臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1457號
上 訴 人
即 被 告 鍾芳興
選任辯護人 鄒孟昇 律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字
第810號，中華民國104年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署99年度偵字第13373號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鍾芳興前因違反水土保持法案件，經原法院86年度訴字第11 78號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣提起上訴，經本院93年 度上更二字第486號刑事判決撤銷原判決，改判有期徒刑7月 ，再提起上訴，經最高法院94年度台上字第2160號刑事判決 駁回上訴確定，於民國95年7月12日入監，96年2月11日縮刑 期滿執行完畢（於下述一、（二）之恐嚇危害安全案件，構 成累犯），竟仍不知悔改，而分別為下列之行為：(一)緣從事廢木材回收再利用業務之臺灣麥高國際股份有限公司 （下稱臺灣麥高公司）因經營不善，擬將經營權轉讓與他人 ，而於94年9月30日由股東鄭宏柏、葉春蓮為代表與賀擇實 業有限公司（下稱賀擇公司）代表溫添輝、陳清順簽訂合作 企劃書，約定由臺灣麥高公司提供位於海湖工業區、址設桃 園市○○區○○街00號之廠房（下稱海湖廠），賀擇公司提 供再利用之生產機具、堆土機、怪手等，從事廢木材之回收 再利用業務，惟因海湖廠內堆有廢料及破碎機等機器，是臺 灣麥高公司股東鄭宏柏、呂東佳（原名呂木佳）、葉春蓮、 洪正尚，在陳清順見證下，於94年12月5日開會討論淨空海 湖廠事宜，詎與葉春蓮有債務關係之鍾芳興明知其與臺灣麥 高公司並無債權債務關係，亦非臺灣麥高公司之股東，竟與 葉春蓮（所涉詐欺部分，經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中 ）共同意圖為自己不法之所有，謀議詐騙臺灣麥高公司，陪 同葉春蓮到場開會，並於會議中佯稱對臺灣麥高公司有新臺 幣（下同）868萬元之債權，主張海湖廠內之機器應歸其所 有云云，業已借臺灣麥高公司上千萬元之呂東佳在鄭宏柏、 洪正尚及葉春蓮均未就鍾芳興所稱之債權表示異議下，誤認 臺灣麥高公司確實有積欠鍾芳興868萬元，但是認為機器價 值高過於鍾芳興之債權868萬元，不同意機器歸鍾芳興所有 ，致陷於錯誤，表示由其代償鍾芳興所稱臺灣麥高公司所積 欠之868萬元債務，乃於同日簽發發票日均為同年月15日、
票面金額均為217萬元之本票4紙（下稱系爭本票）與鍾芳興 而得逞。
(二)事後，因呂東佳無法取回機器辦理貸款，而拒絕清償系爭本 票，鍾芳興於是持系爭本票向臺灣苗栗地方法院聲請裁定對 呂東佳強制執行，經臺灣苗栗地方法院95年度票字第179號 民事裁定准許並確定後，於96年9月20日委託莫森皓處理系 爭本票債務，嗣於97年1月11日呂東佳與鍾芳興簽訂還款協 議書，約定全部債務以330萬元和解，其中頭期款80萬元以 現金支付，另250萬元分25個月每月10萬元分期清償，呂東 佳則簽發面額均為10萬元共25張之支票與鍾芳興作為清償， 俟呂東佳支付頭期款及數張支票後無法再繼續清償支票債務 ，鍾芳興竟另萌生恐嚇危害安全之犯意，於97年12月20日9 時12分以其所持用之門號0000000000號行動電話，傳送內容 為：「呂董：你要去害到你的親戚五十，你的外甥小輩，反 正你說過你沒差這條，你自己作來的」之簡訊（下稱系爭簡 訊）至呂東佳所持用之門號0000000000號行動電話，以此加 害生命、身體之方式，恐嚇呂東佳，致其心生畏懼，致生危 害於安全。
