上訴，經本院於104 年8 月12日以104 年度上訴字 第102 號刑事判決判處有期徒刑12年，嗣經上訴最高法院， 經該院於104 年11月5 日以104 年度台上字第3328號刑事判 決駁回上訴確定）及真實姓名、年籍不詳綽號「阿圖」之大 陸地區成年男子（下稱「阿圖」）及另2 名真實姓名、年籍 不詳之成年男子欲自大陸地區外海運輸回台之物品可能係第 三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）及第四級毒品麻 黃（Eph edrine），而為行政院依懲治走私條例第2 條第 3 項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」所列第1 項 第3 款之管制物品，竟認縱使運輸者為第三級毒品、第四級 毒品之管制物品亦不違背其本意，為牟取個人私利，而基於 運輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私運管制物品進入臺 灣地區之不確定故意，並與龔旭波、林哲敏、邱敏龍、「阿 圖」及另2 名真實姓名、年籍不詳之成年男子等人共同基於 犯意聯絡，於民國102 年11月間，由林哲敏以新臺幣（下同 ）10萬元之代價，指示龔旭波駕駛以林哲敏母親名義購買之 「新發富」漁船（編號：CT-0000000）前往大陸地區私運愷 他命及麻黃進入臺灣地區，另透過龔旭波與林哲敏約妥由 李清保以每公斤毒品2,500 元之代價，協助駕駛漁船、報關 及私運愷他命及麻黃；並由龔旭波分別持用如附表二編號
1 所示行動電話及編號4 所示衛星電話與林哲敏、邱敏龍聯 繫其等間運輸第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃之分工 事宜，及持用門號0000000000號行動電話（已遭龔旭波丟棄 入海而滅失）與真實姓名、年籍不詳之大陸地區男子聯絡接 洽毒品入境事宜。又林哲敏及邱敏龍為掩護其等共同謀議運 輸毒品入境之事實，乃要求龔旭波跟李清保分別在102 年12 月4 日、5 日、8 日駕駛「新發富」漁船出海釣魚，製造該 漁船有正常出海之紀錄，再於102 年12月31日下午2 時至3 時許，由林哲敏開車搭載邱敏龍，將預先購置好之「漁貨」 運送至新北市萬里區野柳漁港，邱敏龍並指示龔旭波將該批 「漁貨」搬運至「新發富」漁船，以供漁船運輸毒品返港時 ，製造該船係出海捕魚之假象之用，以免遭懷疑而被查獲毒 品。嗣於同日晚間11時30分許，林哲敏在新北市萬里區野柳 漁港將170 萬元交給李清保（其中20萬元係李清保私運毒品 之先期報酬，150 萬元則為指示交付「阿圖」之購毒價款） ，指示李清保再轉交予龔旭波，龔旭波取得該款項後，先將 其中20萬元交給李清保，作為運輸毒品之先期報酬，龔旭波 及李清保隨即於同日晚間11時55分許，由李清保駕駛林哲敏 所有之「新發富」漁船搭載龔旭波自新北市萬里區野柳漁港 出海，之後龔旭波與李清保輪流駕駛該漁船，並預定於103 年1 月1 日晚間10時許，抵達大陸地區泉州外海，由龔旭波 與真實姓名、年籍不詳綽號「阿圖」之大陸地區男子以電話 聯絡毒品交易事宜，雙方遂約定在東經119 度、北緯24度58 分之海面上接駁毒品，龔旭波與李清保於翌日（即2 日）凌 晨0 時許，駕船抵達該處後，旋即由龔旭波將100 萬元之貨 款交給真實姓名、年籍不詳綽號「阿圖」之男子，並約定餘 款50萬元，待毒品運抵臺灣地區後另行交付，「阿圖」及另 2 名真實姓名年籍不詳之大陸地區男子，即自船名不詳之大 陸地區船隻上，將37袋內含愷他命計410 包（毛重417,060. 83公克、純質淨重406,052.07公克）、麻黃208 包（毛重 294,377.95公克、純質淨重286,515.7 公克）之毒品，交給 龔旭波及李清保，龔旭波及李清保遂將上開毒品藏置船尾密 艙，隨即駕船返回臺灣，並於同日晚間6 時許，抵達新北市 萬里區野柳漁港，而私運上開第三級、第四級毒品之管制物 品至臺灣地區，同日晚間8 時許，先由邱敏龍協助幫忙拉船 繩，固定好船隻，隨即騎乘機車於附近巡視觀察，再由龔旭 波、李清保、林哲敏及另2 名真實姓名年籍不詳之成年男子 ，將上開毒品自「新發富」漁船搬運至租用之車牌號碼000- 0000號自用小貨車上。嗣經內政部警政署刑事警察局偵查第 八大隊會同基隆市警察局第二分局、行政院海岸巡防署海洋
