證券交易法
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,103年度,50號
TPHM,103,金上訴,50,20151126,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度金上訴字第50號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳林世興
選任辯護人　劉仁閔律師
被　　　告　謝允翠
選任辯護人　黃博駿律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法
院103年度金訴字第21號，中華民國103年11月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第11620號、第
23501號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○○犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務。已繳交的犯罪所得新臺幣伍佰捌拾肆萬叁仟陸佰叁拾元應予沒收。
乙○○幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、甲○○○與乙○○為夫妻關係，甲○○○自民國91年間結束 土木結構技師事務所工作後，開始以買賣股票為業，乙○○ 平日則以照顧家庭為業。甲○○○曾陸續使用不同的證券帳 戶買賣股票，於民國100年5月至102年5月期間內，曾使用如 附表一所示 2人在太平洋證券股份有限公司南京分公司（合 併後更名為：永豐金證券股份有限公司中山分公司，以下稱 永豐金中山）、第一金證券股份有限公司光復分公司（以下 稱第一金光復）、統一綜合證券股份有限公司宜蘭分公司（ 以下稱統一宜蘭）、日盛綜合證券股份有限公司宜蘭分公司 （以下稱日盛宜蘭）及犇亞證券股份有限公司（以下稱犇亞 證券）所開立共 9個證券帳戶下單，各帳戶間的資金調度及 存提事宜，也主要由甲○○○自行處理。
二、甲○○○初期於買賣股票時，乃採取逢低承接的方式，卻因 此誤觸不少地雷股，留存許多下市、下櫃的公司股票，有鑑 於此，甲○○○積極閱讀股票買賣相關資訊，調整並建立自 己投資股票的紀律，其買賣模式主要為：搶強勢股、跌深搶



反彈、設陷阱給別人追（耍詐）等方式。甲○○○明知為規 範行為人主觀上意欲創造出一個價或量的假象，而從事扭曲 價、量依市場供需自然形成的行為，證券交易法第 155條定 有「反操縱條款」，並可預見如採取「盤前大量掛漲停單， 開盤後取消及挪單」的操作手法，尤其當他在 9時開盤前以 漲停價掛單買進的數量，已達到顯不合理、不相當的情況時 ，在股票交易市場瞬息萬變的情況下，倘所掛數千、數萬買 進張數股票均成交，不僅自己沒有財力完成交割事宜，而且 將讓其他投資人誤以為各該檔股票交易活絡的假象，進而紛 紛追單買進。
三、詎甲○○○在不違背其本意的情況下，準備新臺幣（下同） 1 億餘元之資金，於100年5月至102年5月間，在極短交易日 內，在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下稱櫃買中 心）上午 9時市場開盤前，接續以漲停價的高價、大量委託 買進捷波資訊股份有限公司（以下稱捷波公司）、凱鈺科技 股份有限公司（以下稱凱鈺公司）、驊宏資通股份有限公司 （以下稱驊宏資公司）、堡達實業股份有限公司（以下稱堡 達公司）、中日新科技股份有限公司（以下稱中日新公司） 、眾星國際股份有限公司（以下稱眾星公司）、昱捷股份有 限公司（以下稱昱捷公司）、漢康科技股份有限公司（以下 稱漢康公司）、達威光電股份有限公司（以下稱達威公司） 、建達國際股份有限公司（以下稱建達公司）、福盈科技化 學股份有限公司（以下稱福盈科公司）、政翔精密股份有限 公司（以下稱政翔公司）、和進電子股份有限公司（以下稱 和進公司）、三顧股份有限公司（以下稱三顧公司）、廣寰 科技股份有限公司（以下稱廣寰科公司）、英濟股份有限公 