臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1468號
上 訴 人
即 被 告 曾榮鑑
選任辯護人 陳志峯律師
蕭萬龍律師
李庚道律師
上 訴 人
即 被 告 謝金榮
選任辯護人 廖大鵬律師
吳世敏律師
苗繼業律師
上 訴 人
即 被 告 張昭宏
選任辯護人 袁健峰律師
上 訴 人
即 被 告 陳殿榮
曾本佳
梁瑞章
上三人共同
選任辯護人 陳俊隆律師
黃柏承律師
上 訴 人
即 被 告 葉斯源
選任辯護人 張百欣律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 彭成洋
陳祿枝
上 一 人
選任辯護人 詹奕聰律師
劉 楷律師
上 訴 人
即 被 告 張火龍
選任辯護人 吳存富律師
張維晟律師
上 訴 人
即 被 告 張正雄
上列上訴人即被告等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院100年度訴字第184號，中華民國102年2月8日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30893號、99
年度偵字第31073號，及101年12月17日審判期日追加起訴），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於未○○犯如附表一編號5-10、12、16-17、19-20 、22、25所示部分、Ｂ○○犯如附表一編號5、7-8、14-15 、17-23所示部分、壬○○犯如附表一編號5、17-23所示部 分、寅○○犯如附表一編號6-13、16-18、21-22、25所示部 分、巳○○犯如附表一編號5、9-10所示部分、癸○○犯如 附表一編號12所示部分、宇○○犯如附表一編號5、9-10所 示部分、辰○○犯如附表一編號16所示部分、卯○○、庚○ ○、辛○○犯如附表一編號25所示部分，暨未○○、Ｂ○○ 、壬○○、寅○○、巳○○、癸○○、宇○○定應執行刑部 分，均撤銷。
二、未○○犯如附表一編號5-10、12、16-17、19-20、22、25所 示之罪，各處如附表一編號5-10、12、16-17、19-20、22、 25所示之刑（含主刑及從刑）。其中如附表一編號16、19、 20、25所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日 。
三、Ｂ○○犯如附表一編號5、14-15、17-23所示之罪，各處如 附表一編號5、14-15、17-23所示之刑（含主刑及從刑）， 其中如附表一編號14-15、17-23所示之刑，如易科罰金，均 以新臺幣壹仟元折算壹日，並應執行有期徒刑叁年，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴共同犯如附表一編號 7、8所示詐欺取財罪、恐嚇取財罪部分，均無罪。四、壬○○犯如附表一編號5、17-23所示之罪，各處如附表一編 號5、17-23所示之刑（含主刑及從刑）。其中如附表一編號 17-23所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日 。
五、寅○○犯如附表一編號6-13、16-18、21-22、25所示之罪， 各處如附表一編號6-13、16-18、21-22、25所示之刑（含主 刑及從刑）。其中如附表一編號7-13、16-18、21、22、25 所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。六、巳○○犯如附表一編號5、9-10所示之罪，各處如附表一編 號5、9-10所示之刑（含主刑及從刑）。其中如附表一編號9 -10所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日， 並應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日。
七、癸○○犯如附表一編號12所示之罪，處如附表一編號12所示 之刑。
八、宇○○犯如附表一編號5、9-10所示之罪，各處如附表一編 號5、9-10所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌
年伍月，褫奪公權柒年，犯罪所得新臺幣貳佰貳拾萬元，應 與未○○、壬○○、Ｂ○○、巳○○連帶追繳發還被害人午 ○○，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。九、辰○○犯如附表一編號16所示之罪，處如附表一編號16所示 之刑，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。十、卯○○、庚○○、辛○○犯如附表一編號25所示之罪，各處 如附表一編號25所示之刑（含主刑及從刑），如易科罰金， 均以新臺幣壹仟元折算壹日。
