臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1621號
上 訴 人
即 被 告 賴怡臻
選任辯護人 周武榮律師
李靜華律師
上 訴 人
即 被 告 張語祥
周廷陽
黃昭順
蕭傑明
共 同
選任辯護人 姚孟岑律師
上 訴 人
即 被 告 許惠棋
洪若婕
唐黛莉
康雅婷
童惠珍
楊斐涵
共 同
選任辯護人 廖凱偉律師
上 訴 人
即 被 告 李菁惠
鄭喬云
陳欣怡
共 同
選任辯護人 李松霖律師
上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字
第96號，中華民國104年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方法院檢察署103年度偵字第5964號、103年度偵字第5965號
、103年度偵字第6383號、103年度偵字第6481號、103年度偵字
第6815號、103年度偵字第7437號、103年度偵字第8230號、103
年度偵字第10366號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴怡臻自民國98年11月16日起至103 年5 月16日止，在新北 市○○區○○路00號1 至2 樓、19號1 至2 樓經營公眾得出 入之「吉祥電子遊戲場」（下稱吉祥電子遊戲場），雇用鄭 喬云、李菁惠、陳欣怡，分別擔任櫃台經理，又雇用許惠棋
、俞詩璇（關於俞詩璇之部分另行審結）、洪若婕、楊斐涵 、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、劉雨柔（原名劉心慈，另經原 審以104年度易緝字第19號判決）等8人分別陸續擔任開分小 姐，復雇用黃昭順（102年9月起）、張語祥、周廷陽、蕭傑 明（103年4月中旬起）陸續為該遊戲場男性員工。上開人等 明知吉祥電子遊戲場係依電子遊戲場業管理條例規定申請設 立登記，不得同意客人將遊戲所得分數兌換現金而涉及賭博 行為，詎其等竟基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在 公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，約定由黃昭順、張語祥、 周廷陽、蕭傑明等男性員工在店內負責收集賭客把玩上開電 動機台，依不確定之輸贏機率所得分數經由前揭開分小姐記 載之計分卡，再交由櫃台經理確認後兌換現金，實際賭博之 方式為：賴怡臻在吉祥電子遊戲場擺設附表六所示該遊戲場 勝率較高之電動機台供不特定之賭客把玩，賭客先持現金以 1比5或1比10比例（即新臺幣（下同）1 元兌換5或10分）， 請開分小姐開分，再押注分數與機台對賭，若未押中，分數 即遭機台沒入，若押中，可獲得倍數不等之積分。待賭客欲 結束賭局時，再依所餘積分向上開開分小姐兌換「計分卡」 （即所謂之洗分），賭客再將計分卡交給在場之黃昭順、張 語祥、周廷陽、蕭傑明等男性員工，該等男性員工旋持計分 卡至櫃臺向櫃臺經理賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡中之 1 人領取現金，張語祥等男性員工再將現金放在廁所內、樓 梯間等隱密處所由賭客前往領取或在店外停車場自用小客車 上交付賭金予賭客。其中賭客洪蔡楷、洪孟翔、黃兆朗、洪 誠嚴、趙建忠、黎子健、薛清源、蔡政利、胡蘇選、宋致遠 、陳國龍、謝正忠、盧志惠、曾信忠、許志遠、張仁和、鄭 葵憲、鄭斌漢、楊棟昇、李哲維、連建泰、薛良吉（以上3 人另經原審為簡易判決處刑確定）分別於上開期間，在該吉 祥電子遊戲場內，各自接續多次以上開方式賭博財物。二、嗣於103年5月16日晚上8時30 分許，經警持搜索票至吉祥電 子遊戲場搜索，發現店內有鄭斌漢、薛清源、盧志惠、洪誠 嚴、連建泰、陳國龍、張仁和、高崇厚、連崇聖、陳游完、 謝正忠（以上4 位另經檢察官為不起訴處分）等賭客在把玩 機台，並在吉祥電子遊戲場內扣得如附表一至六所示由鄭喬 云保管之賴怡臻所有員工薪資（早期）、倍率換算及廣告單 9張、103年5月14日、15日、16日會員把玩紀錄表5張、集點 卡登記簿1本、記憶卡3張、會員計分卡（每張1,000分）4張 、便條紙4張、健保補充明細2張（含便條紙5 張）、開洗分 便條紙12張、教戰手則2張、贈送規則3張、中獎畫面15張、 會員名冊1本、會員連絡簿1本、支出登記簿1 本、開洗分便
條紙6張、空白集點卡1盒、公司規章11張、班表（員工代號 ）5張、員工打卡單15張、監視器主機1臺、VIP會員卡4張、 電子遊戲機台77 臺（含IC板）及賭資19萬3,000元。又於同 日晚上9 時許，在吉祥電子遊戲場內扣得由許惠棋保管之賴 怡臻所有計分卡（每張1,000分）24張、計分卡（每張500分 ）6張、計分卡（每張100分）10張、賭資2,000元、電玩機 台開分鑰匙3支；由俞詩璇保管之賴怡臻所有計分卡（每張 1,000分）24張、計分卡（每張500分）4張、計分卡（每張 100分）10張、賭資4,500元、電玩機台開分鑰匙3支。再於 同日晚上9時15分許，在吉祥電子遊戲場內扣得由洪若婕保 管之賴怡臻所有計分卡（每張1,000分）30張、計分卡（每 張500分）6張、計分卡（每張100分）10張、賭資2萬6,800 元、電玩機台開分鑰匙2 支；復於同日晚上10時許，在新北 市○○區○○路000 號，扣得張語祥所持有0000000000號行 動電話1個。