司（以下稱英濟公司）、富晶通科技股份有限公司（以下稱 富晶通公司）、福大棉業股份有限公司（以下稱福大公司） 、金雨企業股份有限公司（以下稱金雨公司）、宏易精密工 業股份有限公司（以下稱宏易公司）、太欣半導體股份有限 公司（以下稱太欣公司）、立衛科技股份有限公司（以下稱 立衛公司）、均豪精密工業股份有限公司（以下稱均豪公司 ）、松上電子股份有限公司（以下稱松上公司）、福登精密 工業股份有限公司（以下稱福登公司）、茂綸股份有限公司 （以下稱茂綸公司）、研通科技股份有限公司（以下稱研通 公司）、元隆電子股份有限公司（以下稱元隆公司）、華鎂 鑫科技股份有限公司（以下稱華鎂鑫公司）、華夏資融股份 有限公司（102年6月14日更名為全銓租賃股份有限公司，以 下稱華夏資公司）等30檔上櫃公司（以下稱捷波公司等30檔 公司）股票，致各該股票於開盤前總委買量遠遠高於總委賣



量，影響各該股票於開盤時即跳空漲停，藉以吸引不知情投 資人誤認而於盤中追價買進。嗣後，甲○○○在開盤後，或 隨即取消委託，或待一段時間再行取消，其實際成交張數（ 每張＝ 1,000股）遠低於開盤前的委託數量（關於甲○○○ 買賣捷波公司等30檔公司股票的時間、操縱股價手法及其所 生結果，詳如附表二「甲○○○操縱股價一覽表」所示）， 乙○○則基於幫助的意思，於協助甲○○○紀錄開盤後各檔 股票委託買賣的價量變化，並協助於盤中取消委託單或存提 款事宜。雖甲○○○在開盤後，多數隨即取消委託，但因為 他委託買進的股票大都是小型股，買進前各股平均日成交量 也僅有數百張，他卻以漲停價掛單買進顯不合理、不相當的 張數（平均達數千張，有高達個股資本額的60至70％左右， 甚至高過個股資本額的情況），他所委託買進數量的資訊， 已透過股市公開資訊系統對外揭露，以致其他投資人誤以為 該檔股票交易活絡的假象，而紛紛追單買進，因而達到他影 響集中交易市場某種有價證券交易價格的目的。甲○○○於 委託買進如附表二所示捷波公司等30檔公司股票，並影響各 該檔股票價格後，即於買進數日後分別售出，總計甲○○○ 使用如附表一所示 9個證券帳戶買賣如附表二所示捷波公司 等30檔公司股票的犯罪所得價額，計為584萬3,630元。四、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規 定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者， 即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證 據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反 詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時， 原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴 訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則 之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之立法例，



查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為 證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第 326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意 之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材 料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中， 傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之 故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。 