臺灣雲林地方法院民事判決 104年度重訴字第28號
原 告 陳秀娟
訴訟代理人 林德昇律師
被 告 林在
訴訟代理人 林再輝律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104年
10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示土地，設定權利範圍均三分之一，於民國八十八年七月二十七日登記完成，擔保債權本金最高限額新臺幣貳億元，存續期間自民國八十八年七月二十日至一一八年七月二十日之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告對附表所示土地應有部分均3 分之1 之所有權人即訴外 人黃楊甦銘已繼受取得鈞院94年度執字第1423號及103 年度 司執字第18566 號債權憑證在案，訴外人黃楊甦銘應給付原 告新台幣（下同）14,551,407元（9,474,928 ＋742,079 ＋ 4,300,000 ＋34,400）及依執行名義所載之利息，是以原告 確實對訴外人黃楊甦銘有債權存在。
㈡、訴外人黃立雪於民國78年間起向被告借貸，並開立以私立大 成商工（下稱大成商工）為發票人之支票做為借款之憑證， 並由訴外人黃楊甦銘提供附表所示應有部分均3 分之1 之土 地（下稱系爭土地），設定第二順位本金最高限額200,000, 000 元之抵押權（下稱系爭本金最高限額抵押權）予被告， 並於88年7 月27日完成抵押權設定登記，即系爭土地均為系 爭本金最高限額抵押權之擔保土地。
㈢、原告以上開債權憑證作為執行名義對訴外人黃楊甦銘聲請強 制執行，因系爭土地已設定系爭本金最高限額抵押權予被告 ，致原告於鈞院103 年度司執字第32485 號強制執行事件， 遭執行法院以執行無實益而駁回強制執行之聲請，故原告對 訴外人黃楊甦銘之債權不能受償，本件原告主張系爭本金最 高限額抵押權擔保之債權不存在，為被告所否認，因該抵押 權所擔保之債權存在與否影響原告得否強制執行系爭土地， 而原告私法上之不利益得藉由確認判決加以排除，原告提起 本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
㈣、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。 二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發
生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事 由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確 定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第 八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或 依第八百七十八條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人 聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉， 或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經 撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者 。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。第八百八十一條之五 第二項之規定，於前項第四款之情形，準用之。第一項第六 款但書及第七款但書之規定，於原債權確定後，已有第三人 受讓擔保債權，或以該債權為標的物設定權利者，不適用之 。最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人 或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該 金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限 額之範圍。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節 另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票 據上之權利。最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定 之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原 債權。民法第881 條之12第1 項、第881 條之13、第881 條 之14、第881 條之5 第1 項，分別定有明文。