另於103年5月17日凌晨2時25分許，經警持搜索 票至新北市○○區○○路00號8 樓搜索，扣得張語祥保管之 賴怡臻所有之監視器主機3臺及硬碟2個，嗣循線通知曾至店 內把玩機台之賭客，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。本件上開被告等及其辯護人於本院就被告以外之證人於警 詢中關於其等之證述，認係被告以外之人於審判外之言詞陳 述，均主張無證據能力（見本院卷第139頁至第146頁），且 於審判中檢察官、被告及辯護人均未請求傳喚行交互詰問， 又無符合其他特別規定之情形，本院認均無證據能力，合先 說明。又參酌刑事訴訟法第159 條、第159條之1之立法理由 ，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之 人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項 ，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述 ，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對 質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以 外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被 告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯 罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警
察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中 所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰 問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視 。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難 ，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事 實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之 重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳 述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰 問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足 ，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵 守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以 外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應 負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條 件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信 之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有 可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明 犯罪事實存否所「必要」者，得為證據，係以具有「特信性 」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保 障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經 具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律 程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。 細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳 喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦 應依人證之程序命其具結，方得作為證據，最高法院93年度 台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋； 惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵 查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警 詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具 結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則 若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而 不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查 中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」 、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法 第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力 ，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本（最 高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議㈠決議參照） 。則下述證人即共同被告就其他被告之警詢中證述固無證據 能力，然上開證人於檢察官偵查中經具結所為之證述或未經
具結所為之證述，縱無被告等人在場或表示意見，惟佐以偵 查中訊問時之錄音錄影光碟及在吉祥電子遊戲場監視錄影光 碟呈現之畫面，並無顯有不可信而具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要，應認以之作為證據屬適當， 而有證據能力。
二、又按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述所規範之證據法則，換言之，「傳聞證據」係指「審判 外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭 用來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外 之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則 之適用。經查，本案卷附監視器光碟、翻拍照片及現場照片 係利用光學、機械之方式，對於該內容為忠實且正確之紀錄 ，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定 之適用，而應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：
㈠訊之被告賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若 婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、 周廷陽、蕭傑明於原審及本院審理時，均矢口否認有上開犯 行，被告賴怡臻辯稱：伊是吉祥電子遊戲場業登記負責人， 98年11月16日開店，就在店裡面工作，伊在櫃台，負責打電 話、叫便當，客人是直接拿錢去機台那邊開分，看玩什麼機 台，比數不一樣，客人拿的錢是給開分小姐，開分小姐下班 後會把錢交給櫃台，客人不玩那個卡會帶走云云；被告鄭喬 云辯稱：我們是單純櫃台而已，吉祥電子遊戲場業開店之後 伊就在做，伊是做櫃台，做晚班，晚班從晚上7 點到隔天早 上7 點，伊的工作內容是遞一些飲料、衛生用品、訂便當， 開分小姐於早上7 點下班前會把開分的錢交給伊，開分小姐 不會在中途就將錢交給伊云云；被告洪若婕辯稱：伊是102 年年底時去吉祥電子遊戲場業，工作就是打掃、遞茶水、幫 客人開、洗分，洗分就是結算客人的分數，開分比例是 1： 10，客人開分的錢於下班時交給櫃台，縱使開分的錢很多， 也是統一在下班時交給櫃台云云；被告唐黛莉辯稱：伊也是 開洗分的助理而已，約102年5、6 月份去吉祥電子遊戲場業 ，開分比例是1:10，開分的錢也是在下班時結算交給櫃台， 客人要洗分時，我們就是拿計分卡給他，讓他下次玩做依據 ，不會換現金云云；被告康雅婷辯稱：伊只是開分小姐，於 101 年去吉祥電子遊戲場業，開分的錢是下班時交給櫃台， 客人洗分就是給計分卡，不會換現金云云；被告童惠珍辯稱 ：伊就是開分、洗分，伊於102年11 月去吉祥電子遊戲場業
，開分比例是1:10，開分的錢就是下班統一交給櫃台，若客 人要洗分就給他卡片，沒有換現金云云；被告楊斐涵辯稱： 伊只是開分小姐，伊於102 年去吉祥電子遊戲場業，開分比 例是1:10，開分的錢於下班時統一交給櫃台，洗分時給計分 卡，沒有換現金等語；被告黃昭順辯稱：伊於102年9月才進 去修理機台，他們聯絡伊，伊才去修理云云；被告周廷陽辯 稱：伊是在100年、101年才去吉祥電子遊戲場業，幫客人買 東西，伊是受僱於賴怡臻小姐，還有幫店裡面買中、晚餐云 云；被告蕭傑明辯稱：伊於103年4月中旬才去吉祥電子遊戲 場業，工作是幫忙跑腿、買東西，受僱於賴怡臻云云。 ㈡按刑法規範之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定 財物得喪變更之射倖行為而言，如有以偶然事實之成就與否 決定輸贏之行為，然並未以輸贏決定財物之得喪變更者，尚 與刑法之賭博行為無涉。又參照刑法第266條第1項規定之普 通賭博罪，除須有賭博行為外，尚須在公共場所或公眾得出 入之場所為賭博行為者，始足當之；刑法第268 條規定之意 圖營利供給賭場罪，縱不須於公共場所供給賭博場所，然行 為人須有營利之不法意圖，方得成立。