巡防總局基隆海巡隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局第二 一岸巡大隊及新北市政府警察局金山分局於同日晚間9 時許 ，當場查獲，並扣得如附表一所示第三級、第四級毒品，及 如附表二編號1 、2 、4 所示林哲敏、龔旭波所有供本案所 用之物及如附表二編號3 、5 、6 所示與本案無關聯之物， 而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院 卷第44頁、第57頁至第59頁），且迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時 之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力 。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第59頁至 第70頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判 程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第47頁、第71頁至第 82頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物 如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經 依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據 能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李清保對於102 年12月31日晚間11時55分
許，與同案被告龔旭波共同駕駛林哲敏所有之「新發富」漁 船，自新北市萬里區野柳漁港出海，並於103 年1 月2 日凌 晨0 時許抵達東經119 度、北緯24度58分大陸地區泉州外海 ，自船名不詳之大陸地區船隻上取得如附表一所示37袋內含 愷他命410 包、麻黃208 包之毒品，並裝載於「新發富」 漁船內駕船返回臺灣，嗣於同日下午6 時許，抵達新北市萬 里區野柳漁港，並與龔旭波、林哲敏及另2 名真實姓名年籍 不詳之成年男子，將上開毒品自「新發富」漁船搬運至租用 之車牌號碼000 －0000號自用小貨車上而為警查獲等情固坦 承不諱，惟矢口否認有何運輸第三級、第四級毒品及走私管 制物品進口之犯意，辯稱：伊僅受龔旭波、林哲敏委託協助 報關出海，並不知道龔旭波、林哲敏要運輸的是第三級、第 四級毒品，當時年關近了，伊以為是要走私比較高檔的過年 貨物，如人蔘、藥材、當歸之類的物品；伊主觀上未具有運 輸毒品之故意云云。惟查：
（一）被告與龔旭波共同駕船至大陸地區泉州外海，自不詳大陸 地區船隻上取得如附表一所示毒品，裝載返回臺灣，並與 龔旭波、林哲敏及另2 名真實姓名年籍不詳之成年男子搬 運至自用小貨車上等情，業據被告供認不諱，並據證人即 同案被告龔旭波於警詢、偵訊及原審審理中證述明確（見 臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第219 號偵查卷【 下稱偵查卷】第6 頁至第8 頁反面、第10頁、第11頁、第 52頁至第55頁反面、第75頁至第80頁、第82頁、第83頁、 第126 頁至第129 頁、第131 頁、第132 頁、第135 頁正 、反面、第149 頁至第154 頁、第159 頁至第160 頁反面 、第164 頁至第166 頁反面，原審103 年度偵聲字第7 號 刑事卷第7 頁至第9 頁【下稱偵聲卷】，原審103 年度聲 羈字第1 號刑事卷第3 頁至第4 頁反面【下稱聲羈卷】， 原審103 年度訴字第254 號刑事卷【下稱原審卷】一第12 頁至第14頁、第49頁至第57頁、第79頁至第81頁、第109 頁至第117 頁、第150 頁至第167 頁反面、第205 頁至第 220 頁反面），且與證人林陳牡丹、證人即RAA －1901號 自用小貨車所有人永笙汽車租賃公司負責人關雅惠於警詢 中證述情節相符（見偵查卷第93頁至第95頁、第200 頁、 第205 頁、第206 頁），並有如附表一所示37袋內含愷他 命計410 包（毛重417060.83 公克、純質淨重406,052.07 公克、驗餘淨重410,153.44公克）、麻黃208 包（毛重 294377.95 公克、純質淨重286515.7公克、驗餘淨重2894 09.09 公克）等毒品扣案可資佐證，及內政部警政署刑事 警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見偵查卷第12