二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條 第1項、第3項分別定有明文。查，被告鍾芳興於99年3月18 日接受檢察官訊問時，偵查筆錄記載：「（問：你說呂東佳 他的發生800萬債務是如何發生？）答：當時是伊的苗栗土 尾場來抵償債務取得的，取得臺灣麥高的債務。（問：你根 本沒拿出800萬元債務？）答：是，伊只有拿214萬元。（問 ：你這是詐欺，你知不知道？）答：知道，伊承認。（問： 你當時是葉春蓮引進來的？）答：是。（問：當時根本沒有 搬機器868萬元？）答：是。（問：當時你也沒拿出214萬元 ？）答：是，那是伊後來加入時才有拿出這個錢。」等語（ 見99年度偵字第13373號卷【下稱偵卷】十第100頁至第101 頁），是被告於檢察官上開偵查時是坦承對於臺灣麥高公司 並無800萬元之債權，是事後才拿出214萬元，而有詐欺被害
人呂東佳之事實。惟其於原審供稱：當初在檢察官偵訊中之 自白，伊要解釋的時候檢察官不給伊解釋機會，而且大聲對 伊拍桌，所以有些不是事實等語；其辯護人亦為其辯稱：被 告於99年3月18日訊問時之自白，認為是出於偵查檢察官之 脅迫，依法並無證據能力等語（見原審卷四第183頁），是 被告及其辯護人均否認前開自白之任意性，經原審勘驗上開 偵查之29分58秒至34分50秒錄影光碟，其內容與被告所提譯 文內容，除了辯護人所加進去的括號意見外，並無不同，有 原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷四第183頁背面），是檢 察官於被告答話時，確實不時打斷被告之答辯而未給與完整 辯解之機會，而有違刑事訴訟法第96條：「訊問被告，應與 以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述 ；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。」之規定 ，考量檢察官偵訊被告時，若未給與被告完整辯明犯罪嫌疑 之機會，難免會發生斷章取義、以偏概全，而誤會被告，不 僅有可能因此造成不應起訴之被告被起訴，亦有可能造成證 據流失等公共利益之損害，是前開被告於偵查之自白應無證 據能力，不得做為證據。
二、本案被告之辯護人雖爭執證人呂東佳、鄭宏柏於偵查中陳述 無證據能力云云（見本院卷第43頁背面），惟按被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 。經查，證人呂東佳、鄭宏柏向檢察官所為之陳述，並無顯 不可信之情況，辯護人復未釋明渠等供述有何顯不可信之情 況，又原審於審理時業已傳喚上開證人到庭進行交互詰問， 而已保障被告之對質詰問權，自不得再對證人呂東佳、鄭宏 柏於偵查中具結後之證述，藉前開理由予以爭執其證據能力 。準此，證人呂東佳、鄭宏柏於偵查中經具結而為之證述已 獲致程序性之擔保，復未查得相關所言中存有何等顯不可信 之具體情狀，自應認證人呂東佳、鄭宏柏於偵查中具結後之 證述具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用其
餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判 程序提示予檢察官、被告、辯護人，並告以內容要旨，檢察 官、被告、辯護人均未質疑證據能力，本院審酌相關言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨， 得援為本案證據。
四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有 關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理 期日提示與檢察官及被告、辯護人而為合法調查，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告鍾芳興固坦承有於94年12月5日參與臺灣麥高公司 之會議，並有取得證人呂東佳簽發票面金額共868萬元之系 爭本票，以及於97年12月20日9時12分以其所持用之門號00 00000000號行動電話，傳送系爭簡訊與證人呂東佳之事實， 但矢口否認有何詐欺及恐嚇危害安全之犯行，辯稱：伊確實 有投資臺灣麥高公司，現金部分就是有匯款紀錄的214萬元 ，其餘就是伊強制回填的地方給他們倒換算來的，還有伊介 