經查，本件被告賴怡 臻在吉祥電子遊戲場之公眾得出入之場所擺放依不確定偶然 之事實決定輸贏之電動機台，係提供不特定客人把玩，如客 人就贏得之分數可向提供電動機台者換取現金財物者，即與 刑法所規範之賭博行為相合，而上開時、地賭博之犯罪事實 ，業據同案被告許志遠、張仁和、鄭葵憲、鄭斌漢、楊棟昇 等人於警詢及檢察官偵查中坦承不諱，且證人即同案被告鄭 斌漢於檢察官偵查中證稱：伊曾接續2、3次前往吉祥電子遊 戲場把玩機台，並將計分卡交付給周廷陽或張語祥，周廷陽 、張語祥將款項放在廁所內，伊再前往廁所拿取等語（見 103 年度偵字第5965號偵查卷第262至263頁）；證人即同案 被告連建泰於檢察官偵查中證稱：伊於101 年間至103年5月 16日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向周 廷陽換過現金，是櫃台小姐鄭喬云跟伊講叫伊向他換現金， 伊有2 次曾將所持有之計分卡交給當時在店之周廷陽，伊再 前往店外停車場領取現金等語（見103 年度偵字第5965號偵 查卷第242至244頁）；證人即同案被告張仁和於檢察官偵查 中證稱：伊於102年10月10月起至103 年5月16日止，接續多 次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，並將所持有之計分卡交給 當時在店內之周廷陽、張語祥或蕭傑明等男性員工，該男性 員工向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取 。張語祥、周廷陽有跟伊介紹說，如果他們不在時，可以找 黃昭順或蕭傑明換錢等語（見103 年度他字第1040號偵查卷
㈡第322至324頁），並有103 年4月18日、26日、27日、5月 10日、11日監視器影像光碟附卷可憑；證人即同案被告許志 遠於檢察官偵查中證稱：伊曾去過吉祥電子遊戲場3至5次， 經由其他賭客之告知，知悉可向黃昭順、張語祥兌換現金等 語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第229至230頁），並 有102年9月5日凌晨2時8分至4時47分許之吉祥電子遊戲場外 停車場監視器影像光碟及翻拍照片36張附卷可憑（見103 年 度他字第1040號偵查卷㈠第67至84頁）；證人即同案被告鄭 葵憲於檢察官偵查中證稱：伊於102年至103年過年前後，曾 有多次前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，結束後，伊有拿 計分卡向在場警局指認之人（即警詢中所指認張語祥及周廷 陽）兌換現金，他們會先到2 樓廁所，將現金放在小便桶上 面，伊再拿等語（見103年度他字第1040號偵查卷㈠第106至 115頁、第248至249頁），並有其提出103 年2月15日前往廁 所取得現金之錄影拍翻照片4張附卷可憑（見103年度他字第 1040號偵查卷㈠第116至117頁）；證人即同案被告楊棟昇於 檢察官偵查中證稱：伊曾接續多次前往吉祥電子遊戲場把玩 機台，並將計分卡交給張語祥，張語祥向櫃臺領取現金後， 將現金放在廁所內，伊再前往廁所領取。其中伊於103年4月 19日將分數卡交給張語祥兌換現金等語（見103 年度偵字第 10366號偵查卷第480至482頁），並有103 年4月19日、27日 監視器影像光碟扣案可憑；證人即被告薛良吉於檢察官偵查 中供承：伊於100年間某日起至103 年5月16日止，接續多次 前往把玩機台，並將計分卡交給黃昭順、蕭傑明、張語祥或 周廷陽，黃昭順等人再向櫃臺內之賴怡臻、鄭喬云、李菁惠 或陳欣怡領取現金後，將現金交予伊。又伊於103年4月27日 將計分卡交給張語祥兌換現金時，張語祥與伊相約在樓梯間 交付款項等語（見103年度偵字第10366號偵查卷第483至503 頁），並有103年4月27日監視器影像光碟扣案可憑；證人洪 孟翔於檢察官偵查中證稱：伊曾於102年7月起，接續多次有 前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，結束後，伊有拿計分卡 向黃昭順換現金，換過2、3次，其中伊有於102年9月17日凌 晨，持計分卡向黃昭順兌換現金3000元等語（103 年度他字 第1040號偵查卷㈠第243至244頁、103 年度偵字第6815號偵 查卷第621至622頁），並有計分卡影本、102年9月17日凌晨 1時43分至1時49分許之吉祥電子遊戲場外停車場監視器影像 光碟及翻拍照片7張附卷可憑（見103年度他字第1040號偵查 卷㈠第93至96頁）；證人洪蔡楷於檢察官偵查中證稱：伊曾 於90年間起即前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，1個月去2 、3次，第1次不知如何換錢，伊是問店內小姐，才去找換錢