0 頁、第121 頁）、現場照片（見偵查卷第27頁至第32頁 ）、漁船進出港紀錄明細1 紙（見偵卷第34頁、第35頁） 、本國漁船基本資料明細1 紙（見偵卷第36頁至第37頁） 、漁船進出港紀錄查詢（船載人員）報表1 紙（見原審卷 一第140 頁至第142 頁）、永笙汽車租賃有限公司汽車出 租單、汽車租賃定型化契約書各1 份附卷可稽（見偵查卷 第96頁、第97頁），是此部分事實，應堪認定。（二）次查，上揭事實，業據證人即同案被告龔旭波於警詢、偵 訊及原審審理中證述屬實（見偵查卷第6 頁至第8 頁反面 、第10頁、第11頁、第52頁至第55頁反面、第75頁至第80 頁、第82頁、第83頁、第126 頁至第129 頁、第131 頁、 第132 頁、第135 頁正、反面、第149 頁至第154 頁、第 159 頁至第160 頁反面、第164 頁至第166 頁反面，偵聲 卷第7 頁至第9 頁，聲羈卷第3 頁至第4 頁反面，原審卷 一第12頁至第14頁、第49頁至第57頁、第79頁至第81頁、 第109 頁至第117 頁、第150 頁至第167 頁反面、第205 頁至第220 頁反面），而龔旭波因涉犯本件共同運輸第三 級、第四級毒品犯行，業經原審判處有期徒刑5 年確定， 亦有原審103 年度訴字第254 號刑事判決1 份在卷可稽（ 見本院卷第6 頁至第30頁），堪認被告確有與同案被告龔 旭波等人共同參與本件運輸第三級、第四級毒品及自大陸 地區私運管制物品進入臺灣地區等犯行，是被告上揭辯解 ，是否可採，已非無疑。
（三）再查，證人龔旭波究係如何向被告說明此次運輸物品之內 容？徵諸證人龔旭波於警詢、原審及本院前審固迭次證稱 ：伊僅告知被告載運的是原料云云（見偵查卷第159 頁反 面，原審卷一第152 頁、本院前審卷第94頁反面），於警 詢、偵查及原審審理時亦證稱：林哲敏跟伊說運輸的是原 料，並說不是毒品，伊不知道是毒品云云（見偵查卷第53 頁第82頁反面、第150 頁，聲羈卷第4 頁，偵聲卷第8 頁 正、反面，原審卷一第151 頁反面），惟其於第1 次警詢 及原審審理時則證稱：林哲敏告知伊所運輸者為毒品原料 等語（見偵查卷第7 頁反面，原審卷第95頁），且證稱： 伊有想過可能是毒品等語（見偵查卷第53頁、第82頁反面 ，聲羈卷第4 頁，原審卷一第152 頁），就其主觀上認知 運輸者為毒品乙節，證人龔旭波於警詢、偵查及原審審理 中供稱：後來林哲敏給伊很多錢，說一趟要給伊10萬元之 報酬，伊認為既然給伊這麼高的報酬，運送的物品有可能 是毒品，才會有這麼高的報酬，只是不知道是哪一種毒品 等語（見偵查卷第4 頁、第7 頁，聲羈卷第3 頁反面，原
審卷一第110 頁反面）。衡諸證人龔旭波上揭證述內容， 其參與本次運輸毒品行為，僅能獲取10萬元之報酬，而被 告卻可以每公斤2,500 元之方式計算酬勞（以本件扣得毒 品重量計算，計可獲得170 餘萬元之酬勞），並已先獲得 20萬元之部分酬勞（即俗稱「前金」）等情，業據證人龔 旭波於偵查及原審審理中證述明確（見偵查卷第53頁、第 55頁、第78頁、第153 頁、第159 頁反面、第160 頁，聲 羈卷第3 頁反面、第7 頁反面，偵聲卷第8 頁，原審卷一 第13頁、第50頁反面、原審卷一第152 頁），且為被告於 偵查中供認不諱（見偵查卷第165 頁反面，聲羈卷第6 頁 反面，偵聲卷第10頁反面、原審卷一第12頁反面、第50頁 反面），則以被告於本件運輸物品所能獲取報酬既遠高於 相偕駕船出海運輸物品返台之龔旭波，且非單純運輸「原 料」所獲取之報酬能比擬，堪認被告主觀上對於本件運輸 之物品可能係毒品應有所認識。至被告雖辯稱：當時屬過 年期間沒有上班，龔旭波等說要載大量的貨，因為過年到 了，價錢比較好，所以拿20萬元當定金云云。惟查，本件 係由龔旭波、林旭敏與被告約妥以每公斤毒品2,500 元之 方式計算被告運輸毒品之酬勞，以本件扣得毒品重量計算 ，被告計可獲得170 餘萬元之酬勞，且被告已先獲得20萬 元之部分酬勞乙節，已如前述，則縱認因過年期間無人可 聘用出海，衡情林哲敏、龔清波亦無可能支付高達170 餘 萬元，甚至高於向「阿圖」購買毒品之150 萬元代價，而 聘用被告從事合法之運輸行為？是被告上揭辯解，顯有悖 常理，而不足採信。被告另辯稱：伊協助龔旭波報關出海 之代價僅為1 日2,500 元云云。惟參諸本件被告業已取得 林哲敏透過龔清波交付之20萬元前金乙節，業據被告供認 不諱，則被告上開辯解，核與事實顯然不符，是其辯解， 亦不足採。
（四）另查，徵諸被告與龔旭波於接獲「阿圖」等人交付之物品 後，乃將該物品藏置於「新發富」漁船之船尾密艙等情， 業據證人龔旭波於警詢、偵查及原審審理中證述：於「阿 圖」將毒品接駁至「新發富」漁船後，乃由伊與被告將該 批毒品藏至船尾密艙等語明確（見偵查卷第6 頁反面、第 52頁反面、第55頁，原審卷一第153 頁反面），核與被告 於警詢、偵查中供稱：伊有見到龔旭波將大陸漁船接駁之 物品藏至船尾暗艙等語相符（見偵查卷第14頁、第54頁反 面），衡諸船隻設置密艙，即在供秘密運輸、藏放違法物 品或人員以規避偵緝查獲之意，被告既有漁業經驗，對此 自無從推諉不知；況被告既特意駕船前往大陸地區泉州外