經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告甲○○ ○、乙○○及渠等之辯護人於本院準備程序中，均已陳稱： 同意作為證據等語明確（見本院卷一第79頁至第87頁），本 院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜 作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告等犯罪事實之本判決下列所引各項非供 述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規 定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○○就犯罪事實欄所載犯行於偵查、原審及本 院準備程序及審理時均坦承不諱（見他字卷第201頁至第211 頁、偵字第11620號卷第80頁至第82頁、第132頁反面、原審 卷一第37頁反面、原審卷二第51頁反面、本院卷一第79頁反 面、本院卷二第11頁至第27頁），惟被告甲○○○之辯護人 為其辯護稱：被告甲○○○買賣如附表二所示捷波公司等30 檔公司股票，是被股價的強勢所吸引，其他人是利用大量人 頭帳戶，去活絡市場造勢的情形，但是被告甲○○○都是使 用自己跟太太的戶頭，是陸陸續續去買賣，不是同時用 9個 戶頭買賣；且被告甲○○○選擇股票的原則是股票本來就有 利多的消息，是強勢的股票，這在市場上是常見的買賣方式 ，是被告甲○○○買賣股票的行為與一般惡性炒股的手段， 迥然有異；又被告甲○○○於開盤前掛單買進、開盤後旋即 取消未成交的委託餘量，是否影響投資大眾的判斷，進而達 到操縱股價的目的，況目前尚無法令限制委託買賣價格及買 賣數量，故被告甲○○○縱於盤前大量下單，亦無不法；被 告甲○○○買賣附表二編號23所示均豪公司股票的時間，是 犯罪偵查機關前往被告甲○○○家中搜索時，由被告甲○○ ○向調查官示範操作的方式，起訴書竟將這次買賣行為也列 為被告甲○○○犯罪行為之一，顯然違反公平正義；又被告 甲○○○於偵查中已繳交犯罪所得，但該不法所得的數額， 應扣除被告甲○○○的交易成本，並計算其差額後，才是被



告甲○○○實際的犯罪所得數額；再被告甲○○○之行為並 未影響個別有價證券交易價值，僅係影響證券交易制度之安 定性，即無所謂個別投資人遭受損害之情勢等語。二、訊據被告乙○○就犯罪事實欄三所載犯行於原審及本院準備 程序及審理時均坦承不諱（見原審卷一第 261頁反面、原審 卷二第51頁反面、本院卷一第79頁反面、本院卷二第11頁至 第27頁），惟被告乙○○之辯護人為其辯護稱：證券交易法 第 155條第1項第7款操縱股價概括條款的構成要件，相較於 同條前 6款所定的操縱行為，構成要件更不明確，行為人就 其行為違法性的認知較為模糊，難以界定。以如附表一所示 證券帳戶購買如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的行為 ，其下單的研究、決策及其行為的意義與目的，都是由被告 甲○○○獨立作成決策並執行，被告乙○○僅於被告甲○○ ○忙不過來的情況下，協助抄寫交易數據、取消委託單、辦 理款項交割等行為，且被告乙○○並非以自己犯罪的意思， 亦非一般操縱股價案件，又本件買賣股票資金與決策都是被 告甲○○○所有、所為，損益也都歸他所有，被告乙○○並 沒有任何所得，故被告乙○○更無所謂犯罪所得應先發還給 被害人等語。
三、關於被告甲○○○購買如附表二所示捷波公司等30檔公司股 票部分：
㈠被告甲○○○利用「盤前大量掛漲停單」之操縱手法，而使 櫃買中心、相關股市資訊提供者揭示相關買賣資訊，以便影 響投資人委託判斷之情況，詳述如下：
⒈被告甲○○○於103年2月6日偵查中及103年10月21日原審審 理時供承：伊購買的方式確實會使較無主見的投資人變更其 買賣股票的決定，伊買賣股票有紀錄的習慣，主要記載當時 的價量關係，有時候是寫看股票的一些心得，看為什麼會漲 、為什麼會跌，也會做買賣成敗的分析與檢討；復供承：伊 以前買股票，很多是逢低承接，後來接到的都是一些地雷股 …股票都變成壁紙了…伊以前是待宰的羔羊，今後伊專門追 強勢股，不再做待宰羔羊等語（見偵字第11620號卷第132頁 反面、原審卷二第52頁）。