的人換，也就是伊在警局中指認之張語祥換錢，伊有拿計分 卡向張語祥換現金，他會指定伊去廁所或店外停車場交付現 金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第211至213頁） ；證人黃兆朗於檢察官偵查中證稱：伊於100 年間起，接續 多次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，都是拿卡找張語祥換錢 ，伊將所持有之計分卡交給當時在店之張語祥，張語祥向櫃 臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語 （見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第367至369頁），並有 103年4月19日、20日及5月4日監視器影像光碟及翻拍照片27 張附卷可憑（見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第359至372 頁）；證人洪誠嚴於檢察官偵查中證稱：伊曾於5、6年前， 前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向男員工黃昭順、蕭 傑明、張語祥或周廷陽換過現金，店內開分小姐及櫃台都知 道可換錢的事，伊有請小姐找過4 個可以換錢的人，伊將所 持有之計分卡分別交給當時在店可以換錢的男員工，他們向 櫃臺內之賴怡臻領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往 領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第34至36 頁），並有103年4月19日、25日、26日監視器影像光碟扣案 可憑；證人黎子健於檢察官偵查中證稱：伊曾於101年至103 年5 月16日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向員工 張語祥或周廷陽換過現金，伊有看103 年5月4日之影帶，伊 當時前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，並將所持有之計分 卡交給當時在店之張語祥，當時開分小姐在旁邊，張語祥向 櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等 語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第77至79頁），並有 103 年5月4日監視器影像光碟扣案可憑；證人薛清源於檢察 官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機並拿 計分卡換過錢，伊有跟黃昭順、張語祥、周廷陽換過錢，10 3年5月14日當天伊還有換錢，伊拿卡給換錢的員工，開分小 姐都在旁邊看，員工後來將現金放在廁所內，伊再前往領取 現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第100至102頁 ），並有103年5月14日監視器影像光碟扣案可憑；證人蔡政 利於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊 戲機，計分卡可以換錢，伊是找伊在警詢中指認之4 個男姓 員工（即黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明）換錢，伊將所 持有之計分卡分別交給當時在店之男員工，該員工向櫃臺領 取現金後，分別放在樓梯間及廁所內，伊再前往領取現金等 語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第133至135頁），並 有103年4月18日、26日監視器影像光碟扣案可憑；證人胡蘇 選於檢察官偵查中證稱：伊自102年間起至103 年5月11日，
前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向張語祥、蕭傑明及 周廷陽持計分卡換過現金，其中櫃台女姓員工都應該知道賭 客拿卡換現金，因為我們都這樣換等語（見103 年度他字第 1040號偵查卷㈡第155至157頁），並有103年5月11日監視器 影像光碟扣案可憑；證人宋致遠於檢察官偵查中證稱：伊曾 前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，持計分卡向黃昭順、張 語祥、蕭傑明及周廷陽換過現金，印象中是女員工跟伊講可 以換錢，伊將計分卡交給男生，之後男生就會叫伊去廁所拿 錢等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第179至180頁） ，並有103年4月19日、28日監視器影像光碟扣案可憑；證人 陳國龍於檢察官偵查中證稱：伊於100 年間至103年5月16日 ，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向男姓員 工換過現金，大部分他們會先拿到櫃台，之後到廁所、電梯 口、休息室或搭他們的車出去外面給，店內櫃台分別是賴怡 臻及鄭喬云，女姓員工都知道客人有向男員工換錢之事，因 為遊戲場不大，她們都有看到等語（見103 年度他字第1040 號偵查卷㈡第346至348頁），並有103年4月26日監視器影像 光碟扣案可憑；證人謝正忠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往 吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，持計分卡向周廷陽換過現金 ，可以拿卡換錢這件事女姓員工應該會知道，因為客人拿卡 給男姓員工時，女姓員工大部分都有看到，其中103年4月21 日將所持有之計分卡交給當時在店之周廷陽，其向櫃臺陳欣 怡領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語 （見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第399至401頁），並有 