訴外人黃立雪 因資金需求陸續向被告借款，於每次借款同時並開立同額以 大成商工為發票人之支票交付被告收執，作為將來結算清償 之依據，系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權乃上開借款 之延續，嗣訴外人黃立雪多次跟被告協商還款事宜，並由訴 外人黃立雪委任其子即訴外人黃曙曜，被告委由其配偶即訴 外人湯文彬出面負責會商，最後雙方合意以分期方式由訴外 人黃曙曜代訴外人黃立雪清償積欠被告之借款，並訂立「償 還計劃書」。於訂立上開償還計劃書時被告計算其所收執由 訴外人黃立雪以大成商工名義簽發之支票金額共計92,300,0 00元，故於償還計劃書內記載上開金額從94學年度起至101 學年度分期償還之金額，當時因被告稱尚有已由訴外人黃立 雪處收執之支票未湊齊，故在該償還計劃書中102 學年度償 還金額欄劃上？符號，待被告實際提出收執之支票時，訴外 人黃曙曜再按其支票金額如數清償。被告之受託人湯文彬於 每次訴外人黃曙曜為清償時即應交還被告前所收執之同額大 成商工支票，迨訴外人黃曙曜全數收回訴外人黃立雪以大成 商工名義開立之支票為止，而被告於鈞院103 年度司執字第 32485 號強制執行事件陳報抵押債權時，亦表示已受償還之 金額共計96,000,000元。基此，系爭本金最高限額抵押權已
因債權人與債務人簽立「償還計劃書」而拒絕發生債務，已 無繼續發生債權之可能性，被告事實上也不可能繼續借款予 債務人黃立雪，且債務人黃立雪已於102 年3 月5 日死亡， 故系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權將來亦確定不再發 生，該抵押權之權利存續期限雖自88年7 月20日起至118 年 7 月20日止，惟原債權已確定無法繼續發生，故系爭本金最 高限額抵押權所擔保之債權已經確定。
㈤、債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。所 有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第242 條、 第767 條第1 項中段分別定有明文。抵押權不得由債權分離 而為讓與，或為其他債權之擔保，亦為民法第870 條所明定 。此即抵押權之債權從屬性，是抵押權所擔保之債權若因清 償而消滅，為擔保之抵押權即因之隨同消滅，抵押權人應有 協同抵押人辦理塗銷登記之義務，以使權利義務之狀態與現 狀相符。又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖 未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解 除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定 不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已 確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押 權設定登記，庶符衡平法則，有最高法院83年臺上字第1055 號判例及最高法院76年度第3 次民事庭會議決議可資參照。 本件系爭償還計劃書上所載訴外人黃曙曜應代訴外人黃立雪 清償之借款金額為92,300,000元，然被告自己陳稱其已至少 獲得96,000,000元之清償，因此足以證明系爭本金最高限額 抵押權所擔保之債權已經全部清償完畢。至於被告如主張對 訴外人黃立雪尚有其他借款債權存在，應由被告負舉證之責 ，被告應提出未償清之證明文書，如支票原本等作為其債權 證明，不得以支票遺失（被告亦無公示催告）為由主張其尚 有系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權未獲清償。㈥、被告明知訴外人黃立雪對其所負之債務業已清償完畢，仍主 張系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權尚有20,813,150元 未獲清償，並於鈞院103 年度司執字第32485 號強制執行事 件陳報抵押債權，又遲不塗銷系爭本金最高限額抵押權登記 ，抵押人即訴外人黃楊甦銘復怠於行使權利，已嚴重妨害原 告權利之行使，原告為訴外人黃楊甦銘之債權人，爰依據民 法第242 條、767 條第1 項中段規定代位訴外人黃楊甦銘提 起本訴，請求被告塗銷系爭土地上之系爭本金最高限額抵押 權。
㈦、並聲明：如主文。
二、被告則以：