紹工作給臺灣麥高公司的紅利，當時股東會總結的868萬元 就是公司要給伊的錢，當初是葉春蓮他們找伊幫臺灣麥高公 司還黃世宗的錢，鄭宏柏跟洪正尚兩人把股份共百分之15讓 給伊，伊才去幫他們還錢，黃兆淳的票表示是臺灣麥高公司 的票，所以伊才認定是臺灣麥高公司欠伊錢，至於傳簡訊給 呂東佳是因為呂東佳簽發的票都跳票，他又不出現，氣憤之 下才傳的，伊是無心的，如果造成呂東佳害怕，伊願意跟他 道歉云云；其辯護人則為其辯護稱：就被告涉犯詐欺罪部分 ，告訴人指訴通常只是為了讓被告定罪，指訴內容多有不實 ，依實務見解也認為不得作為認定被告犯罪之唯一證據。就 合作企劃書來看，臺灣麥高公司確實積欠被告權利金至少90 0萬元，臺灣麥高公司交付被告以黃兆淳為發票人之支票， 事後均未兌現，顯示臺灣麥高公司對於被告債務並未清償， 所以被告才會在94年12月5日股東會中和呂東佳爭取系爭機 器之所有權，當時呂東佳承諾將機器貸款之後償還被告，嗣 後又和被告簽立買賣合約書，承諾代臺灣麥高公司償還被告 868萬元，系爭機器則歸呂東佳所有，呂東佳才會簽發系爭 本票4張給被告，但這4張本票債務呂東佳並未清償，被告才 會向呂東佳催討，被告因案入獄服刑，出獄後再向呂東佳催 討，才會有將原債權縮減為330萬元的協議，呂東佳為清償 這330萬元所簽發之支票，除部分已由莫森皓兌現外，其餘 均未兌現，被告才會於98年間又再和呂東佳協議還款，但呂 東佳一直到現在為止都沒有清償對於鍾芳興之債務，綜合以
上來看，是臺灣麥高公司積欠被告鍾芳興債務，呂東佳承諾 幫臺灣麥高公司清償，但是都沒有履行，呂東佳、鄭宏柏等 人對於臺灣麥高公司積欠被告債務的事情都非常清楚，足見 呂東佳在94年間簽發系爭本票及97年間簽發支票都不是因為 被告施用詐術而交付，被告並未詐欺呂東佳，所以就起訴書 所載之詐欺部分應為無罪判決。另外就恐嚇危害安全罪部分 ，起訴書所載之簡訊在審理中經檢察官提示證人呂東佳，呂 東佳在回答辯護人之問題時也證稱對於檢察官所提示之簡訊 認為還好而已，換言之，呂東佳收到簡訊的時候，並未心生 畏怖，所以被告對於呂東佳也沒有犯恐嚇危害安全罪，且法 律明文對於恐嚇罪所保護法益採列舉方式，但被告傳的簡訊 事實上看不出對於某一法益有具體惡害通知，要論恐嚇罪有 點牽強云云。是本案詐欺部分，應予審酌者厥為被告鍾芳興 究有無對臺灣麥高公司存有868萬元之債權及對海湖廠內之 機器享有所有權？
二、詐欺取財罪之部分：
(一)臺灣麥高公司因經營不善，擬將經營權轉讓與賀擇公司，而 於94年9月30日由股東鄭宏柏、葉春蓮為代表與賀擇公司代 表溫添輝、陳清順簽訂合作企劃書，約定由臺灣麥高公司提 供海湖廠，賀擇公司提供再利用之生產機具、堆土機、怪手 等，從事廢木材之回收再利用業務，惟因海湖廠內堆有廢料 及破碎機等機器，是臺灣麥高公司股東鄭宏柏、呂東佳、葉 春蓮、洪正尚，在陳清順見證下，於94年12月5日開會討論 淨空海湖廠事宜，而被告鍾芳興於會議中稱對臺灣麥高公司 有868萬元之債權，並就機器之歸屬與呂東佳有所爭執，呂 東佳於是表示由其代償鍾芳興所稱臺灣麥高公司所積欠之86 8萬元債務，而簽發系爭本票與鍾芳興等事實，業據證人即 臺灣麥高公司負責人鄭宏柏於原審（見原審卷四第55頁正、 背面、第58頁至第59頁）、證人即股東呂東佳於偵查、原審 （見偵卷十第15頁至第17頁，原審卷四第31頁）、證人即賀 擇公司代表陳清順於原審（見原審卷四第83頁至第85頁）證 述綦詳，復有臺灣麥高公司與賀擇公司所簽訂之合作企劃書 、確認書（見偵卷三第165頁、第161頁背面）、股東會議紀 錄、同意書、買賣合約書、本票4紙（見偵卷四第95頁背面 至第97頁），且為被告所不爭執，是前開事實洵堪認定。(二)本院認定被告鍾芳興並無對臺灣麥高公司存有868萬元之債 權及不得對海湖廠內之機器主張所有權之理由及證據： ⒈關於被告對臺灣麥高公司是否有868萬元債權乙節，證人鄭 宏柏於偵查中證稱：伊不知道為什麼會有800萬這筆債務， 本來我們跟鍾芳興之間並無債權債務關係，機器確實是呂東