、其他上訴駁回。
、未○○上開第二項撤銷改判之如附表一編號5-10、12、16-1 7、19-20、22、25所示部分與上開第十一項上訴駁回之如附 表一編號1-4、11、13、18、26-27所示部分，其中如附表一 編號16、19-20、25所示得易科罰金之罪部分，應執行有期 徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未 扣案麻將牌筒子壹副沒收；如附表一編號1-13、17-18、22 、26-27所示不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑拾叁 年陸月，褫奪公權柒年，犯罪所得新臺幣貳佰貳拾萬元，應 與宇○○、壬○○、Ｂ○○、巳○○連帶追繳發還被害人午 ○○，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之， 扣案手機（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹 支沒收。
、壬○○上開第四項撤銷改判之如附表一編號5、17-23所示部 分與上開第十一項上訴駁回之如附表一編號24所示部分，其 中如附表一編號17-23所示得易科罰金之罪部分，應執行有 期徒刑貳年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日； 如附表一編號5、24所示不得易科罰金之罪部分，應執行有 期徒刑捌年貳月，褫奪公權柒年，犯罪所得新臺幣貳佰貳拾 萬元，應與未○○、宇○○、Ｂ○○、巳○○連帶追繳發還 被害人午○○，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶 抵償之。
、寅○○上開第五項撤銷改判之如附表一編號6-13、16-18、2 1-22、25所示部分與上開第十一項上訴駁回之如附表一編號 1-4所示部分，其中如附表一編號7-13、16-18、21-22、25 所示得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑肆年陸月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案麻將牌筒子壹副 沒收；如附表一編號1-4、6所示不得易科罰金之罪部分，應 執行有期徒刑貳年拾月。
、癸○○上開第七項撤銷改判之如附表一編號12所示部分與上 開第十一項上訴駁回之如附表一編號1-4、11所示部分，應 執行有期徒刑叁年貳月。
犯罪事實
一、未○○（綽號「鑑哥」）、甲○○（綽號「貴哥」，本院另 行審結）、Ｂ○○（綽號「阿忠」、「小白」）、丑○（綽 號「黑肉」，已歿，另經本院判決公訴不受理在案），壬○ ○（綽號「四百」）、寅○○（綽號「阿田」）、巳○○（ 「佳哥」）、癸○○（綽號「大飛」(發音)）、宇○○、辰 ○○（綽號「黑板）等人，基於為自己不法所有之犯意聯絡 （就如附表一編號1-4、6-23所示犯行互有犯意聯絡之人， 詳如附表一編號1-4、6-23所示），於如附表一編號1、3、6 、7、9、11、12、13、14、16、17、19、21、22、23所示之 時間、地點，或佯以簽注六合彩再伺機於開獎後抽換簽單之 方式（詳如附表一編號1、3、6、7、9、11、12、13所示） ，或利用邀約飲酒或其他飲料至精神狀態不佳、甚至意識薄 弱時，以擲骰子賭玩麻將、推筒子等賭博虛增賭債及押注金 額或共同設計詐賭之方式（詳如附表一編號14、16、17、19 、21、22、23），分別對於如附表一編號1、3、6、7、9、1 1、12、13、14、16、17、19、21、22、23所示之天○○、 申○○、丁○○、地○○（綽號「福特」）、子○○、己○ ○（綽號「阿南」）、宙○○○、Ａ○○、亥○○、丙○○ 、戌○○、玄○○（綽號「部長」）、Ｃ○○、Ｄ○○、乙 ○○等人，以該等手段施行詐術，使天○○等人陷於錯誤， 誤信受託代向組頭簽注時漏報中獎號碼，或收注或參與賭博 而積欠彩金、賭資，而分別於如附表一編號1、6、12、13、 21、23所示之時間、地點，向天○○、丁○○、宙○○○、 Ａ○○、Ｃ○○、乙○○等人詐得如附表一編號1、6、12、 13、21、23所示之財物，如附表一編號3、7、16所示申○○ 、楊肇榮、丙○○等人部分因其等拒絕或逃避付款而未得逞 ，如附表一編號11所示己○○部分因簽賭後無法抽換簽單而 未得逞，如附表一編號9、14、17、19、22所示子○○、亥 ○○、戌○○、玄○○、Ｄ○○等人部分，未○○等人嗣並 變更為意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意聯絡，以多人圍 繞威逼、施壓等方式，迫使子○○、亥○○、戌○○、玄○ ○、Ｄ○○等人簽發及交付本票。