㈠、系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，被告 並無塗銷該抵押權登記之義務。蓋依訴外人黃曙曜所提出之 償還計劃書昭示作為被告與訴外人黃立雪之間債權憑據的支 票總金額為116,813,150 元，此有當時大成商工會計主任莊 繡如所製作，並當作系爭償還計劃書附件之已回收及未回收 支票明細表可證。截至103 年12月31日止訴外人黃曙曜代訴 外人黃立雪共還款96,000,000元予被告，尚欠20,813,150元 未清償。原告謂被告計算所收執的支票金額共92,300,000元 恐有誤會，蓋92,300,000元之金額乃訴外人黃曙曜在償還計 劃書中所列自94學年度至101 學年度預計要償還的金額，並 非被告對訴外人黃立雪之全部債權金額，此亦可通知證人莊 繡如作證即可查知上情。
㈡、並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。三、不爭執事項：
㈠、原告對於系爭土地應有部分均3 分之1 之所有權人即訴外人 黃楊甦銘已繼受取得本院94年度執字第1423號及103 年度司 執字第18566 號債權憑證在案，訴外人黃楊甦銘應給付原告 14,551,407元（9,474,928 ＋742,079 ＋4,300,000 ＋34,4 00）及依執行名義所載之利息。
㈡、訴外人黃立雪於78年間起向被告借貸，並開立私立大成商工 為發票人之支票做為借款之憑證，並由訴外人黃楊甦銘提供 系爭土地設定系爭本金最高限額抵押權予被告，即系爭土地 均為系爭本金最高限額抵押權之擔保土地（系爭514 、514 -1地號土地重測前為保長廍段后庄子小段5-30地號；系爭 515 、515-1 地號土地重測前為保長廍段后庄子小段5-31地 號；系爭516 地號土地重測前為保長廍段后庄子小段5-32地 號；系爭517 地號土地重測前為保長廍段后庄子小段5-17地 號；系爭519 地號土地重測前為保長廍段后庄子小段5-18地 號；系爭523 地號土地重測前為保長廍段后庄子小段5-19地 號）。
㈢、原告以上開債權憑證作為執行名義對訴外人黃楊甦銘聲請強 制執行，因系爭土地已有被告之系爭本金最高限額抵押權， 致原告於本院103 年度司執字第32485 號強制執行事件，遭 以執行無實益而駁回強制執行之聲請。
㈣、訴外人黃立雪委託其子即訴外人黃曙曜與被告之受託人即訴 外人湯文彬商談系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權之償 還事宜，而於94年12月間簽立系爭償債計劃書。由訴外人黃 曙曜代償訴外人黃立雪對被告所負之債務，每次償還並由被 告之受託人湯文彬繳還同額訴外人黃立雪前以大成商工為發
票人所簽發之支票予訴外人黃曙曜。
㈤、訴外人黃立雪已於102 年3 月5 日死亡，致原債權不繼續發 生，系爭本金最高限額抵押權之擔保債權金額因而確定。㈥、訴外人黃曙曜代償訴外人黃立雪之債務後，被告已獲清償96 ,000,000元。
四、爭執事項：
㈠、訴外人黃立雪究陸續向被告借得多少款項（92,300,000元或 116,813,150 元或其他？），亦即系爭本金最高限額抵押權 所擔保之債權額為若干？
㈡、系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權是否已經全部獲得清 償，抑或尚有20,813,150元之債權未獲清償？㈢、原告代位訴外人黃楊甦銘提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭 土地上之系爭本金最高限額抵押權有無理由？
五、得心證之理由
㈠、上開不爭執事項為兩造所不爭執，並有本院94年度執字第14 23號債權憑證、臺灣土地銀行股份有限公司債權讓與證明書 及附表、新利資產管理股份有限公司債權讓與證明書、98年 10月7 日臺中法院郵局2847號存證信函、本院103 年度司執 字第18566 號債權憑證等影本及系爭土地之土地登記第二類 謄本在卷可稽（本院卷第27頁至第79頁），並經本院調取本 院103 年度司執字第32485 號清償債務強制執行事件卷核閱 無誤，堪信為真實。
㈡、本件原告主張系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權金額為 92,300,000元，而訴外人黃曙曜已代訴外人黃立雪償還被告 96,000,000元，故系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權已 因清償完畢而不存在，且將來亦確定不再發生債權，依照抵 押權之從屬性，應許原告代位訴外人黃楊甦銘請求塗銷系爭 本金最高限額抵押權之設定登記等情，為被告所否認，並辯 稱訴外人黃立雪向其借款之金額累計為116,813,150 元，訴 外人黃曙曜僅為訴外人黃立雪代償96,000,000元，尚積欠被 告20,813,150元，故系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權 尚未因清償完畢而消滅等語。經查：原告所主張之事實，有 被告自己於本院103 年度司執字第32485 號清償債務強制執 行所提出之償債計劃書在卷可憑（本院103 年度司執字第32 485 號卷第69頁），觀該償債計劃書所載「湯文彬與黃立雪 先生之間的債務< 如附表> ，黃曙曜承諾在負責私立大成商 工職業學校期間將依下列時程及金額清償債務，湯文彬則負 責繳還私立大成商工相等金額的支票。惟當學校在經營條件 有所改變時－如招生狀況不如理想，或有其他緊急事件發生 ，湯文彬與黃曙曜應協商重新訂定償債計劃。」之內容，已