佳出的，他真的拿很多錢出來，伊不知道800多萬到底如何 來，為什麼會有這筆錢伊根本不知道，而且鍾芳興根本就沒 有錢，只是葉春蓮叫進來的，當時跟我們公司一點關係都沒 有等語（見偵卷十第20頁至第22頁）；復於原審證稱：臺灣 麥高公司業務都是伊在負責的，出資股東中有呂東佳，在伊 經營期間臺灣麥高公司或伊個人沒有跟鍾芳興有金錢上往來 ，臺灣麥高公司或伊個人也沒有積欠鍾芳興任何債務，也沒 有幫臺灣麥高公司代為償還過任何債務。在94年到95年間， 是擔任臺灣麥高公司負責人，伊沒有跟鍾芳興金錢往來，伊 只有跟呂東佳有金錢往來，伊不知道呂東佳為何會說伊欠鍾 芳興868萬元等語（見原審卷四第52頁至第53頁、第56頁背 面），是依證人鄭宏柏所證，在其經營期間係由證人呂東佳 出資購買機器，被告並非臺灣麥高公司之股東，係股東葉春 蓮介紹進來，且被告並未為臺灣麥高公司支付任何費用，臺 灣麥高公司與被告間並無任何債權債務關係，其不知道被告 為何對臺灣麥高公司有800多萬元之債權等情，以證人鄭宏 柏於94年間既是臺灣麥高公司負責人，負責臺灣麥高公司業 務，就臺灣麥高公司究有無積欠被告債務，自是瞭然於胸， 是被告所稱對於臺灣麥高公司有868萬元債權乙節，是否屬 實，實非無疑。
⒉關於證人呂東佳為何於94年12月5日開會時，與被告就臺灣 麥高公司之機器有所爭執，而同意簽發系爭本票與被告乙節 ，證人呂東佳於偵查中證稱：94年12月時，臺灣麥高公司財 務有問題，因為臺灣麥高公司裡面的機器設備是伊出資3千 多萬元給鄭宏柏買的，鍾芳興、葉春蓮主張對機器還有債權 ，欠他們800多萬元，當時伊不在臺灣麥高公司服務，亦無 任何明細，僅係口頭表示，所以在94年12月5日才會簽那份 買賣合約書，在合約書上被告等主張機器為其所有，與伊無 關，因機器設備的債權及搬遷費、維修費均係由伊負責償還 ，伊為這些機器已投入4000多萬元，所以才會開立4張本票 給他們，伊當時為了取回機器才會簽這些本票，認為機器仍 有這些價值等語（見偵卷十第15頁至第16頁、第22頁至第23 頁）；於原審復證稱：伊跟鍾芳興沒有金錢上的借貸關係， 亦無其他債權債務關係，4張本票都是開給鍾芳興，是因為 卷內的買賣合約書才開立這4張本票，被告陳稱臺灣麥高公 司要買機器，有向其借錢，所以變成債權868萬元部分伊要 代替公司清償給鍾芳興，這些是伊聽鄭宏柏、洪正尚、葉春 蓮、鍾芳興開會時講的，伊沒有看到文件，因那時候伊借給 公司的金額比868萬元還高，他們跟伊講這些機器價額很高 ，如果公司正常運作辦理貸款出來，可以還868萬元還可以
還伊的錢，所以伊才會去做辦理貸款的手續，伊不知道公司 為何會欠鍾芳興錢等語（見原審卷四第30頁至第33頁），是 證人呂東佳之所以同意簽發系爭本票與被告，是因為其前借 錢給臺灣麥高公司購買機器，但被告卻佯稱對機器有868萬 元之債權，因證人呂東佳未負責臺灣麥高公司之業務，無法 確定被告所稱是否為真，而臺灣麥高公司其他股東對被告所 稱對機器有868萬元債權亦未表示異議，故誤認被告對臺灣 麥高公司確有868萬元之債權，又為避免其對臺灣麥高公司 所投資之資金因機器遭被告取走而付諸東流，故簽發系爭本 票與被告，可見被告對於臺灣麥高公司並無868萬元之債權 ，對海湖廠內之機器亦無所有權可言。
⒊至被告辯稱其對臺灣麥高公司有868萬元之債權乙節，被告 前於偵查原供稱：伊幫公司還了4百多萬元，伊有匯款記錄 ，伊當初是祥海企業的負責人，臺灣麥高公司當時有將混泥 土塊、磚塊運到伊在苗栗的廠，並未付款，開的票也是黃兆 淳，而且這8百多萬元也是2件案子加起來的，不是1個案子 云云（見偵卷十一第82頁）；嗣於原審提出刑事答辯暨聲請 狀記載：臺灣麥高公司欠被告買廢棄木材之4、5百萬元仲介 費未付，及被告代臺灣麥高公司清償地下錢莊410萬元，及 提供苑裡廢土場堆置廢料之費用100餘萬元，故麥高積欠被 告至少900萬元云云（見原審審訴卷第91頁至第92頁）；而 於原審供稱：伊有幫臺灣麥高公司還錢，還給黃世宗418萬 元，又伊的股權為百分之19或百分之19.5，公司要解散只剩 下一套機器，而該機器的產值不止868萬元，但是當時伊有 同意該機器鑑價868萬元，以868萬元是要用來作為分配，但 是因為鄭宏柏、葉春蓮還有欠呂東佳的錢，且他們之間還有 其他的投資合作關係，所以應該要給呂東佳的解散股款，就 