又未○○等人為使天○○ 、申○○、地○○、子○○、亥○○、戌○○、玄○○等人 交付財物，復另行起意，基於為自己不法所有之犯意聯絡（ 就如附表一編號2、4、8、10、15、18、20所示各犯行有犯 意聯絡之人，詳如附表一編號2、4、8、10、15、18、20所 示），共同以如附表一編號2、4、8、10、15、18、20所示 之脅迫手段，對於天○○、子○○、亥○○、戌○○等人施 以恫嚇手段，而取得如附表一編號2、10、15、18所示之款
項或本票得逞，而如附表一編號4、8、20所示部分，則因申 ○○、地○○、玄○○拒絕支付而告不遂。
二、壬○○於97年起至99年12月1日間，任職於桃園縣政府警察 局（現改制為桃園市政府警察局，下同）大溪分局復興分駐 所（址設桃園縣復興鄉○○路0號，現改制為桃園市復興區 ，下同），擔任人民保母之警員，依警察法第9條、警察勤 務條例第6條、第11條第1款規定職司協助偵查犯罪、有關警 察業務之保安、正俗、交通處理等事項，係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且負有 調查轄區治安及犯罪之職務，依刑事訴訟法第231條之規定 ，知有犯罪嫌疑，應即開始調查，並將調查情形報告檢察官 及司法警察官，為有法定調查職務權限之公務員。未○○、 宇○○、丑○（已歿，另經本院判決公訴不受理在案）、Ｂ ○○雖非公務員，得知午○○利用位在桃園縣楊梅市（現改 制為桃園市楊梅區，下同）○○路000號之「德富商店」經 營地下簽賭，以今彩539開獎號碼作為簽注標的，對外收注 賭博，認有機可乘，渠等為共同基於遂行詐取財物之目的， 均明知壬○○身為警察，為具有法定調查職務權限之公務員 ，竟在未○○主導謀劃下，與壬○○共同基於公務員利用職 務上之機會，以詐術使人將本人之物交付之犯意聯絡，由未 ○○安排宇○○頭戴帽子作為識別特徵前往該商店假意簽注 ，再由壬○○夥同Ｂ○○以跨區埋伏查緝並扣押簽單、伺機 抽換簽單之方式，共同向午○○詐取財物。謀議既定，推由 宇○○於99年5月6日18時30分許，以日曆紙抄寫簽注號碼（ 一式二份），前往「德富商店」向午○○簽注（約25組）， 並連同簽注金交付予午○○，壬○○與Ｂ○○見宇○○離開 後，迅即夥同不知情之酉○○（另經檢察官為不起訴處分在 案）進入「德富商店」查緝，以公然賭博罪之現行犯逮捕午 ○○，當場扣押包含宇○○簽注時所交付之簽單計10數張， 並將午○○帶離「德富商店」，但並未打算將午○○押解至 復興分駐所，而是由Ｂ○○開車前往位在桃園縣楊梅鎮○○ 路0段000號之某檳榔攤購買檳榔食用咀嚼，以消耗時間，嗣 當期今彩539開獎（即晚間20時30分）後，壬○○見時機成 熟，即假稱肚子不舒服要上廁所，由Ｂ○○開車前往位在桃 園縣楊梅市○○路0段000號之「中油富岡加油站」（約晚間 21時許），壬○○獨自下車進入廁所內伺機更改抽換所查扣 之宇○○簽單號碼，再以午○○苦苦哀求為由，基於公務員 縱放職務上依法逮捕拘禁之人之犯意，將午○○帶回商店內 ，縱放依法以現行犯逮捕之午○○（約晚間21時30分許）， 並將已抽換號碼之簽單交還午○○，以俾宇○○得以夥同丑
○以共同簽注中獎為由，向午○○詐取財物。當日晚間午○ ○返回「德富商店」後，宇○○待壬○○、Ｂ○○等人離去 ，即前往德富商店，向午○○自稱中獎5個號碼。午○○不 知壬○○交還之簽單號碼業經抽換更改，而於核對開獎號碼 後，陷於錯誤，誤信宇○○確有中獎。翌日宇○○帶同丑○ 以合夥簽牌中獎為由，前往「德富商店」要求午○○給付彩 金新臺幣（下同）250萬元，午○○為求降低給付金額，央 請不知情之妻舅鍾德傳參與協調，鍾德傳找來巳○○一同前 往，巳○○經與未○○聯繫而知悉未○○夥同壬○○、宇○ ○等人上開設局詐財之情，竟與未○○等人基於前開同一公 務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付之犯意 聯絡，與未○○共同以受午○○委託參與協調之名義出面與 宇○○、丑○等人虛偽通謀協調，假意協調後要求午○○應 支付宇○○及丑○中獎彩金220萬元，午○○因此上當受騙 而依該不實之協調結果，分別於99年5月10日及5月11日交付 面額100萬元之本票1紙（嗣有兌現）及現金120萬元予宇○ ○及丑○，而共同詐取財物得逞。