可認為訴外人黃立雪積欠被告（償債計劃書所載之湯文彬係 受被告之委託處理本件債權債務）之債務總額，已於雙方受 託人簽立該償債計劃書時經結算為該償債計劃書附表所示之 金額，即為該附表所示九十四學年度至一○一學年度合計應 償還之金額92,300,000元，如加計該附表內一○二學年度上 學期應償還金額欄所載「120 萬* 」，亦僅為93,500,000元 。而被告不爭執其已因訴外人黃曙曜為訴外人黃立雪代償債 務，而獲清償96,000,000元，則應可認為訴外人黃立雪積欠 被告之債務，已全部清償完畢，即系爭本金最高限額抵押權 所擔保之債權已因全部受償而不存在。
㈢、被告雖辯稱本件償債計劃書所載92,300,000元之金額乃訴外 人黃曙曜在償還計劃書中所列自94學年度至101 學年度預計 要償還的金額，並非被告對債務人黃立雪之全部債權金額， 然被告上開所辯已與本件償債計劃書所載之文義不符。況若 債務人黃立雪積欠被告之債務總金額超過該償債計劃書附表 所示之金額，而達被告所主張之116,813,150 元，應不會不 在該償債計劃書中明載超過92,300,000元債務部分之償債期 限及各期償還金額。且倘被告於本院103 年度司執字第3248 5 號清償債務強制執行事件進行中104 年1 月29日陳報狀所 載「目前只償還到民國100 年3 月23日止（即99學年度下學 期），自100 年4 月以後並未繼續償還。」（同上卷第135 頁）乙事為真，則被告理應於訴外人黃曙曜未依約代償訴外 人黃立雪之債務時即積極催討訴外人黃立雪或黃曙曜返還， 並再為協商重新訂定償債計劃，然未見被告與黃立雪或黃曙 曜再行協商並簽訂新償債計劃書或為其他行使或保全其債權 之行為，故被告主張訴外人黃立雪對其所負之債務尚未清償 完畢，實屬與經驗法則有違，應認被告之上開抗辯為不可採 。更有甚者，被告於同陳報狀內又表示「總而言下，對於『 在88年7 月20日設定共同擔保本金最高限額新臺幣貳億元及 按每百元日息拾分計算之違約金』其中『違約金』乙事。既 然大成商工違約在先，自100 年4 月以來不再償還，則請鈞 院要求債權人陳秀娟與第三人黃曙曜提供：是按照合約規定 或打算給付多少『違約金』，以及102 學年度120 萬* ？部 分，究竟是多少金額？讓陳報人能迅即陳報詳實債權金額。 」等語，其就其債權之本金金額未為任何表示，顯示被告自 己亦非明確知悉系爭本金最高限額抵押權所擔保之已發生債 權（本金、違約金）總金額為若干，益徵被告抗辯稱其借與 訴外人黃立雪之總金額為116,813,150 元為不可採。㈣、被告又抗辯稱本件償債計劃書簽訂時除有償債計劃所列之附 表外，尚有大成商工會計主任即證人莊繡如所製作之已回收
及未回收支票明細表為該償債計劃書之附件，故雙方係以該 已回收及未回收支票明細表（本院卷第205 頁至第207 頁） 所載支票總金額116,813,150 元作為債權債務之結算金額， 而非以本件償債計劃書之附表所載金額作為結算金額，因而 被告對訴外人黃立雪之總債權金額為116,813,150 元等語。 然證人莊繡如於104 年10月21日本院審理時證稱：「（問： 黃曙曜拿給你這一份償債計劃書時，後面有沒有附剛才提示 的支票明細當作附件？）沒有，他只有拿這一張。」等語（ 本院卷第220 頁至第221 頁），則被告上開抗辯與證人結證 內容不符，故其此部分抗辯亦無從證明為真實。㈤、被告雖又提出上開已回收及未回收支票明細表（本院卷第20 5 頁至第207 頁）為證，辯稱由該明細表所載之內容及聽取 證人莊繡如之證述即可證明被告對訴外人黃立雪之總債權金 額為116,813,150 元等語。然查，證人莊繡如於104 年10月 21日本院審理時到庭證稱：我之前是在大成商工當會計主任 ，92年4 月到職，中間有離職再復職，法院所提示支票明細 表（本院卷第127 頁至第129 頁）上有蓋我當會計主任的章 ，這份明細當時是我經手的，但是這些支票發票時我不在大 成商工任職，所以我無法確定這些支票是誰開的，也不知道 借貸及交付款項的過程。後來我會經手這支票明細表，是因 為我任職大成商工沒多久訴外人黃曙曜就拿所有的支票影本 及只有寫票號跟金額的資料給我，並跟我說這些支票是老董 事長為了建設學校去借款，我依照那些支票影本及資料製作 該支票明細表，但訴外人黃曙曜並沒有跟我講說老董事長跟 被告林在或者湯文彬一共借多少錢。法院所提示被告104 年 10月15日民事答辯續狀附表（本院卷第205 頁至第207 頁） 的這個表格也是我經手做的，該表格內的「已收回票據總額 」及「票據總金額」的註記也是我註記的，後來我有依照訴 外人黃曙曜的指示陸續去跟湯文彬收回支票的原本，有些收 不回來，訴外人湯文彬就跟我講說支票暫時找不到，當時有 核對我製作的支票明細表所載遺失票據的金額與訴外人湯文 彬跟我講暫時找不到的支票金額是一致的。我有將我製作的 支票明細表交付給訴外人湯文彬，交付的時間我已經不記得 了，只記得之所以要將該明細表交付給湯文彬，是因為訴外 人湯文彬跟我說我應該就已向其回收的支票做一個簽收給他 ，我將該支票明細表交給訴外人湯文彬前有先拿給訴外人黃 曙曜看過，當時訴外人黃曙曜看到這份支票明細表沒有什麼 反應。我有看過法院提示的償債計劃書，是我先從訴外人黃 曙曜那拿到支票影本後，訴外人黃曙曜才寫這個償債計劃書 叫我拿給訴外人湯文彬，在我看到償債計劃書之前有沒有陸