海收取物品，又將取得之物品藏放於船尾密艙，自對於該 等物品可能為毒品乙節有所認識；另參諸被告與龔旭波駕 駛「新發富」漁船返回野柳漁港後，亦與龔旭波、林哲敏 及另2 名真實姓名年籍不詳之成年男子共同將上開毒品自 「新發富」漁船搬運至車牌號碼000-0000號自小貨車上， 被告係受林哲敏指示來搬貨，於看到警察時才跑到船艙等 情，亦據證人龔旭波於警詢、偵查及原審審理中證述明確 （見偵查卷第7 頁、第52頁反面、第80頁、第165 頁，原 審卷一第154 頁、第155 頁反面、第156 頁），堪認被告 主觀上對於其所運輸之物品可能係毒品乙節應有所認識。 至被告雖辯稱：103 年1 月2 日晚間9 時許為警查獲時伊 因喝醉酒，正在「新發富」漁船內睡覺云云。惟查，徵諸 證人龔旭波於偵查中證稱：被告當時正在搬毒品，警察來 的時候，被告躲進漁船駕駛室內等語（見偵查卷第55頁、 第79頁），及證人即本件查獲員警莊佳成於偵查及原審審 理中證證稱：伊等在查緝之前有先以駕車方式勘查環境， 有看到被告站在船艙放毒品的密艙上面，就是船隻的廚房 後面，正在搬東西，被告負責在船上把東西搬到岸上，後 來伊等回頭查緝時，當時大家都跑掉，船上的龔旭波及被 告沒辦法下船逃跑，被告就繞到船長室，後來是海巡署人 員搜索10、20分鐘後發現被告躲在船長室裡，伊等上船之 後發現密艙還有8 袋毒品等語（見偵查卷第164 頁反面、 第165 頁反面，原審卷一第160 頁反面），被告上揭辯解 ，是否可採，已非無疑；況觀諸被告於原審供稱：伊與龔 旭波駕船返抵野柳漁港並由伊報關完成後，伊即騎機車回 家洗澡，龔旭波打電話叫伊回去船上，伊到達時龔旭波等 人已經將物品搬至船面上，龔旭波叫伊將龔旭波之手機及 衣服放在駕駛座，伊即進入船底睡覺云云（見原審卷一第 157 頁反面），被告既係應龔旭波要求特地返回「新發富 」漁船上，其竟然無事可做並進入船艙睡覺，而龔旭波等 人卻得負責搬運，此顯與常情有悖，足見被告顯係見警方 突然出現查緝始心虛躲入船長室內，被告上揭辯解，自係 事後卸責之詞，不足採信。
（五）再觀諸卷附龔旭波持用門號0000000000號行動電話與被告 李清保持用門號0000000000號行動電話及00 -00000000號 電話於102年11月20日，有下列通話內容： 龔旭波：明天有空你過來，我跟你講一下事。
李清保：明天，我看他要不要過去，他好像要過去收會錢 。
龔旭波：沒有，我跟你講一下事，你聽不懂嗎？
李清保：我過去可能會和他過去。
龔旭波：我跟你講，我跟你講的事不能讓人家知道，你知 道嗎？明天來我講給你聽，報你賺錢，你賺那要 賺小。
李清保：好。
------------------------------------------------- 李清保：我現在過去。
龔旭波：好。
李清保：你在岸上。
龔旭波：對。
------------------------------------------------- 李清保：你在那，我在門口了。
龔旭波：好。
------------------------------------------------- 李清保：怎樣？
龔旭波：你手機打不通。
李清保：我手機壞了。
龔旭波：你不要再喝酒了，我講正經的，星期六好天。 李清保：好天我們再出去。
龔旭波：我跟你講，你晚上有沒有空來找我，有事情。 李清保：晚上不行。
龔旭波：那明天過來找我。
李清保：好，星期一好天我再去找你。
龔旭波：你會電腦嗎？
李清保：不會，我兒子會。
龔旭波：你可以去找一個會開船仔的嗎？
李清保：開船，我就會開了。
龔旭波：你會開嗎？
李清保：會啊。
龔旭波：可以再找一個嗎？
李清保：再一個，那要再找人。
龔旭波：先不要講什麼，找有再講，那不可以亂講的喔。 李清保：好。
------------------------------------------------- ，有通訊監察譯文資料表、臺灣嘉義地方法院102 年度聲 監續字第274 號通訊監察書各1 份在卷可稽（見偵查卷第 155 頁至第157 頁、第179 頁、第180 頁），觀諸龔旭波 與被告上揭通話內容，龔旭波於電話中一再要求被告需將 彼此談論之「賺錢事宜」對外保密，益見被告知悉此次駕 船出海運輸之物品，乃屬違法物品，堪認被告對於本件運
輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私運管制物品進入臺 灣地區等犯行，確存有不確定故意無訛。
（六）至龔旭波為何會邀請被告駕船出海運輸毒品？參諸證人龔 旭波於偵查、原審及本院前審審理中證稱：林哲敏叫伊找 一個，因為伊與被告認識，伊也沒有什麼人可以找，故伊 第一個就找被告，因為被告有船員證，但伊平時不太常與 被告見面，也算不上有什麼交情，伊有告知被告若出事要 由被告獨力承擔責任，被告應允後始駕船出海等語（見偵 查卷第78頁、第82頁反面，聲羈卷第3 頁反面，原審卷一 第152 頁，本院卷第95頁反面至第96頁），被告僅單純駕 船出海運輸物品回台，即可獲得高達170 餘萬元之利益， 衡情被告主觀上顯可預見其所運輸之物品係屬毒品，一旦 遭警方查獲，需由出面報關之伊承擔罪責，其猶基於不確 定故意，應允駕船出海運輸毒品返台以賺取豐厚酬勞，其 主觀上對於本件運輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私 