三、壬○○明知個人戶役政及車籍資料查詢系統，依規定乃屬應 秘密之管制作業，使用以查詢本單位犯罪偵防或特定任務所 需為限，不得任意洩漏，且依據「個人資料保護法」等法令 規定，以電腦終端機查詢之戶籍資料，不得為非法之輸出， 為協助Ｂ○○、寅○○向他人催逼債務，竟依Ｂ○○、寅○ ○之請求，而基於洩漏國防以外應秘密之消息之犯意，接續 於如附表二編號1-15所示之時間，在桃園市政府警察局大溪 分局復興分駐所內，查詢如附表二編號1-15所示之個人資料 ，壬○○明知該等個人資料均非供公務使用，竟違背職務利 用其配發之警用帳號及密碼登入戶役政電子閘門及公路監理 車籍查詢系統查詢個人資料之機會，查詢取得如附表二編號 1-15所示戌○○、童遇源、王素貞、蔡德合、蔡李彩鳳及蔡 木蘭等人之個人年籍及車籍等資料後，旋以其所持用之門號 0000000000號手機，接續將所查得之上開個人資料洩漏予Ｂ ○○、寅○○知悉，以利未○○、甲○○、Ｂ○○、寅○○ 、丑○及癸○○等向戌○○、地○○及其家屬等人催逼金錢 。
四、未○○、寅○○、丑○（已歿，另經本院判決公訴不受理在 案）、卯○○、庚○○及辛○○（綽號「大雄」）等人共同 意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之 場所賭博財物之犯意聯絡，由未○○於99年9月1日起至同年 月2日止，以每日3,000元之代價向林政坤（另經檢察官為不 起訴處分）租用位在新竹縣湖口鄉和興村和興路之工廠廠房
，作為賭場，供不特定多數人在該處聚集賭博財物，未○○ 與卯○○共同經營上開賭場，寅○○負責對帳、邀集不特定 賭客前來賭玩等工作，辛○○受僱於未○○，依指示從事購 買檳榔、飲料、宵夜及跑腿等雜務，丑○擔任賭場工作人員 ，庚○○則邀集不特定賭客前來賭場把玩，且下場參與賭博 ，其賭博方式係以多人1桌之麻將牌把玩推筒子賭博，由玩 家輪流當莊並與其他玩家對賭，任玩家把玩後向贏家依其贏 取金額抽不定比例彩金之方式共同牟利。
五、未○○、卯○○、庚○○、詹前振（另案審理中）、真實年 籍姓名不詳之成年詐賭師傅共同基於為自己不法所有之詐欺 取財犯意聯絡，於99年9月2日，推由詹前振邀約朋友黃○○ 前往未○○經營之上開賭場把玩推筒子，詹前振陪同黃○○ 下注，嗣並由黃○○做莊讓在場賭客下注，庚○○在場假意 陪賭，並由詐賭師傅下手詐賭，致黃○○陷於錯誤，誤認確 有輸錢，並向內場借款，最後輸款百餘萬元方行離去。後經 協調後，黃○○因陷於錯誤而於同年月18日經由詹前振輾轉 交付76萬元（含現金67萬元、支票9萬元）予未○○（即如 附表一編號26所示）。嗣未○○、卯○○、庚○○因不滿黃 ○○及其友人「志揚」（真實姓名年籍不詳）對外指稱遭詐 賭，且款項未全數支付，竟另行起意，共同意圖為自己不法 之所有，基於以恐嚇使人將本人之物交付之犯意聯絡，由卯 ○○於99年9月21日4時許，以其所有門號0000000000號手機 與黃○○聯絡，卯○○先向黃○○恫稱：「等我回去跟你們 『傳輸贏』，你們很喜歡，要考驗我是不是」等語，未○○ 再接手持該手機以：「你媽雞巴，他們2個都給我『噴走』 了，你不知道嗎？...我跟你講喔，今天下午，你們2個要跟 我『會』喔，沒有『會』我不騙你，就試試看！...下午你 們2個沒有跟我『會』的話，埔心楊梅你們都不要待了...」 等語，共同恫嚇黃○○，未○○、卯○○、庚○○並於同日 下午在楊梅麥當勞承前同一之恐嚇取財犯意聯絡，推由未○ ○向黃○○催討25萬元，卯○○、庚○○則在場助勢，使黃 ○○心生畏懼，當場應允另行給付25萬元，以求脫身，嗣因 黃○○未給付而告未遂（即如附表一編號27所示）。六、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告等及其等辯護人就證據能力爭執如下：(一)被告未○○及其辯護人原具狀主張證人即被害人天○○、申 ○○、午○○、丁○○、地○○、子○○、己○○、宙○○
○、Ａ○○、亥○○、丙○○、戌○○、玄○○、Ｃ○○、 Ｄ○○、乙○○、黃○○於警詢所為之供述，為審判外之陳 述，於檢察官偵查中所為之供述，未經對質詰問，均無證據 能力（見本院卷二第87頁反面）。惟其後於本院102年12月1 7日準備程序期日，對於上開證人於審判外所為陳述之證據 能力，則均表示「沒有意見」（見本院卷二第178頁反面-18 3頁正面），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，應 認不再爭執上開傳聞證據之證據能力。
(二)被告庚○○及其辯護人主張證人即被害人黃○○於警詢及偵 查中所為之陳述，係屬審判外之陳述，且未經被告庚○○對 質詰問，認為無證據能力。
(三)被告壬○○及其辯護人主張共同被告Ｂ○○、寅○○之供述 及證人即被害人午○○、玄○○於警詢、偵查中所為之供述 ，證人即戌○○、Ｃ○○於警詢所為之陳述，證人即被害人 Ｄ○○、乙○○於偵查中所為之陳述，均為審判外之陳述， 認為無證據能力。
