臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1757號
上 訴 人
即 被 告 雷台生
選任辯護人 鄭凱鴻律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院103年度易字第839號，中華民國104年8月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第1437
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、雷台生基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於民國103年4 月7日下午1時45分許為警採尿時點往前回溯144小時（起訴 書記載96小時，應予補充更正）內之某不詳時間（不含為警 查獲至採尿期間），在不詳地點，施用第二級毒品安非他命 1次。嗣經警以雷台生為列管毒品調驗人口，通知其於103年 4月7日至臺北市政府警察局中山分局，並徵得其同意接受警 方採集尿液送鑑驗，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序 中同意有證據能力（見本院卷第52頁至第54頁反面），本院 審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上 開規定，應認有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何 違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受 保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實依憑之證據及理由：
一、訊據被告雷台生矢口否認任何施用第二級毒品犯行，辯稱：
伊係列管毒品調驗人口，列管2年，本件採尿是最後第2次調 驗，伊不可能在調驗將結束時施用毒品。伊沒有施用安非他 命，係因為感冒，而服用友人于志釗（已歿）提供的感冒藥 ，但伊不知道該感冒藥含有安非他命成分，伊不明瞭于志釗 是好意還是要害伊云云。其辯護人亦辯護以：本案爭點在於 被告是否明知安非他命而施用或誤食感冒藥所致。倘被告故 意施用安非他命，大可晚幾天驗尿，毋須明知可能被驗出陽 性反應而仍前去警局驗尿。而詮昕科技股份有限公司（下稱 詮昕公司）對被告尿液所為檢驗報告亦證實被告確因誤食于 志釗交付之藥物，法醫研究所回函亦說明服用于志釗提供的 藍白色膠囊可能會導致詮昕公司檢驗之結果。原審審理時， 承審法官曾諭知只要被告認罪則有易科罰金的機會，但被告 為證明自身清白而努力爭取，以上事證均足認被告並無施用 毒品之主觀故意云云。
二、經查：
㈠被告經警採集之2瓶尿液，其中1瓶經送請台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗， 檢出有安非他命類代謝物陽性反應，再以極精密之氣相層析 質譜儀法（GC/MS）確認，被告之尿液確呈安非他命陽性反 應（安非他命含量為514ng/ml，超過公告閾值濃度500ng/ml ），有該公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：103年4月 22日，報告序號：中山-18號）及臺北市政府警察局中山分 局製作之應受尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000號）各1紙在卷可稽（見毒偵卷第8、11頁），並有 內政部警政署刑事警察局103年7月3日刑生字第00000000000 00號鑑定書、103年12月12日刑生字第0000000000號函暨所 附鑑定書及照片，可佐上開尿液之DNA-STR型別與被告相符 （見毒偵卷第36頁至背面，原審卷二第106至109頁）。原審 復將被告於103年4月7日所採集之另瓶尿液送詮昕公司及內 政部警政署刑事警察局鑑定，經詮昕公司先以酵素免疫分析 法（EIA）初步檢驗，亦檢出有安非他命類代謝物陽性反應 ，再以極精密之氣相層析質譜儀確認被告之尿液呈安非他命 陽性反應（安非他命含量為556ng/ml，超過公告閾值濃度 500ng/ml），及經內政部警政署刑事警察局鑑定上開尿液之 DNA-STR型別與被告相符，有詮昕公司所出具濫用藥物尿液 檢驗報告（報告日期：104年3月20日，報告編號：00000000 號）及內政部警政署刑事警察局104年6月4日刑生字第00000 00000號鑑定書各1紙附卷可按（見原審卷二第165、185頁） 。又「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該 成分之現象；依規定，尿液初步篩檢陽性檢體需再以氣相層 析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果，此亦