⒉又附表一所示證券帳戶是由被告甲○○○、乙○○所分別開 立，被告甲○○○使用如附表一所示證券帳戶購買如附表二 所示捷波公司等30檔公司股票等情，有附表一所示各證券公 司檢附證券開戶資料、櫃買中心所製作眾星公司股票交易分 析意見書與甲○○○集團投資人買賣眾星公司等12檔股票交 易資料在卷可證（見偵字第23501號卷第12頁至第115頁、本 院卷一第109頁至第210頁）。




⒊由扣押物品編號A01-5 看盤紀錄記載：「建立自己的操作方 式，紀律、紀律、再紀律」的內容（見原審卷二第64頁）， 可知被告甲○○○為讓自己買賣股票符合成功的要件，有其 操作的紀律，又由扣押物品編號A02-2 投資心得記載：「盤 前大量掛漲停單，開盤後取消及挪單」等內容（見他字卷第 195 頁），可知明顯與被告甲○○○買賣如附表二所示捷波 公司等30檔公司股票的下單、取消買單的情節相符。又由扣 押物品編號A01-1 看盤紀錄記載：「我要扮什麼」、「我本 來就是獵人、他們是待宰羔羊」、「我是刀俎」、「我是獵 人啊」、「我的操作模式：⒈師出有名，搶強勢股…⒊跌深 搶反彈…⒋設陷阱給別人追（耍詐）」等內容（見原審卷二 第65頁至第68頁）。可知，被告甲○○○在買賣股票時，主 觀上不僅要當「獵人」，必要時甚至「設陷阱給別人追（耍 詐）」。
⒋以被告甲○○○買賣如附表二所示捷波公司等30檔公司股票 的時間、手法、結果等情形，可知他都是在開盤前以大量的 漲停價委託買進，待9時開盤股價漲停後，約在9時許將未成 交的委託買進數量取消（少數則是拖到下午 1時許，甚至到 收盤前才完全取消）。有被告甲○○○將他投資股票及看盤 的心得，依時序作成看盤紀錄與投資心得之情之編號 A10-1 至15、A02-1至5等扣押物品在卷可證。顯見被告甲○○○有 購買附表二所示捷波公司等30檔股票，製造股票價、量交易 資訊之假象，讓其他投資人誤解各該檔股票之交易況。 ㈡被告甲○○○之辯護人為被告甲○○○所辯不可採： ⒈被告甲○○○之辯護人辯稱：被告甲○○○買進的股票都是 強勢股，他是為了能夠買到最大量的張數，才會以漲停價格 多筆掛單買進，被告甲○○○於開盤前掛單買進、開盤後旋 即取消未成交的委託餘量，是否影響投資大眾的判斷，進而 達到操縱股價的目的，尚有疑義云云，惟查：
⑴據鑑定證人即櫃買中心人員蔡明錕於原審審理時證稱：法院 是針對「投資人可否透過任何公開資訊得知交易日當日盤前 委買及委賣數量」的問題向櫃買中心提問，因為在 9時開盤 以前，委託的資訊尚未揭露，投資人當然無法得知，但投資 人在下單的時候，一定會參考前日的成交價格、漲跌停板及 成交數量作為下單的依據及判斷，如果投資人要操縱股票的 話，可以參考這些交易資訊來做判斷，知道用什麼樣的價格 及數量來達到他的目的，櫃買中心的交易制度，開盤價是依 照買賣雙方的委託，在8時30分到9時集合所有的委託買進及 委託賣出量，依照渠等撮合的原則來進行作業，開盤時及開 盤後的撮合制度原則是一樣的，都是採取價格優先、時間優



先，滿足最大成交量來做集合競價，差別在於開盤以後是依 照時間的順序決定，開盤前撮合原則雖然一樣，但以相同價 位委託時，會由電腦隨機決定，如果有10個委託都是漲停價 ，都是在 9時以前，電腦會隨機給每個委託一個優先的先後 順序，再依照序號的大小去排列優先順序，撮合的順序是電 腦決定的，按照當時的交易制度，開盤後每20秒撮合一盤， 投資人沒有取消的委託單會繼續揭示，在投資人取消委託之 前就會影響投資人的判斷，因為資訊已經揭示出去了，本件 被告甲○○○所買賣的30檔股票中，有些是到10時才取消委 託，甚至是收盤前才取消，在取消之前，這些委託數量會揭 示在公開市場上，許多資訊廠商、 yahoo奇摩、蕃薯藤根據 伊等給他們的成交資料而製作的相關股市資訊圖表中，像被 告甲○○○在9時前以大量掛單買進、在9時或10時將未成交 