(四)被告巳○○及其辯護人主張證人即共同被告未○○、Ｂ○○ 、丑○、壬○○、寅○○、宇○○、證人即被害人午○○、 子○○於警詢、偵查中所為之陳述，均無證據能力。(五)被告Ｂ○○及其辯護人主張共同被告壬○○於99年11月23日 警詢所為之陳述，就如附表一編號5所示犯罪事實，係屬共 同被告之陳述，未經具結且未經被告Ｂ○○行使交互詰問權 ，自無證據能力。
(六)被告宇○○及其辯護人主張證人即被害人午○○、子○○、 於警詢所為之陳述，均無證據能力。
二、本院對於證據能力之判斷：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此 與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序， 要屬二事。是被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述，倘 業經依法具結，被告及其辯護人即應釋明有何顯不可信之情 況，否則即有證據能力。
(二)具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被 告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告 ，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被 告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言， 其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪 情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問 ，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳
述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為 證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪 之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言， 即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務 官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要 性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認 其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而， 此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條 之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對 可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證 據能力，俾應實務需要（最高法院102年度台上字第3990號 判決要旨參照，最高法院102年度第13次刑事庭會議決議亦 同此旨）。
(三)所謂「彈劾證據」，係指用以爭執證人或被告陳述證明力（ 即憑信性）之證據，其作用在於減弱「實質證據」（即證明 待證事實存否之證據）之證明力，以供法院形成正確心證之 參考，惟尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證 據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以 相當之緩和，縱使為依刑事訴訟法第159條第1項規定不得作 為證據之傳聞證據，在爭執證人或被告陳述憑信性或證明力 之範圍內，非不得以之作為「彈劾證據」。
(四)經查：
1.被告寅○○於檢察官偵查中所為之陳述，或係以共犯被告身 分所為之陳述，或係以證人身分經檢察官依法告知偽證處罰 及具結義務後具結作證，前者經核與其於原審及本院審理中 之供述，有實質不一致，後者則經依法具結，被告壬○○、 巳○○及其等之辯護人復均未釋明有何顯不可信之情況，依 法自均得作為認定被告壬○○、巳○○等人犯罪事實之證據 。
2.被告Ｂ○○於檢察官偵查中坦承犯行之供述，係以共犯被告 身分所為之陳述，與其於原審及本院否認之辯解，有實質不 一致，且為證明犯罪事實（即如附表一編號17-23所示）存 否所必要，參諸上開說明，均得作為證據。