由鄭宏柏、葉春蓮另外解決，而868萬元就是要給伊的股權 及伊幫臺灣麥高公司還給黃世宗的418萬元以及公司的廢棄 物倒在伊苗栗苑裡廠區的費用約百來萬元云云（見原審審訴 卷第103頁背面）；於原審嗣改稱：伊確實有投資臺灣麥高 公司，現金的部分就是有匯款紀錄的214萬，其餘就是伊的 強制回填的地方給他們倒換算來的，還有伊介紹工作給臺灣 麥高公司的紅利，當時股東會總結的868萬就是公司要給伊 的錢云云（見原審卷四第184頁）；又於原審提出刑事答辯 （四）狀則稱：因臺灣麥高公司與被告訂有合作協議書，約 定臺灣麥高公司應給付被告1000萬元，其中100萬元於簽約 時已支付，至於900萬元臺灣麥高公司均未支付，是臺灣麥 高公司尚積欠被告900萬元之債務云云（見原審卷四第188頁 至第189頁），上訴於本院後，於準備程序中責令其提出債
權之確實證明，乃提出刑事上訴理由(一)狀載：被告代臺灣 麥高公司清償積欠黃世宗之債務，金額高達418萬元，且臺 灣麥高公司因與被告訂有合作協議書，又積欠被告900萬元 ，合計達1318萬元，主張對臺灣麥高公司有債權，並提出經 營股權讓渡書、讓渡書為證（見本院卷第66、67頁），則綜 觀其提出之債權發生原因，不僅原因均不相同，甚至連金額 亦有出入，且更未舉證以實其說，則其所稱對臺灣麥高公司 有868萬元之債權，已難採信。又證人黃世宗於原審亦證稱 ：伊跟臺灣麥高公司之間沒有任何之金錢往來，伊認識在庭 被告鍾芳興，是因為葉春蓮的關係才認識的，94年的時候葉 春蓮跟伊朋友有債務關係，伊的朋友跟葉春蓮比較熟，跟伊 比較不熟，當時葉春蓮介紹伊認識鍾芳興後，鍾芳興跟伊講 說叫伊投資苗栗的土方回填場，說利潤很好，葉春蓮也是說 利潤很好，伊考慮之後伊想要投資，但是借葉春蓮錢的朋友 不想投資，伊就跟伊朋友說他持有葉春蓮的票先不要兌現， 伊先籌錢，等於是伊幫葉春蓮還欠伊朋友的錢，大概是200 多萬左右，伊再自己加入約200萬元，總共投資410萬元左右 ，伊不知道為何伊幫葉春蓮償還的債務可以當作伊投資土方 場的一部分資金，只是他們說最少要投資400萬元，而且伊 跟鍾芳興的合約也有註明投資的金額要包括處理葉春蓮的票 ，伊有一個中華商銀高雄分行的戶頭，94年11月直到95年2 月間鍾芳興有往上開戶頭匯款，因為伊覺得跟當時伊願意投 資的情況不同，股東跟人員也都不一樣，所以伊跟鍾芳興說 伊不投資了，請他將伊的投資款項還伊，不然伊要訴諸法律 ，所以陸陸續續鍾芳興就有往伊上開戶頭匯款，伊記得他最 後是將所有投資的本金都還給伊等語明確（見原審卷四第93 頁背面至第95頁），依證人黃世宗上開所述，可知其與臺灣 麥高公司之間並無任何債權債務關係，被告於94、95年間匯 款418萬元至證人黃世宗所有中華商銀高雄分行00000000000 000帳號，實為被告與證人黃世宗之間有關於投資苗栗土方 回填場之間的資金往來，則被告前開於原審供稱其給付418 萬元與證人黃世宗係為幫臺灣麥高公司還錢云云，更顯與事 實不符。
4.被告另稱有提供苗栗苑裡土地供放臺灣麥高公司之廢料等語 ，並提出蘆竹廠（資源回收再生利用）事業共同經營契約書 為證（見本院卷第58頁至第65頁），此部分固據證人陳清順 於原審證述：廠房內堆放的廢料是清除到苗栗苑裡磚瓦窯廠 的場地，當初是葉春蓮出來清這個東西，苗栗苑裡磚瓦窯廠 是鍾芳興出面主導這件事情，負責人是誰伊不清楚等語（見 原審卷四第83頁正、背面），足認被告所稱有提供苗栗苑裡
土地供放臺灣麥高公司之廢料乙情為真。惟有關臺灣麥高公 司使用該場地應支付之費用為何，被告於偵查中稱：含幫臺 灣麥高公司還的400餘萬，共800多萬云云（見偵卷十一第82 頁）；於原審則供稱是100餘萬元（見原審審訴卷第103頁背 面），其又於原審改稱含臺灣麥高公司應給付的紅利是654 萬元（見原審卷四第184頁），復於原審提出刑事答辯（四 ）狀則載1000萬元（見原審卷四第193頁），可見有關於堆 置費數額，被告前後供述顯有出入。