運管制物品進入臺灣地區等犯行，自具有不確定故意甚明 ；況參以被告於偵查、原審及本院前審審理中亦供稱：光 運送即可獲利上百萬元，依經驗只有兩種貨品可以有如此 大的獲利，伊覺得是毒品或槍枝，伊認為可能是毒品，因 為運送一公斤有2500元的代價，所以伊猜測運送的物品可 能是毒品等語（見聲羈卷第7 頁，原審卷一第110 頁反面 ，本院前審卷第101 頁反面），及被告亦參與搬運貨物， 對其數量已有所悉，衡情當無如此大量槍彈之可能，重量 亦有所不符，足認被告對於本件運輸第三級、第四級毒品 及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區等犯行，主觀上 確存有不確定故意無訛。
（七）另按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規 定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規 定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊 檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託 之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機 關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基 本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒 絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員須經良好 之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正 常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無 不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之 測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由 法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查 對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結
果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調 查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（見最高 法院98年度台上字第2345號判決意旨參照），原審於徵得 被告同意後，將被告送請內政部警政署刑事警察局測謊， 則被告對於問題㈠「這次出海前，有沒有人告訴你運送的 是毒品（含原料、成品或半成品）？」被告回答：沒有； 問題㈡「有關本案，這次出海前，有沒有人告訴你運送的 是毒品（含原料、成品或半成品）？」被告回答：沒有， 鑑定結果均呈不實反應等情，固有內政部警政署刑事警察 局103 年10月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨其附件 1 份在卷可按（見原審卷一第197 頁至第201 頁），惟查 ，本件縱認上開測謊鑑定認被告就其否認存有直接故意乙 節所為陳述有說謊情形，惟揆諸上開說明，本件既無其他 積極證據足資認定被告主觀上對於運輸第三級、第四級毒 品及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區等犯行確存有 直接故意，自難執上開測謊鑑定，而採為被告不利之認定 ，逕認被告對於運輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私 運管制物品進入臺灣地區等犯行，主觀上確存有直接故意 。
（八）又按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為 共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共 同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意 思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合 一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不 以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實 ，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者 為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見 」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之 認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」 為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯 罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而 基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其 本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思 之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪 行為，自可成立共同正犯（參照最高法院101 年度第11次 刑事庭會議決議）。查本件觀諸同案被告龔旭波與共犯林 哲敏、另案被告邱敏龍、共犯「阿圖」及另2 名真實姓名 、年籍不詳之成年男子間，於本案查獲前，早已密切聯繫
，且本件毒品一旦闖關成功，勢將獲利甚鉅，其等顯係經 縝密安排、計劃所有運輸第三級、第四級毒品之細節，其 後再以上開分工方式，將毒品私運入境我國等情，已如前 述，堪認本件同案被告龔旭波與共犯林哲敏、另案被告邱 敏龍、「阿圖」及另4 名真實姓名年籍不詳之成年男子間 ，主觀上顯係具有共同運輸第三級、第四級毒品及走私管 制物品進口之犯意聯絡與行為分擔無訛。另參諸被告對於 本件運輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私運管制物品 進入臺灣地區等犯行，主觀上係存有不確定故意乙節，業 如前述，被告對於本件犯行雖係基於間接故意，惟揆諸上 揭說明，被告與龔旭波、林哲敏、邱敏龍、「阿圖」及另 2 名真實姓名、年籍不詳之成年男子間，就本件運輸第三 級、第四級毒品及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區 等犯行，仍應成立共同正犯。
（九）末按運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分 ，難謂彼此間有吸收關係，且毒品危害防制條例第四條所 稱之「運輸」，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言（ 最高法院101 年度台上字第6464號、100 年度台上字第71 32號、97年度台上字第1249號判決意旨參照），經查，本 件林哲敏、龔旭波、邱敏龍等人自「阿圖」處購得附表一 所示第三級、第四級毒品後，固推由被告及龔旭波運輸進 入臺灣地區，惟並無積極證據足資認定林哲敏、龔旭波、 邱敏龍等人購買上開毒品之目的即係用以出售轉賣牟利， 不能排除單純持有、轉讓甚或進而用以製造毒品之可能性 ，且亦無從認定被告對於林哲敏、龔旭波、邱敏龍等人係 販賣第三級、第四級毒品未遂或意圖販賣而持有第三級、 第四級毒品之犯行有何犯意聯絡，自無從另繩被告以販賣 第三級、第四級毒品未遂或意圖販賣而持有第三級、第四 級毒品之罪責，附此敘明。
（十）綜上所述，被告上揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信 。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予 依法論科。
二、比較新舊法部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例 第4 條第3 項之規定，已於104 年2 月4 日修正公布施行， 而修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7 百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條
第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，經比較 修正前、後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，修正後毒 品危害防制條例第4 條第3 項並未較有利於被告，依刑法第 2 條第1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之規定。
三、論罪科刑部分：