3.證人即被害人子○○於偵查中所為之證詞，業經檢察官依法 告知偽證處罰及具結義務後具結作證，被告巳○○及其辯護 人復均未釋明有何顯不可信之情況，依法自得作為認定被告 巳○○犯罪事實之證據。
4.證人即被害人乙○○於偵查中所為之證詞，業經檢察官依法 告知偽證處罰及具結義務後具結作證，被告壬○○及其辯護 人復均未釋明有何顯不可信之情況，依法自得作為認定被告
壬○○犯罪事實之證據。
5.證人即被害人黃○○於偵查中所為之證詞，業經檢察官依法 告知偽證處罰及具結義務後具結作證，被告庚○○及其辯護 人主張無證據能力，然並未釋明有何顯不可信之情況，依法 自得作為認定被告庚○○犯罪事實之依據。
6.被告寅○○於警詢就附表一編號6所示部分之供述，與其於 原審審理中之證詞，有實質不一致，在爭執辨明其自己前後 供述證明力之範圍內，自得作為彈劾證據，此與認定犯罪事 實之實質證據，必須具有證據能力，要屬二事。是被告壬○ ○、巳○○及其等辯護人縱主張同案被告寅○○於警詢時之 供述無證據能力，亦不妨礙在此範圍內作為彈劾證據之用。 7.被告壬○○於警詢、偵查中所為之陳述，就被告壬○○本人 而言，為其本人之供述，並無傳聞之問題，得逕作為證據； 對於其他被告而言，則為被告以外之人於審判外之陳述，性 質上為傳聞證據，就主張無證據能力之被告，原則上不得作 為認定犯罪事實之依據，然如前所述，仍得作為彈劾證據之 用，自不待言。
8.證人即被害人午○○於警詢所為之供述，固為傳聞證據，而 不得作為認定被告巳○○、宇○○犯罪事實之實質證據，然 被告宇○○及其辯護人既爭執其於審判中證詞之正確性，在 為辨明證明力之範圍內，自得作為彈劾證據。
9.證人即被害人午○○於偵查中所為之供述，業經檢察官依法 告知偽證處罰及具結義務，被告巳○○及其辯護人雖主張無 證據能力，但並未釋明有何顯不可信之情況，依法自得作為 認定被告巳○○犯罪事實之證據。
三、刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下 列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。 」查證人即同案被告丑○於本院審理中業於104年5月23日死 亡，有個人基本資料查詢結果附卷可稽（見本院卷三第268 頁），其於警詢及偵查中所為之陳述，前未經其主張有何非 法取供或警詢筆錄記載內容與陳述不一致之情事，足認具有 可信之特別情況，且為證明被告未○○等人犯罪事實存否所 必要，參諸上開規定及說明，自得作為證據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。查除上開被告等及其等辯護人爭執證 據能力者外，本件下列所引用被告以外之人於審判外所為之 陳述，經檢察官、被告未○○、寅○○、癸○○、卯○○、 辰○○、巳○○、Ｂ○○、宇○○、辛○○、庚○○、壬○ ○及其等之辯護人於本院審理時表示同意作為證據或不爭執 證據能力（見本院卷二第178頁反面-183頁正面、225-230、 245頁正面、287頁反面-290、299-302頁），且迄至本院言 詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷四第122-175、250-2 57、317-319頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所 為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且 與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之 情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。五、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之 譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。 倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調 查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。 惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證 據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。 查本件以下所引用之通訊監察譯文，係就被告等人所使用之 電話門號依法實施通訊監察，並由警方依監聽錄音所製作轉 譯，被告等及其等之辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄 音之內容如實製作，亦即對於譯文形式上之真正性並無爭執 ，且卷附之通訊監察譯文業經提示供被告等及其等之辯護人 辨認、表示意見及辯論，故均得作為證據。