續向訴外人湯文彬回收支票原本我不是記得很清楚，因為每 次都是拿一些些。訴外人黃曙曜付款給訴外人湯文彬並取回 支票原本的這個過程我有參與，除了我以外，還有一個童信 瑚小姐也有去跟湯文彬拿回支票原本，我不清楚童信瑚去拿 回來的原本，有沒有記載在我製作的支票明細表上。其實我 不知道到底有多少票據，所以大概我製作支票明細表上的支 票，除了記載遺失的部分以外，其他都已經跟湯文彬拿回支 票原本了。訴外人黃立雪原先借款的總金額我不知道，但在 我最後經手該等支票時還沒有完全付清，因為當時雙方有爭 議等語（本院卷第216 頁至第228 頁）。由證人莊繡如之上 開證述，本院認①於訴外人黃立雪與被告發生借貸關係期間 ，莊繡如尚未在大成商工任職，其並不知悉訴外人黃立雪究 竟向被告借得多少金錢，故無從由其證述直接得知系爭本金 最高限額抵押權所擔保之債權金額為若干。②莊繡如之所以 會製作被告所提出之支票明細表，係因為訴外人黃曙曜拿支 票影本及相關有票號、金額之資料與其，命其依據票面之內 容而為製作，然簽發支票之原因多有，未必僅限於消費借貸 一端，縱證人莊繡如依據訴外人黃曙曜交付與其之支票影本 及相關資料製作支票明細表，並有先將該支票明細表交給訴 外人黃曙曜過目後再交付給訴外人湯文彬，亦無從證明該等 支票即為訴外人黃立雪與被告之間借貸關係所簽發之支票。 ③證人莊繡如雖證稱就支票明細表所列之支票，訴外人黃曙 曜曾有向其表示是老董事長即訴外人黃立雪為了建設學校（ 指大成商工）去借款所簽發之支票等情，然目前兩造均無法 提出任何支票原本以證明該等支票確為訴外人黃立雪向被告 借款時以大成名義所簽發，且依據被告於本院103 年度司執 字第32485 號清償債務強制執行事件進行中104 年1 月29日 陳報狀所載「再則，黃曙曜於90年8 月29日持委託書『因財 務需要，特委託湯文彬先生協助本人及大成商工職業學校， 向外界籌措資金以建全學校財務狀況』亦來商借資金」（本 院103 年度司執字第32485 號卷第135 頁），並提出委託書 1 紙為證（同上卷第146 頁），應可認為訴外人黃曙曜另有 向被告商借款項，益徵證人莊繡如所製作之支票明細表內各 該支票是否均為訴外人黃立雪向被告借貸時所簽發，抑或包 括訴外人黃曙曜日後再向被告借款所簽發之支票，實有疑義 。④退步言之，依據證人莊繡如證稱其係先製作支票明細表 後才看到本件清償計劃書，且在看到清償計劃書前似乎已有 向訴外人湯文彬收回支票原本，如事實如此，似可解為雙方 原係以支票明細表所載之支票作為債權債務之憑據，然日後 於簽訂本件清償計劃書時已將訴外人黃立雪積欠被告之債務
結算為該清償計劃書附表所列之金額，而以該金額作為雙方 債權債務之總金額，即系爭本金最高限額抵押權所擔保之債 權額經結算為92,300,000元。⑤又證人莊繡如雖證稱因為當 時就系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權是否清償完畢有 爭議，所以支票明細表上之支票債務應尚未完全清償，然即 便訴外人黃立雪與被告間就借貸款項是否完全清償有爭議， 亦非即可認定被告所主張債權未完全受償為真，而訴外人黃 立雪或黃曙曜主張債務已經完全清償為非，故證人莊繡如證 述支票明細表上支票所表彰的債務尚未完全清償，應屬臆測 ，實際被告對訴外人黃立雪是否仍有債權存在，仍應以客觀 之證據為認定，而被告所提出之支票明細表既不足為客觀之 證明，且被告又無法提出可資證明其借給訴外人黃立雪之總 金額為116,813,150 元之其他客觀證據，即應認被告之抗辯 難以採信。
㈥、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然 若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消 滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔 保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權 之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。 有最高法院83年臺上字第1055號判例可資參照。