103 年4月21日及5月10日監視器影像光碟扣案可憑；證人盧 志惠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子 遊戲機，曾持計分卡向周廷陽換過現金，伊將所持有之計分 卡交給當時在店之周廷陽，他將現金放在廁所內，伊再前往 領取現金等語（參見103年度偵字第5965號偵查卷第255至25 7 頁）；證人連建泰於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電 子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向周廷陽換過現金，是 櫃台小姐鄭喬云跟伊講叫伊持卡片跟周廷陽換錢等語（見10 3年度偵字第5965 號偵查卷、第242至244頁）；證人曾信忠 於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲 機，曾持計分卡向黃昭順、張語祥、蕭傑明及周廷陽換過現 金，其中103年4月19日、26日並將所持有之計分卡交給當時 在店之男姓員工後，他將現金放在廁所內，伊再前往領取現 金等語（見103年度偵字第10366號偵查卷第519至521頁）， 並有103年4月19日、26日監視器影像光碟扣案可憑；及以上 監視器影像光碟所錄影之畫面有吉祥電子遊戲場內部監視錄
影設備所錄店內員工及賭客涉嫌兌換現金犯罪事實一覽表及 畫面內容（見103年度偵字第7437號偵查卷第47至93頁）； 另有如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五、附表六 （含IC板）所示之物扣案可資佐證。綜上，被告等分別在前 開在公眾得出入之場所賭博財物、提供賭博場所及聚眾賭博 犯行，堪以認定。
㈢被告等雖均辯稱：客人在吉祥電子遊戲場內把玩電動機台， 於結束洗分時，如有剩餘分數僅可給計分卡，待下次來使用 ，不能兌換現金云云，惟此辯稱核與上開證人所證述之情節 不符，衡情該等證人與被告等並不相識亦無宿怨，當無攀誣 之理，且該等證人依據吉祥電子遊戲場內監視器所錄取之畫 面詳細說明把玩機台所得分數兌換現金之過程，應認與事實 相符。又被告李菁惠於原審審理中供稱：伊在吉祥電子遊戲 場業開店時就從事櫃檯工作，開分小姐下班時要將錢交給我 ，現金放櫃檯，賴怡臻會來收，伊不用負責蒐集，計分卡放 在櫃檯是客人寄放的，開分小姐要向我拿計分卡，有時候上 班的時候會拿，伊月薪二萬五千元，張語祥等四名男員工有 將寄分卡交給伊，幫客人寄放在伊這裡，計分卡上有客人名 字，後來這些計分卡誰寄放的誰拿走，也有沒拿走的，沒拿 走的計分卡，後來就一直放著等語；被告鄭喬云於原審審理 中供稱：伊是櫃檯小姐，開店就在吉祥電子遊戲場業做，月 薪二萬五千元，伊有收過男性員工交給我的計分卡等語；被 告陳欣怡於原審審理中供稱：伊是櫃檯小姐，開業就在吉祥 電子遊戲場業做，但是是李菁惠放假時，伊來代替，伊有收 過男性員工交給伊的計分卡，就是登記客人打的狀況，伊都 將計分卡放櫃台等語（見原審卷三第49至50頁）。經查，本 案卷附及扣案之計分卡上並無可資確認賭客姓名之資料（見 103年度他字第1040號偵查卷第122頁及扣案證物計分卡）， 則賭客何以要將記載贏得分數之計分卡交付男性員工再轉交 予櫃台經理？又上開櫃台收受男性員工交付未記名之賭客計 分卡如何返還該賭客？再賭客既然取得其個人之計分卡，果 如其等所辯可供下次開分使用，何以卻交由吉祥電子遊戲場 櫃台保管而無法保障其權益？況上開賭客並未證述其等交付 計分卡予男性員工係請其等保管？是賭客之計分卡之所以由 男性員工向賭客收取後轉交予櫃台經理，顯係作為兌換現金 之證明，而被告等上開辯稱及被告李菁惠改稱：伊會另外登 記計分卡是誰的，是伊手寫登記的云云，實屬飾卸之詞，尚 難採信。
㈣又被告黃昭順雖辯稱：伊於102 年左右進去修理機台，他們 聯絡伊，伊才去修理云云，並提出上德石材工程行出具之員
工服務證明書、石材美容出具之在職證明單、騰翔石材工程 行出具之在職證明單正本各1紙為證（見原審卷一第148至14 9頁），該等證明固有記載被告黃昭順自100年12月1日至101 年5月31日，101年7月1日至102 年1月31日及自102年5月1日 起在該等工程行工作，然被告確實自102 年有至吉祥電子遊 戲場兼職修理電動機台，此為其所不否認，而且其聲請傳喚 之證人陳晉均於原審審理中亦結證稱：伊有介紹黃昭順去修 理吉祥電子遊戲場之機台，伊不清楚黃昭順薪水何人支付， 伊本人與賴怡臻是夫妻等語（見原審卷三第7至8頁），是被 告黃昭順既在該吉祥電子遊戲場兼職工作，無論其工作項目 是否包括機台修理，上開證人等既已證稱其確有協助兌換現 金之事實甚明，是其所辯未參與賭博犯行，實難採信。 ㈤至被告許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍 等人雖擔任開分小姐之工作，然吉祥電子遊戲場之位置係在 新北市○○區○○路00號1至2樓、19號1至2 樓，該處約100 坪，分白、晚2班，每班有3至4 位開分小姐，該處擺放77台 電動機台，此為上開被告於原審審理中供承明確（見原審卷 三第48至50頁），而依上述證人所述，幾乎每位賭客把玩機 台結束後都有洗分索取計分卡兌換現金之行為，而負責洗分 交付計分卡既為開分小姐之工作，依上所述，客人於洗分時 向開分小姐索取計分卡，無非要兌換現金之用，其等交予負 責之男性員工黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明亦為開分小 姐所目擊，亦為證人謝正忠、陳國龍已指證明確，復有上開 監視錄影畫面可佐，被告許惠棋等人豈有不知該計分卡可兌 換現金之理？況上述身為開分小姐之被告等人，長期工作在 白、晚2班，每班有3至4 位之近百坪工作場所，必須負責大 量之賭客，對於賭客把玩電動機台分數換取之方式，必然須 向客人說明或有所瞭解，是該等負責開分之被告等人所辯不 知可兌換現金云云，實屬卸責之詞，尚難採信，其等實已參 與賭博之構成要件行為，至為明確。再同案被告張仁和、鄭 葵憲、楊棟昇於警詢、檢察官偵查中均已坦承犯行，亦有上 開證據可資佐證，是被告許惠棋等人於審理中矢口否認犯行 ，其辯解實難採信。