有行政院衛生署食品藥物管理局（改制前為行政院衛生署管 制藥品管理局，下簡稱衛生署食藥局，下同）97年1月21日 管檢字第0000000000號函述甚明（見原審卷二第203頁）。 是本案上開尿液檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。再者， 安非他命、甲基安非他命、MADA及MDA無醫療用途，該等成 分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售 成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命、MADA或MD A等毒品成分，有衛生署食藥局92年8月21日管檢字第000000 0000號函可佐（見原審卷二第204頁）。而依據Vandevenne 等人於西元2000年發表於Acta Clinica Belgica之報告，若 將檢驗尿液中安非他命閾值定為1,000 ng/mL，一般施用安 非他命者尿液可檢出安非他命最大時限為5天，若將檢驗尿 液中安非他命閾值定為300ng/mL，一般施用安非他命者尿液 可檢出安非他命最大時限為6天，有衛生署食藥局97年12月 31日管檢字第0000000000號函可參（見原審卷二第205頁） ，足見一般人不可能因攝取食物或所購買之合法成藥而誤食 安非他命等毒品，則被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法 檢出安非他命成分高於公告之閾值，事理上除了被告自己施 用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在。徵諸上揭說 明，被告確有在不詳處所施用第二級毒品安非他命，且其犯 罪時間，最久應不超過自採尿時（103年4月7日下午1時45分 許）起往前回溯1至6天（不包含為警查獲後至採尿之期間） 等情，至為明灼。
㈡被告雖於原審及本院審理時均辯稱：伊係因為感冒，才會服 用友人于志釗提供之感冒藥，不知道該感冒藥含有第二級毒 品安非他命成分云云。然觀諸被告於警詢之初僅謂：伊患有 慢性精神病（情感性精神病），有服用慢性病藥物等語（見 毒偵卷第3頁），隻字未提曾服用感冒藥物乙節，其於歷審 所辯已與初供有不一致之情；再對照前揭尿液檢體採集送驗 紀錄表之內容，亦可知被告於採尿時簽名確認其於採尿前3 日內未曾服用藥物（見毒偵卷第8頁），亦與其辯稱：伊於 103年4月7日採尿前之同年月2日至5日（共4日），總計服用 友人于志釗給予之藍白色膠囊4顆（每晚1顆）及妹妹雷祖元 給予之日本藥包20包（早、午、晚每次2包）等諸多感冒藥 物等情相矛盾（見原審卷二第32頁背面）。佐以被告所稱提 供藍白色膠囊之于志釗，已於103年6月28日死亡，業經原審 及本院調取臺灣新北地方法院檢察署103年度相字第926號相 驗卷宗（下稱相驗卷宗）查明，被告既經警採集之尿液呈安 非他命陽性反應，涉嫌施用第二級毒品，而遭警移送偵辦， 被告於103年6月3日檢察官偵訊時，已知自己因尿液有安非
他命陽性反應，而處於訴訟不利地位，倘認可能係因服用于 志釗提供之藥物所致，理應據實陳述，俾供檢察官傳喚于志 釗予以查證，其卻捨此弗由，於該次偵訊中，完全未提及有 何服用于志釗提供藥物之事，迨于志釗死亡後，被告才於原 審103年8月28日準備程序時，始提出之服用感冒藥之辯解， 不僅與前供有所矛盾，且有「幽靈抗辯」之疑義，顯為臨訟 編纂之詞，已難遽信。
㈢證人戴國華於原審審理時雖證稱：伊從事推拿師之工作，大 約在103年清明節前2、3天之某日晚間6時30分許，有到于志 釗位於新北市中和路之居所幫忙治療落枕，當天有看見于志 釗交付數量不詳之藍白色膠囊予被告，說是感冒藥等語（見 原審卷二第33頁背面至第34頁）；然亦證稱：伊當時沒有注 意到被告是否服用該藍白色膠囊等語（見原審卷二第34頁背 面），故尚難以證人戴國華之證述即認定于志釗所交付被告 之藍白色膠囊與本案有關。且原審將被告所提出之藍白色膠 囊送詮昕公司鑑驗結果顯示，該藍白色膠囊內含精神作用較 強之「右旋構型甲基安非他命」成分，有詮昕公司103年12 月1日詮昕字第103081號函暨所附藥物檢驗報告及照片等件 在卷可憑（見原審卷二第56至59頁）；雖服用該藍白色膠囊 ，檢驗結果可能如前揭詮昕公司所出具濫用藥物尿液檢驗報 告（報告日期：104年3月20日，報告編號：00000000號）， 但在正常情況下，施用甲基安非他命後尿液檢出甲基安非他 命濃度應遠高於安非他命濃度，而檢出安非他命濃度高於甲 基安非他命濃度之情況較為少見等情，亦有法務部法醫研究 所104年3月10日法醫毒字第00000000000號、104年4月22日 法醫毒字第00000000000號函存卷可按（見原審卷二第138頁 、第171頁），更難遽信被告辯稱上開驗尿結果單純係因服 用該藍白色膠囊所致等情為真實。