六、以下所援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事 實具有證據關連性，檢察官、被告等及其等之辯護人均不爭 執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之 情形，均應認有證據能力。
七、至上開以外經被告等及其等辯護人爭執無證據能力之傳聞證 據部分，因本院並未引為認定該等犯罪事實之實質證據，自 毋庸再併予說明有關證據能力之認定。
貳、實體方面：
一、犯罪事實一之如附表一編號1-4、6-13所示部分：(一)如附表一編號1、2所示部分：
1.訊據被告寅○○、未○○、癸○○均矢口否認有何詐欺取財 或恐嚇取財犯行，被告未○○辯稱：伊與寅○○為朋友，有 共同簽過六合彩、今彩539、大樂透，伊不認識天○○，並 無指示寅○○簽注，也沒有詐欺或恐嚇取財等語，其辯護人 辯護略以：寅○○手頭一時不便，偶而向未○○借款作為簽 注之用，但簽注過程伊並未參與所謂更換簽單之情等語；被 告寅○○辯稱：伊確實簽中700萬元，並無抽換簽單，伊打 電話給天○○是因天○○130萬元比較慢給伊，伊並無恐嚇 行為，天○○也沒有簽發本票等語，其辯護人辯護略以：天 ○○自承未發現有簽單被偷換之情形存在，故天○○所謂之 簽牌過程可疑，純係其個人臆測之詞，實難排除因天○○抄 錯號碼所致，又以「請人來收帳」內容觀之，客觀上應非屬 對人之生命身體財產安全惡害之通知，尚難使一般人產生畏 怖之心等語；被告癸○○辯稱：伊只是去打麻將，伊常去天 ○○家打麻將，並沒有詐欺或恐嚇取財犯行等語，其辯護人 辯護略以：案發時是天○○約被告癸○○打麻將，並沒有所 謂伺機詐財或抽換簽單之情事等語。
2.詐欺取財部分（即如附表一編號1所示部分）： ⑴經查，被告寅○○於99年3月間，在被害人天○○住處央 請其代為向組頭簽注，經天○○應允後，寅○○遂以多張 簽注單分別抄寫簽注號碼交付予天○○，天○○則依紙條 向友人簽注，被告癸○○於該日晚間在天○○住處與天○ ○打麻將，嗣香港六合彩開獎後，寅○○夥同真實姓名年 籍不詳之成年男子1名，前往天○○家中以合夥簽注中彩 700萬元為由，要求天○○支付彩金，並由該名真實姓名 年籍不詳成年男子向天○○告知可僅給付580萬元，天○ ○經被告寅○○提示簽單後，因認寅○○確有中彩，乃依 該名真實姓名年籍不詳成年男子要求簽發及交付面額580 萬元之本票1紙，並當場交付現金7萬元，嗣又先後於99年 3、4月間某日、4月19日及11月11日，各交付50萬元、250 萬元、60萬元予被告寅○○等情，業經證人即被害人天○ ○於原審證述：寅○○於99年3月間，請伊代向賭頭簽注 六合彩，寅○○寫了10幾組號碼在幾張紙上給伊，包括簽 三星、四星，便說有事要去臺北就離開了，結果開獎後， 寅○○就說有中2組四星的五碰，也就是中5個號碼，1碰7 0萬元，5個號碼就是5碰，共350萬元，5碰再乘以2，所以 向伊要700萬元，伊當場給了7萬元，並開立面額580萬元 之本票，後來伊賣股票及向銀行貸款，給了寅○○錢，要
錢時寅○○來了2個人要錢，另一個自稱是姓孫的，當天 有4、5個人來伊那裡打麻將，簽牌時就在打麻將，未○○ 及癸○○都在現場打麻將等語（見原審卷三第141-156頁 ），及證人即被告寅○○於原審證述：99年3月間，伊有 去跟天○○簽牌，中獎該次是伊與一名姓孫叫阿彬的人合 夥，伊簽四星，6號碼中了5個號碼，中彩700萬元，該次 開獎時，伊對號碼有中就打電話給天○○，並去他家談中 彩彩金的事等語（見原審卷三第157頁反面-159、162頁） ，且為被告未○○、寅○○、癸○○等人所不否認，此部 分事實堪以認定。
⑵被告未○○雖辯稱：伊未指示寅○○簽注等語，固經證人 即同案被告寅○○於原審審理時證稱：未○○沒有指示伊 向天○○簽牌，此次是伊與一名姓孫叫阿彬（音同）的人 合夥去簽的，跟未○○沒有關係，未○○沒有出面幫忙， 也不知道伊中彩700萬元之事等語（見原審卷三第157頁反 面-159頁），而附和其詞。惟查，被告寅○○於原審羈押 訊問時供承：「是未○○指使我簽賭六合彩」等語在卷（ 見原審99年度聲羈字第766號卷〈下稱原審聲羈卷一〉第1 8頁反面），及於原審供稱：未○○於99年3月間，指示伊 央請天○○代為簽注，嗣與真實姓名年籍不詳之成年男子
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