另參被告於94年12月16 日有收受證人呂東佳之匯款80萬元，至於該筆款項是做為機 器款項，或苑裡土方回填合作，雙方再行討論，但雙方於94 年12月15日簽訂土方回填合作契約書，即日起無效乙情，此 有被告所製作之收據在卷可考（見偵卷四第98頁），是有關 於臺灣麥高公司使用苑裡土地之費用，實非無可能已另有使 用或支付協議，被告於偵查、原審及本院均一再辯稱臺灣麥 高公司有積欠使用苑裡土地之費用，且所稱之費用又前後不 一，顯為事後為證明其所謂對臺灣麥高公司存有868萬元債 權，臨訟兜湊之詞，自難採信。被告另稱其股權為百分之19 或百分之19.5，868萬元是包含公司解散後要分配給伊之一 部分云云，但是被告於證人鄭宏柏經營期間並非臺灣麥高公 司股東，而是事後才加入為臺灣麥高公司股東乙情，業據證 人鄭宏柏於偵查證述在卷（見偵卷十第21頁），另參臺灣麥 高公司案卷，臺灣麥高公司於94年10月21日將負責人由鄭宏 柏變更為陳清順，且於此時被告方成為臺灣麥高公司股東， 亦足以佐證證人鄭宏柏前開所證不虛，是在鄭宏柏為臺灣麥 高公司負責人期間，被告既非臺灣麥高公司股東，自無從分 配臺灣麥高公司解散後賸餘財產，而其主張事後加入臺灣麥 高公司為股東，亦難認定案發時已對臺灣麥高公司有債權存 在。至於其另所稱有匯款現金給臺灣麥高公司214萬元、介 紹工作給臺灣麥高公司的紅利、買廢棄木材之4、5百萬元仲 介費云云，均只是片面之詞，並未提出相關證據以實其說， 自難證明其對臺灣麥高公司確有868萬元之債權。 5.綜上所述，可知被告於案發時，雖有為葉春蓮清償積欠證人 黃世宗之210萬元債務，但此乃被告與葉春蓮間之關係，與 臺灣麥高公司並無任何關係，亦非臺灣麥高公司之股東，被 告卻於臺灣麥高公司股東鄭宏柏、呂東佳、洪正尚及葉春蓮 開會時，陪同葉春蓮出席，並佯稱對臺灣麥高公司有868萬 元之債權，進而主張臺灣麥高公司機器應歸其所有云云，致 已為臺灣麥高公司付出龐大資金之證人呂東佳在其他股東未 表示異議下而陷於錯誤，誤認被告對臺灣麥高公司確有868 萬元債權，且認機器價值遠高於868萬元，為免其投資的金
額付諸東流，而簽發系爭本票與被告，因此受有損害之事證 明確，被告雖以前詞辯稱對臺灣麥高公司確有868萬元之債 權，但核其所辯與其在偵查、原審、本院及歷次提出之書狀 均有所不同，且多為片面之詞，並無相關證據為佐，顯為事 後卸責之詞，自難為有利於被告之認定。
三、恐嚇危害安全罪之部分：
(一)訊之被告對於因呂東佳未依約清償支票債務，有委託莫森皓 等人向呂東佳逼討債務，並於97年12月20日9時12分以其所 持用之門號0000000000號行動電話，傳送系爭簡訊予呂東佳 等情，供承不諱，核與證人呂東佳、莫森皓證述情節相符， ，且有臺灣苗栗地方法院95年度票字第179號民事裁定及確 定證明書、被告委託莫森皓之委託書、還款協議書、被告轉 讓支票與莫森皓之支票明細等件在卷可參（見偵卷一第173 頁至第175頁，卷三第178頁至第180頁背面），被告之任意 性自白應與事實相符，自得採為論罪之依據。而被告於呂東 佳事後未兌現所簽發之支票，而傳送系爭簡訊予呂東佳，顯 是基於欲使證人呂東佳心生畏懼兌現支票債務，甚為明灼， 其於原審辯稱：系爭簡訊是氣憤之下才傳的，伊是無心的， 如果造成呂東佳害怕，伊願意跟他道歉云云（見原審卷四第 186頁），顯是事後卸責之詞，不足採信，犯行堪予認定。(二)至辯護人為被告辯以：呂東佳於審理時就系爭簡訊證稱還好 而已，是其收到簡訊的時候，並未心生畏怖，所以被告對於 呂東佳並沒有犯恐嚇危害安全罪云云，惟查，證人呂東佳於 原審就被告是否有以強暴脅迫或其他恫嚇方式討債，固證稱 沒有，且就被告所傳系爭簡訊表示還好等語（見原審卷四第 34頁、第39頁），然證人呂東佳於原審103年8月19日審理作 證時，距與被告於97年1月間達成330萬元協議已有6年之久 ，且就該件事情經過情形，證人呂東佳多不願再回想，亦據 證人呂東佳於偵查及原審證述在卷（見偵字第13373號卷十 第23頁，原審卷四第31頁正、背面），是證人呂東佳顯是因 時間經過已久且不願再回想本案經過情形，而於原審為上開 異於偵查之證述，是證人呂東佳於原審因不願回想當時痛苦 之經過而為有利於被告之證述，自難抹滅被告於案發時所為 恐嚇危害安全之犯行。辯護人另指稱：刑法第305條就保護 法益採列舉規定，上開簡訊並未提及對於呂東佳或任何他人 之生命、身體、自由、名譽、財產將加惡害之意旨，不構成 本罪云云，惟證人呂東佳前已受被告所委託之莫森皓等人以 恐嚇等方式向其討債，致其心生畏懼，業如前述，復參以被 告所傳送如事實欄一、(二)所示之簡訊內容，本於社會客觀 經驗法則綜合加以判斷，上開簡訊內容顯已足使證人呂東佳