㈣依證人戴國華於原審審理時證稱：被告一進來就說他人不舒 服，于志釗問他是否感冒，被告說可能是，于志釗就拿藥給 他。于志釗便拿出藍白色膠囊予被告並告以「對感冒不錯」 ，被告收受該膠囊後沒多久約半小時便離去等語（見原審卷 二第34至35頁），均屬證人戴國華所見聞之客觀情狀。審酌 實務上交付毒品者與受讓毒品者多使用諸如「不舒服」、「 感冒」、「藥還不錯」等暗語溝通以交付毒品，實屬常見， 加上被告與于志釗均為施用毒品人口，其等在非施用毒品人 口即證人戴國華面前，更不可能明目張膽地談論毒品，自亦 無法單憑證人戴國華上開證述內容即論斷被告主觀上不知該 藍白色膠囊為毒品。再徵諸于志釗有施用海洛因及安非他命 之惡習，並因施用毒品過量導致中毒性休克而於103年6月28
日死亡，有前揭相驗卷宗中證人李禮仁之證述、員警之初步 調查報告及檢察官相驗報告書可佐；而被告為于志釗之友人 ，對於于志釗有施用毒品之習慣，要難委不自知，竟為緩解 感冒鼻塞不適，已於103年4月2日晚間起至同年月5日晚間止 之每日早上、中午、晚上每次各服用其妹雷祖元放置於家中 之備用藥品2包（共計20包）之情形下，又於上開期間之每 日晚上連續服用于志釗所給予來源、成分均不詳之該藍白色 膠囊各1顆（共4顆），其行為顯不合常情。抑且，被告前因 施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地 方法院，下簡稱新北地院）於96年8月28日以96年度毒聲字 第1804號裁定送觀察、勒戒，嗣因尚有繼續施用毒品之傾向 而經新北地院於98年1月8日以98年度毒聲字第8號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，復因執行強制戒治6個月以上，經 臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察 署）檢察官認無繼續強制戒治之必要，而於98年11月2日將 其釋放出所，並以98年度戒毒偵字第774號為不起訴處分； 被告復於99年間，因施用第一級及第二級毒品，經判處有期 徒刑8月確定，於101年7月21日執行完畢等情，有本院被告 前案紀錄表1份及上開不起訴處分書在卷可稽（見原審卷二 第194至200頁、第207頁）。足見被告過往毒癮程度甚深， 並非對毒品毫無所悉之人，則其於服用于志釗所給予之藍白 色膠囊後，自當明顯察覺該膠囊內所含右旋構型甲基安非他 命對其身體發生作用之快感乃與感冒藥物單純緩解感冒病症 不適之情形有別，應屬毒品作用而非感冒藥品，卻仍決意連 續服用該藍白色膠囊4日，益徵被告倘有服用該藍白色膠囊 ，亦具施用第二級毒品安非他命之犯意甚明，其空言辯稱： 伊僅係誤服毒品，欠缺主觀犯意云云，不足採信。 ㈤被告雖另辯稱：伊不可能明知最後二次接受毒品調驗，卻仍 在施用毒品後前往警局驗尿云云。然實務上，毒品調驗人口 採尿呈陽性反應者相當常見，且被告本次尿液中甲基安非他 命之濃度低於閾值，安非他命之濃度亦僅514ng/ml、556ng/ ml，略高於閾值500ng/ml，已如前述，可見被告是在施用毒 品數日後才前往接受採尿，沒料到毒品成分未完全代謝而遭 查獲，是被告辯稱：伊是自行前往警局接受毒品調驗等語， 並不足排除被告施用毒品之主觀不法犯意。
㈥至被告之辯護人雖為被告辯稱：被告寧願想盡各種方法來證 明自己無罪，而不願認罪以換取易科罰金之機會，足認被告 並無施用毒品之主觀故意云云。然本案被告因資力不足，符 合法律扶助選任辯護人之要件，並於原審審理時自陳：伊現 無工作、收入，領用低收入戶及殘障補助生活，獨自扶養1
名未成年之子等語（見原審卷二第141頁背面），故其不願 認罪以換取法院從輕量刑，是否尚有經濟、家庭等其他層面 之考量，乃屬被告內心評估後之結果，外觀上並無從得知。 且被告是否為認罪之表示，乃自己辯護權行使之選擇，與犯 罪事實之有無全然無關，是辯護人上開論點，並不足作為有 利於被告之認定。
㈦綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪：