的委託量取消的交易資訊，都可以從各股股價的走勢圖中看 得出來；另外假設某檔股票於前一日以漲停價收盤，投資人 於次一日開盤前委託時，如果想要增加或確保其成交的機會 ，掛漲停價是有比較大的機會，但不是絕對，以本案為例， 如果想增加成交的機率，應該是每張委託單都是 1張，也就 是1張、1張股票來掛單的機率會比較高，被告甲○○○則是 用 100張、300張，甚至是最高的499張去委託，根據渠等這 麼多年的股票監視經驗，被告甲○○○的委託，已經對市場 達到操控的目的，因為一般投資人不會下單到股本的60至70 ％左右，而且他所買賣股票的前一個月的日均量，都不是很 大，只有百張之內，甚至是幾張而已，他的下單行為明顯異 常、不合乎常理，他也知道所有委託而沒有成交的部分，都 會揭示到證券資訊市場等語（見原審卷二第17頁至第24頁） 。
⑵且櫃買中心函覆原審時表示：櫃檯買賣之交易時間，股票採 等價成交系統者為上午9時至下午1時30分，故投資人無法於 開盤前得知交易日當日之委買及委賣數量資訊。有櫃買中心 103年9月23日證櫃視字第0000000000號函在卷可參（見原審 卷二第1頁）。
⑶綜上，由前述鑑定證人的證詞及櫃買中心的函文，顯見被告 甲○○○於 9時開盤前以漲停價大量掛單買進，雖於開盤後 旋即取消未成交的委託餘量，但因為這些明顯異常、不合乎 常理的委託買進資訊已經揭示，將讓其他投資人誤以為各該 檔股票交易活絡的假象，而影響投資大眾的判斷，而且如果 想要買到最大量的張數，應不是以100張、300張，甚至是委 託最高的 499張，而下單到股本的60至70％。是辯護人此部 分的辯解，尚不足以採信。




⒉辯護人復為被告甲○○○辯稱：目前尚無法令限制委託買賣 價格及買賣數量，故被告甲○○○縱於盤前大量下單，亦無 不法云云。惟查：
⑴被告甲○○○供稱：以 102年為例，伊可以動用買股票的資 金約有1億5,000萬元左右，這是包括將 2棟房屋拿去抵押的 最高金額等語（見原審卷二第51頁、第58頁）。另鑑定證人 蔡明錕於原審審理時證稱：所謂的大單，這個單如果超過股 本的話，絕對一定漲停板，市場沒有超過股本還要多的數量 來賣出，這樣的委託買進跟一般投資人買賣股票的狀況不相 當、不合理，在本案的30檔股票裡面，有 2檔股票達到該公 司資本額的60％至70％，其中福登股票是超過當時資本額的 1 倍以上，伊等就捷波股票的交易分析，投資人他買進成交 的比重，100年5月4日成交買進750張，佔當天成交比重是68 .26％，另外，集團投資人在開盤前用漲停板價委買了46,50 0張，佔開盤前可成交委託94.52％，很顯然這檔股票開盤前 的委託，絕對是由投資人集團來主導絕大的數量，造成這檔 股票的漲停板，到9時5分把沒有成交的45,750張取消，也就 是說這個股票的漲停板價及後面揭示最佳 5檔的數量都有出 去，影響到其他投資人的判斷，從開盤前的委託數量來比， 這檔股票前1個月的日均量只有390張，他的委託數量是達到 前1個月日均量的119倍之多，而且有佔這檔公司發行股份43 ％的情形，對這檔股票的股價是具有絕對的影響等語（見原 審卷二第18頁至第19頁）。
⑵雖現行法令下沒有限制投資人盤前得委託的張數及筆數，且 被告甲○○○買賣如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的 金額，也沒有超過券商給他的徵信額度（見偵字第 11620號 卷第43頁）；然由鑑定證人蔡明錕前開證詞及被告甲○○○ 之供述，可知被告甲○○○於 9時前掛單買進如附表二所示 捷波公司等30檔公司股票時，他掛單買進數量不僅不合理、 不相當，且依照他的財務狀況，雖然他所掛單買進者都是強 勢股，但在股票交易市場瞬息萬變的情況下，如果所委託數 千、上萬買進張數的股票都成交的話，被告甲○○○並無財 力完成交割事宜，可見被告甲○○○掛單委託買進如附表二 所示捷波公司等30檔公司股票的數量，不僅不合理而且也與 其資力不相當，被告甲○○○主觀上有創造價量假象的不確 定故意，而誘引其他投資人追價買進該檔股票的犯意與行為 甚明，辯護人前開所辯，亦不足採。