又按所有人 對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權 利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。 但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第767 條第1 項中 段、第242 條分別定有明文。本件訴外人黃立雪向被告消費 借貸之總金額應已於本件清償計劃書簽訂時結算為92,300,0 00元，亦即系爭本金最高限額抵押權擔保之債權總額應為92 ,300,000元，而訴外人黃曙曜已代訴外人黃立雪向被告償還 96,000,000元，則應可認為訴外人黃立雪積欠被告之債務， 已全部清償完畢，即系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權 已因全部受償而不存在，且訴外人黃立雪已於102 年3 月5 日死亡，致該本金最高限額抵押權所擔保之原債權不繼續發 生，亦為兩造所不爭執，揆諸上開判例，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。本件系爭 土地之抵押人即訴外人黃楊甦銘怠於依據民法第767 條第1 項中段規定請求被告將系爭土地上之系爭本金最高限額抵押 權予以塗銷，原告為訴外人黃楊甦銘之債權人，因保全債權 ，依據民法第242 條規定以自己之名義，行使訴外人黃楊甦 銘之權利，請求被告塗銷系爭土地上之系爭本金最高限額抵 押權為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依民法第242 條、第76
7 條第1 項中段規定，訴請被告應將系爭土地上之系爭本金 最高限額抵押權登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
書記官 賴惠美
附表
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│編號│ 土地坐落 │重測前地號 │所有權人│權利範圍│
│ │ │（即系爭本金最高限│ │ │
│ │ │額抵押權設定契約書│ │ │
│ │ │所載之地號） │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼────┼────┤
│ 1 │雲林縣斗六市後庄段│雲林縣斗六市保長廍│黃楊甦銘│3分之1 │
│ │514地號 │段后庄子小段5-30地│ │ │
│ │ │號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼────┼────┤
│ 2 │雲林縣斗六市後庄段│雲林縣斗六市保長廍│黃楊甦銘│3分之1 │
│ │514-1地號 │段后庄子小段5-30地│ │ │
│ │ │號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼────┼────┤
│ 3 │雲林縣斗六市後庄段│雲林縣斗六市保長廍│黃楊甦銘│3分之1 │
│ │515地號 │段后庄子小段5-31地│ │ │
│ │ │號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼────┼────┤
│ 4 │雲林縣斗六市後庄段│雲林縣斗六市保長廍│黃楊甦銘│3分之1 │
│ │515-1地號 │段后庄子小段5-31地│ │ │
│ │ │號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼────┼────┤
│ 5 │雲林縣斗六市後庄段│雲林縣斗六市保長廍│黃楊甦銘│3分之1 │
│ │516地號 │段后庄子小段5-32地│ │ │
│ │ │號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼────┼────┤
│ 6 │雲林縣斗六市後庄段│雲林縣斗六市保長廍│黃楊甦銘│3分之1 │
│ │517地號 │段后庄子小段5-17地│ │ │
│ │ │號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼────┼────┤
│ 7 │雲林縣斗六市後庄段│雲林縣斗六市保長廍│黃楊甦銘│3分之1 │
│ │519地號 │段后庄子小段5-18地│ │ │
│ │ │號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼────┼────┤
│ 8 │雲林縣斗六市後庄段│雲林縣斗六市保長廍│黃楊甦銘│3分之1 │
│ │523地號 │段后庄子小段5-19地│ │ │
│ │ │號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
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