（一）按「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級， 其品項如下：三、第三級西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛 芬及其相類製品（如附表三）。四、第四級二丙烯基巴比 妥、阿普唑他及其相類製品（如附表四）。前項毒品之分 級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會， 每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。」， 毒品危害防制條例第2 條第2 、3 項定有明文，而愷他命 、麻黃乃係經公告附表三、附表四所列項目，屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款規定之第三、四 級毒品，並屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定授 權公告之「管制物品管制品項及管制方式1 第3 款」所列 之管制進出口物品，且自大陸地區私運物品進入臺灣地區 ，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進 口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條 例第12條亦有明文。次按運輸毒品或運送走私物品罪之成 立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地 為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據 ，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構 成要件之輸送行為即已完成，而不以達到目的地為既遂之 條件（最高法院95年度台上字第990 號判決要旨參照）。 又所謂私運管制物品進口，係指從國外私運管制物品進入 臺灣地區，既遂與否純以進入國界為準，反之運輸毒品罪 單以實施毒品運送為足，非以運抵目的地構成犯罪完成要 件，既遂與否則採起運為準，倘若起運即告完成輸送之行 為（見最高法院95年度台上字第298 號判決要旨可資參照 ）。被告運輸如附表一所示第三級毒品愷他命、第四級毒 品麻黃，及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之行 為皆已完成，俱屬既遂犯，是核被告李清保所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪 、毒品危害防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品罪、 懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之自大陸地區私運管 制物品進入臺灣地區罪。又被告為運輸第三、四級毒品而 持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上之低度行為
，為該運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經 參與（最高法院34年上字第862 號判例可資參照）。又按 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第21 35號判例參照）。另按直接故意與間接故意，彼此間在意 思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，故行為人分別 基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正 犯（參照最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議）。本 件被告與同案被告龔旭波、共犯林哲敏、另案被告邱敏龍 、共犯「阿圖」及另2 名真實姓名年籍不詳之成年男子間 ，就自大陸地區運輸第三、四級毒品至臺灣，彼此分工， 堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並 相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開判決要 旨及最高法院決議意旨，其等均應就所參與犯行，對於所 發生之結果，共同負責，均為共同正犯。
（三）被告以一運輸行為，同時觸犯運輸第三級、第四級毒品罪 、自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從一重依修正前毒品危害防
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