⒊辯護人另為被告甲○○○辯稱：被告甲○○○買進如附表二 編號23所示均豪公司股票的時間，是犯罪偵查機關前往被告 甲○○○家中搜索時，由被告甲○○○向調查官示範操作的



方式，起訴書竟將該次買賣行為也列為被告甲○○○犯罪行 為之一，乃違反公平正義云云。惟查：
⑴證人即當日執行搜索業務的調查官林青瑾於原審審理時證稱 ：在開始執行搜索後，甲○○○有詢問伊可否操作電腦，伊 判斷不影響搜索的情況下，便同意甲○○○操作電腦，約隔 了10幾分鐘後，伊有詢問甲○○○在做什麼？他向伊表示在 購買均豪這檔股票，是伊主動詢問他購買股票的手法及方式 ，來作為調查本件違反證券交易法案件的不法情形，並非伊 向甲○○○要求請他示範給伊參考，因為在伊詢問之前，甲 ○○○已經完成均豪股票的委買下單，後來甲○○○、乙○ ○要離開住家前往調查站的時候，甲○○○主動向伊表示要 取消訂單等語（見原審卷二第26頁至第27頁）。 ⑵又法務部調查局派員前往被告甲○○○、乙○○位於宜蘭的 住家搜索時，時間是102年5月15日上午8時2分左右，有搜索 票、搜索筆錄在卷可證（警聲搜字第 985號卷第88頁至第95 頁），而被告甲○○○曾於當日上午 8時33分及45分掛單買 進、10時29分掛單賣出如附表二編號23所示均豪公司股票之 情，有被告甲○○○提出的統一證券公司普通股票委託回報 明細表在卷可佐（見原審卷一第284頁至第287頁）。 ⑶由前述證人證詞及相關書證，顯見被告甲○○○於102年5月 15日掛單買進如附表二編號23所示均豪公司股票及取消訂單 之事，乃出於被告甲○○○自己的自由意願，並非調查官要 求他示範操作而從事買賣行為，則被告甲○○○自應就這部 分的買賣行為負責。是辯護人此部分辯解，尚不可採。 ㈢綜上所述，被告甲○○○在買賣強勢股時，既然採取「盤前 大量掛漲停單，開盤後取消及挪單」的操作手法，而且他在 9 時開盤前以漲停價掛單買進的數量，又已達到顯不合理、 不相當的情況，加上其係長期、專業的投資人，對於以如此 顯不合理、不相當的漲停價掛單買進（符合「重大性標準」 的要件）時，將讓其他投資人誤以為該檔股票交易活絡的假 象，而紛紛追單買進之情，也有預見的可能性，且不違反他 的本意，何況他基於過往買進地雷股的慘痛教訓，於本案買 賣股票時的主觀心態不僅要當「獵人」，必要時甚至「設陷 阱給別人追（耍詐）」，應該認為被告甲○○○有透過他的 交易行為，而製造個股股票價、量交易資訊的假象，從事「 直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價 格之操縱行為」的犯行甚為明確。被告甲○○○的自白核與 事實相符，辯護人為其所為辯解，不足採信。是被告甲○○ ○所為犯行事證明確，其犯行堪以認定，應予以依法論科。四、被告乙○○部分：




㈠被告乙○○曾於100年5月4日、101年2月6日、101年2月22日 撥打電話給統一證券公司營業員，於盤中以電話分別取消被 告甲○○○於開盤前所掛單買進的捷波公司（附表二編號 1 ）、台勝科公司（未達重大性標準，未經起訴）、政翔精密 公司（如附表二編號12）等情，有下列證據可佐： ⒈被告乙○○於偵查及原審時供稱：如附表一所示證券帳戶都 是被告甲○○○以網路下單，取消也是由他以網路方式進行 ，只有網路不穩時才會請伊打電話跟營業員取消委託，伊知 道他都是購買強勢股，採取以量取勝，開盤後伊會幫他紀錄 ，盤中如有大單伊會提醒他，由他決定是否取消委託，股票 買賣部分都是被告甲○○○做決定的，只有在他偶而忙不過 來時，他叫伊幫忙，伊會按照他告訴伊的去做等語等語（見 他字卷第128頁至第131頁、原審卷一第 261頁反面、原審卷 二第54頁反面），並有錄音譯文在卷可證（偵字第 23501號 卷第116頁）。