心生畏懼甚明，自已該當於恐嚇危害安全罪。
四、刑法修正後之比較適用
被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修 正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用刑法第2條第1項之規定 ，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照 ）。經查：
(一)罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1 元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為 銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第 5款則提高為新臺幣1千元以上，以百元計算之，自以行為時 法較有利於被告。
(二)共同正犯部分：新修正刑法第28條，將共同正犯之範圍，修 正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、 預備犯之共同正犯，以上之修正屬法律之變更，非僅為法理 之明文化及純文字之修正。然就本案被告之犯罪，無論依修 正前或修正後第28條之規定，均成立共同正犯，即無有利或 不利之情形，參之最高法院97年4月22日97年度第2次刑事庭 會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較（最高法院98年度台 上字第1316號判決意旨參照）。
(三)被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布 施行，並自同年月20日生效。該項法定刑由「五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正為「五年以 下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，並增訂 第339條之4，該條第1項第2款規定：「犯第339條詐欺罪而 有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10 0萬元以下罰金：二、三人以上共同犯之。」比較新、舊法 之結果，被告行為後之法律業已加重刑罰，顯未較有利於被 告。
(四)另刑法第50條於被告行為後亦經修正，並於102年1月23日經 總統公布施行。比較修正前刑法第50條「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之」之規定，及修正後該條規定「裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二）得易科 罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動 之罪與不得易科罰金之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不 得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲 請定應執行刑者，依第51條規定定之」，足見修正後之規定 ，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因 定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後 聲請檢察官定執行刑，整體觀察，修正後之規定有利於行為 人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條 之規定。