一、被告前因施用毒品案件，經新北地院以96年度毒聲字第1804 號裁定送觀察、勒戒及以98年度毒聲字第8號裁定令入戒治 處所施以強制戒治後，於98年11月2日因戒治期滿釋放出所 ，已如前述，其於執行完畢釋放出所後5年內，再犯前揭施 用第一級及第二級毒品罪，嗣三犯本案違反毒品危害防制條 例第10條之罪，依同條例第23條第2項之規定，自應依該條 例第10條之規定論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第2項施用第二級毒品罪，其施用毒品前、後持有 該第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收， 不另論罪。
二、又被告前因施用第一級及第二級毒品案件，經原審法院以99 年度訴字第1576號判決判處有期徒刑8月，被告不服，提起 上訴，經本院以99年度上訴字第4084號判決駁回上訴，被告 不服，提起上訴，復經最高法院以100年度台上字第1842號 判決駁回上訴確定，並於101年7月21日執行完畢等情，有本 院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受上開有期徒刑執行完畢 後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累 犯，並依法加重其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第 2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之 規定，並審酌被告除前開構成累犯之刑事論罪科刑紀錄外， 尚有殺人未遂、違反懲治盜匪條例、違反槍砲彈藥刀械管制 條例、恐嚇之前科，有本院被告前案紀錄表可按，素行非佳 ；又被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治而釋放 出所後，仍不知警惕，5年內再犯前揭施用第一級毒品案件 及本案，可見其戒毒悔改之意及自制力均屬不佳，且於本案 否認犯行，犯後態度並非良好；另考量其施用毒品之行為於 本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡 犯罪動機、目的、手段，暨被告自述高中肄業之智識程度及 其為低收入戶之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明被告於原審審理時
提出之藍白色膠囊2顆（原審法院保管字號：103年度刑保管 字第2170號），內含第二級毒品甲基安非他命成分，性質上 雖屬違禁物，然並無法證明確與本案有關，已如前述，故無 從於本案中宣告沒收銷燬。是就被告持有該藍白色膠囊部分 ，究有無涉及其他犯罪非本案所得審理調查之範圍，宜由檢 察官另為適法之處置。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱 妥適。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告係服用友人于志釗提供之感冒藥 ，此有證人戴國華於原審審理時證述明確。銓昕公司、法務 部法醫研究所之函文亦可證被告係服用于志釗提供的藍白色 膠囊而導致尿液檢驗呈現安非他命陽性反應。㈡被告採尿當 下未特別記憶是否服用藥物，即為例行性簽名，偵查時亦未 料想服用的感冒藥可能影響驗尿結果，以致均未提及曾服用 感冒藥之事。原審以臆測方式認被告以「感冒」之暗語為毒 品之交付，違反證據法則。㈢被告既知即將前往警局驗尿， 且被告自主前往驗尿已1年餘，再2次即可不必再接受驗尿， 衡情當無明知施用毒品，仍甘冒風險前往警局採尿之理云云 。然查：一般感冒之治療，縱因症狀輕微而未前往醫院看診 拿藥，亦多係就近前往藥局購買合法成藥，較符合常情。被 告竟捨此不為，而係自其住居處之臺北市松江路前往新北市 中永和區之友人于志釗住處，拿取來路不明之感冒藥後服用 ，已有悖常情。且被告於原審審理時供稱：于志釗給我的藥 ，我在他家當場就吃了等語（見原審卷二第32頁背面），證 人戴國華卻稱：當天在于志釗家裡，沒有看到被告在吃這藥 等語（見原審卷二第34頁背面），二人所陳已有扞格之處， 被告所辯，實有可疑。而于志釗已於103年6月28日死亡，被 告卻於于志釗死亡後，始以誤服于志釗提供含安非他命成分 之感冒藥置辯，致無從傳喚于志釗對質詰證，被告所供又與 證人戴國華之證述互有齟齬，被告所辯係因服用藍白膠囊所 致，已難盡信。上訴意旨其餘所指均經本院批駁如前所述， 被告猶執陳詞否認犯罪，難謂有據，被告上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日