⒉而證人即被告甲○○○於102年5月15日偵查及於 103年10月 21日原審審理時證稱：關於本案證券帳戶都是伊決定買賣的 股票標的，是伊在家裡看盤進行股票交易，被告乙○○都在 做家事，她不會主動過來，在伊忙不過來的時候，伊才會請 她幫忙，白天被告乙○○要照顧開過刀的丈母娘、整理家務 ，如附表一所示證券帳戶的股票買、賣，都由伊作決定，並 親自以網路下單買賣，獲利所得也都是伊的，因為開盤前下 單時間有半個小時，時間非常充裕，伊都是自己下單委託， 不曾請乙○○幫忙，只是在伊掛很多單的時候，因為要在很 短時間內一次取消，有2、3次伊請她在盤中打電話幫忙取消 委託，取消下單與否也是由伊決定，伊有時在盤前請營業員 取消單子，有時營業員為了錄音，會打電話過來確認，被告 乙○○會幫忙接電話，伊在偵查中說被告乙○○會幫伊「記 一下」，是指她會幫我記那些強勢股的追價單、成交量」， 伊雖然會跟她分享買賣股票的想法、模式，但她沒有多大興 趣，她只關心我的投資盈虧等語（見他字卷第202頁至第207 頁、原審卷二第40頁至第42頁）。
⒊被告乙○○協助被告甲○○○紀錄每日的追價單、成交量之 情，復有扣押編號A04-1、A04-2之損益表可供佐證。 ⒋足認被告乙○○上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。 ㈡按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院釋字第 109號 解釋意旨可資參照。據此，判斷數行為人間是否構成共同正 犯或幫助犯，參酌前述解釋意旨，應認為：如行為人以自己



共同犯罪的意思，參與實施犯罪構成要件的行為，或以自己 共同犯罪的意思，參與實施犯罪構成要件以外的行為，或以 自己共同犯罪的意思，事先同謀而由其中一部分人實施犯罪 的行為者，都應認定為共同正犯；反之，如行為人主觀上並 非基於自己共同犯罪的意思，而是基於幫助的意思，客觀上 所實施者也僅是犯罪構成要件以外的行為，亦即對於犯罪與 正犯有共同的認識，而以幫助的意思，對於正犯資以助力， 而未參與實施犯罪構成要件行為時，則應論以幫助犯。又證 券交易法第 155條「反操縱條款」各條款明示禁止的行為， 在於規範行為人主觀上意圖創造出一個價或量的假象，而從 事扭曲價、量依市場供需自然形成的行為，已如前述；第 7 款概括規定雖未特定構成要件的行為態樣，但由法條文字可 知，該條款構成要件的範圍，應以直接或間接影響有價證券 價格的行為為限。以本件而言，被告甲○○○掛單委託買進 如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的行為，被告甲○○ ○於開盤前以不合理、顯不相當的大量委託買進，不僅影響 各檔股票的開盤價格，也製造了股票價、量交易資訊的假象 ，以致其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀 況。在此種情況下，類似本件操縱股價的概括條款的構成要 件行為，在於行為人有實際下單委託買進、賣出及資金調度 等行為，至於開盤後協助記帳、取消委託、資金存提或從事 交割等行為，應該認為屬於本條款的構成要件以外的行為， 如行為人基於幫助的意思而為此部分的行為，即應論以本條 款之罪的幫助犯，而非共同正犯。
㈢綜上所述，被告乙○○於被告甲○○○掛單委託買進如附表 二所示捷波公司等30檔公司股票的過程中，既未曾參與下單 委託買進、賣出及資金調度等實際影響股價的構成要件行為 ，而僅機械性、機動性、偶發性的受被告甲○○○的指示， 於開盤後協助取消委託、從事交割、資金存提、協助記帳等 行為，被告乙○○所為，乃屬於禁止操縱股價罪概括條款的 構成要件以外的行為，且被告乙○○並未參與甲○○○操縱 股價的決策事宜， 2人也無共同謀議，又是基於夫妻關係受 被告甲○○○指示而為前述行為，參照前面說明所示，應認 為被告乙○○所為，僅為禁止操縱股價罪概括條款的幫助犯 ，只能論以該罪的幫助犯。是被告乙○○所為幫助之犯行， 事證明確，其罪行堪以認定，應予以依法論科。五、犯罪所得部分：
㈠本案交易所得部分：
⒈股票買賣乃正常的市場交易行為，其獲利多寡並非法律所禁 止的對象。證券交易法第 155條「反操縱條款」的立法目的