(五)綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院 決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修 正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之 相關規定。
五、核被告鍾芳興所為，係犯103年6月18日修正前刑法第339條 第1項詐欺取財罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告就事 實欄一、（一）所示詐欺取財之犯行，與葉春蓮有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開詐欺取財罪及 恐嚇危害安全罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。被 告前有如事實欄所載之徒刑執行完畢之紀錄，此有卷附之臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完 畢，於5年以內故意再犯事實欄一、（二）所示最重本刑為 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。原審適用刑法第2條第1項、第305條、第47條第1 項、第41條第1項前段，修正前刑法第28條、第339條第1項 ，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，審酌被告明知與 其有債務關係者為臺灣麥高公司股東葉春蓮，臺灣麥高公司 與其並無任何債權債務關係，亦非臺灣麥高公司之股東，卻 於臺灣麥高公司股東經營不善商討如何轉讓與他人經營之際 ，乘火打劫，佯稱對臺灣麥高公司有868萬元債權，使被害 人呂東佳陷於錯誤而交付868萬元本票以代臺灣麥高公司清 償本不存在之債務，嗣再委請莫森皓等人以恐嚇方式向被害 人討債，造成被害人呂東佳極大壓力及損害，而在被害人已 清償部分金額然因財務狀況轉差無法繼續清償仍加以恐嚇， 顯無視法律之存在，法紀觀念淡薄，且犯後一再飾詞狡辯， 耗費有限司法資源進行無謂之事證調查，難認有悔過之情， 且又未能與被害人呂東佳達成和解，以賠償被害人呂東佳之 損害並獲得其原諒，犯後態度實屬不佳，兼衡其行為動機、 手段、情節及造成損害等一切情狀，分別量處詐欺部分有期
徒刑1年4月，恐嚇危害安全部分量處有期徒刑4月，並就其 所犯恐嚇危害安全罪之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。 又按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被 告所犯詐欺取財犯行係在96年4月24日前，此部分爰依中華 民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其宣告刑2 分之1。又依102年1月23日修正公布後刑法第50條第1項第1 款之規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪不得併合處 罰，未予定應執行刑，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允 當。被告上訴意旨猶執前揭陳詞，否認犯行云云，均無理由 ，應予駁回。
乙、不另為無罪諭知之部分
一、公訴意旨另略以：被告鍾芳興自95年5月間起，至98年7月29 日止，陸續委託不知情之莫森皓、錢瑞典、吳廣宏等人，在 苗栗縣後龍鎮○○里○○○00號之「九鋼公司」，向呂東佳 催討債務，致呂東佳陷於錯誤，陸續交付200餘萬元，因認 被告亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、惟查，證人呂東佳之所以會陸續交付200餘萬元與被告，係 基於所簽訂之還款協議書而交付，業據證人呂東佳於原審證 述明確（見原審卷四第41頁），是證人呂東佳雖受詐騙而簽 立系爭本票4張交付被告，惟已知其並無支付之義務而拒絕