㈥又刑法第268 條所規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪， 其構成要件為「意圖營利，供給賭博場所」、「意圖營利， 聚眾賭博」，從法條文義解釋，該條所規定之行為主體，並 無限制，亦即任何人均得成立本罪，並未排除已該當刑法第 266 條所規定參與賭博，同時提供賭博場所或聚眾賭博之人 。因此，前開法條所規定之「意圖營利」，尚不能排除供給 賭博場所或聚眾賭博之行為人，冀圖從同時參與賭博之行為
中營利；易言之，無法因供給賭博場所或聚眾賭博之行為人 ，亦有參與賭博，且未向參與對賭之人另外收取抽頭金、場 地費或其他名目之費用，即認該行為人僅有藉賭博獲利之意 而無藉提供賭博場所或聚眾賭博營利之不法意圖，尚須依憑 行為人供給賭博場所或聚眾賭博之目的、經營模式、規模及 獲利來源等加以綜合判斷。又意圖營利，乃行為人主觀上具 有營取利益之不法意圖為已足，不以行為人客觀上確有獲取 利益為其要件。
㈦經查，扣案機台之程式於設計之初即設計被告賴怡臻所經營 之吉祥電子遊戲場具有較高獲勝機率，且被告賴怡臻願意投 入鉅資買下前開77 個機台，又要支付每人每月薪資2萬餘元 共計近10餘人之人事成本、2棟房屋各1、2層近100坪之房租 、水電等經營成本，以經營該遊戲場，每月營業額達5、60 萬元，此為被告賴怡臻於原審審理中供承不諱（見原審卷三 第39頁、第47至48頁），可見被告所經營之上開遊戲場具有 相當之規模，且採分層負責，而已邁向企業化之經營，再參 酌證人鄭斌漢、連建泰、張仁和、許志遠、鄭葵憲、楊棟昇 、薛良吉、洪蔡楷、黃兆朗、洪誠嚴、黎子健、薛清源、蔡 政利、胡蘇選、宋致遠、謝正忠、盧志惠、連建泰、曾信忠 等人前揭證述（見前揭貳、一、㈡之部分），足認被告賴怡 臻所經營之吉祥電子遊戲場確有兌換現金之行為，因此，被 告賴怡臻顯然藉獲勝機率較高之機台與賭客對賭，並容許賭 客以持計分卡換現金之誘因，提高到客率，吸引客人把玩， 抬高該遊戲場之營收，其主觀上藉由經營電子遊戲場之賭博 場所、聚眾賭博以營利之意圖，彰彰甚明。
㈧本件被告賴怡臻提供系爭遊戲場之賭博場所，邀聚不特定客 人對賭等行為，如上所述，確有營取利益之不法意圖甚明， 上開被告許惠棋等開分小姐將賭客洗分後之計分卡予以記載 ，再由被告黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明負責為賭客傳 遞記分卡予櫃臺鄭喬云、李菁惠、陳欣怡兌換現金，該等被 告均已涉入前揭賭博之構成要件行為，核與被告賴怡臻間有 犯意之聯絡及行為之分擔，至為明確。
㈨綜上各情相互佐參，本案事證明確，上開被告等分別在前開 在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利提供賭博場所、意 圖營利聚眾賭博犯行，均堪以認定。
二、法律適用：
㈠核被告賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕 、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周 廷陽、蕭傑明所為，均係犯刑法第268 條前段意圖營利供給 賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，及同法第266
條第1項前段之賭博罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第10 79號判決要旨參照）。經查，被告賴怡臻、鄭喬云、李菁惠 、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童 惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明在98年11月16日起 至103年5月16日期間，各自陸續參與，其等提供系爭遊戲場 以之充為所邀集之多數人前來聚賭之場所，足徵其等自始即 基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊 密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通 念，應各僅成立實質上一罪。
㈢被告賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、 楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷 陽、蕭傑明等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為