，在於維護市場供需及價格形成的自由機能，禁止股價操縱 者扭曲市場價格機能，製造股票價、量交易資訊的假象，以 致其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀況， 以保護國家經濟秩序或整體經濟結構的安全及參與經濟活動 者個人的財產法益，易言之，其目的在於保護證券市場機能 的健全，並保護投資人的利益。因此，操縱股價行為人真正 取得具有不法性質的財產利益，僅限於為自己創造不受允許 的獲利或避損機會，並非所取得的股票或價金本身。因為證 券交易市場的股價瞬息萬變，影響股價的因素眾多，而且操 縱股價行為人的行為，未必以抬高或壓低股價為唯一目的， 也有可能以護盤行為達其目的（如股票質押者為避免遭斷頭 ，將股價維持在一定價格之上）。何況如操縱股價行為人尚 未依犯罪計畫賣出（買入）股票或僅賣出（買入）部分股票 即被查獲時，也可能產生計算犯罪所得的困難。是以，操縱 股價行為人利用人為操縱方式買賣股票，其預期獲利或避損 的額度，只能考量與其操縱行為有相當關連的股價變動，其 他無關操縱行為的突發事件，則不應納入評估預期獲利或避 損額度的範圍內。此種特殊機會只是具有經濟價值的事實狀 態，依其性質屬於自始不能沒收的客體，僅能依證券交易法 第171條第7項後段「追徵其價額或以其財產抵償之」，立法 理由中的「不法炒作可以炒作行為期間股價與同性質同類股 或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」，正是提 示法官認定犯罪所得的追徵價額方向。
⒉針對操縱股價犯罪所得的計算，櫃買中心的犯罪所得計算公 式，其方式一為：櫃買中心向來對投資人買賣股票損益所採 行之計算方式，為加權平均法，即以每股平均賣價減平均買 價，再乘以（買進或賣出）股數；方式二為：方式一的已實 現獲利及未實現利得乘以股票漲幅較同類股指數超漲比例； 方式三為：方式一的已實現獲利及未實現利得乘以股票漲幅 較大盤指數超漲比例。本件被告甲○○○在買進如附表二所 示捷波公司等30檔公司股票後，至多2、3天即予以賣出，其 犯罪所得可以買入、賣出的差額實際計算，並無以擬制性計 算公式加以計算的必要。況如附表二所示捷波公司等30檔公 司股票在被告甲○○○買進當時都是強勢股，絕大多數股票 不僅在他買進前一日即以漲停價收盤，甚至在他買進後當日 、次日甚至賣出之日，仍維持漲停價的局數，也就是各該檔 股票持續維持每日漲停價的走勢，並不是因為其他市場因素 所造成，而是各該檔股票本為強勢股，加上被告甲○○○以 「盤前大量掛漲停單，開盤後取消及挪單」的操作手法，於 開盤前以漲停價及顯不合理、不相當數量掛單買進，造成各



該檔股票交易活絡的假象，進而紛紛追單買進，易言之，在 計算本件犯罪所得時，並無應注意各該檔股票直接競爭者的 股價變化、行為時前後的股票及市場走向、該檔股票的通常 波動幅度等因素而綜合判斷的需要。據此，本件操縱股價行 為，是被告甲○○○已將如附表二所示捷波公司等30檔公司 股票都賣出而有實際所得的情況下，應認為以其實際所得加 總計算，即為其犯罪所得。
㈡交易稅、手續費：
⒈按證券交易法第 171條第1項、第2項關於犯罪所得金額，應 採相同之計算方式。參照本條第 2項規定之立法理由所稱： 「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標 準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時 點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股 票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『 計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其 他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之 股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒 作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度 比較乘以操縱股數，計算其差額」。其中關於計算不法炒作 犯罪所得之數額，依立法理由之說明，係採取差額說，即應