臺灣雲林地方法院民事判決 104年度簡上字第6號
上 訴 人 楊文彩即建成鋼鐵企業社
訴訟代理人 鍾竹簧律師
被 上訴人 林世忠即宏洲工業社
訴訟代理人 林毓凱
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
103 年12月25日本院斗六簡易庭第一審判決（103 年度六簡字第
128 號）提起上訴，本院於民國104 年11月4 日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳萬捌仟柒佰柒拾肆元，及自民國一○三年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行、免為假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之八，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人以總價新臺幣（下同）1,555,000 元次承攬訴外人 清來機械有限公司（下稱清來公司）所承攬之訴外人上評科 技實業股份有限公司（下稱上評公司）之抄紙機改造工程， 嗣被上訴人再將抄紙機改造工程中「舊機臺上方鐵板拆除」 、「原拆除舊機臺上方更新鐵板」（按指鐵板即烘缸罩之拆 除、安裝）等2 項工作（下稱系爭工程）以價金250,000 元 轉包上訴人施做，兩造於民國103 年1 月24日簽立工程契約 書（下稱系爭工程契約書），同日被上訴人交付定金37,500 元，並將機械改造時程表（下稱系爭時程表）交付上訴人。 依系爭時程表所預定103 年1 月27日至103 年2 月5 日應拆 除舊烘缸罩，103 年2 月6 日至103 年2 月22日進行安裝新 烘缸罩。詎上訴人僅進場施做3 日拆除部分機臺上方鐵板， 及側面鐵板至18號滾輪後即片面停工，並向被上訴人表示因 工作髒污難清理拒絕再進場施做云云，但因系爭工程乃抄紙 機改造工程之前階段必要作業程序，且被上訴人囿於清來公 司限期完工之壓力，為避免工期延宕，乃招募人工接續完成 系爭工程。系爭工程契約書內雖未明文記載施工期限，但被 上訴人已將系爭時程表交付上訴人，其上記載明確工程日期 ，故系爭工程屬有確定期限完工之工作，且因上訴人主動明
示無意願繼續施作，被上訴人自無再催告上訴人履約之義務 。因上訴人未遵期完成工作，致工程延宕完工，清來公司以 此為由對被上訴人罰款，被上訴人乃於103 年3 月18日寄發 存證信函通知上訴人解除契約關係，並以支付命令之送達做 為解除契約之意思表示，而提起本件訴訟請求損害賠償。 ㈡被上訴人因上訴人違約受有下列損害：
⒈簽約時交付定金37,500元，契約關係既經解除，上訴人即應 返還已收受之定金。
⒉上訴人違約，依業界慣例，違約者應賠償相當工程總價即25 0,000 元。
⒊另行雇用他人接續施作之費用180,000 元。 ⒋因上訴人延宕，被上訴人逾期完工遭清來公司罰款逾期違約 金23,325元。
⒌合計：490,825元。
二、上訴人則以：
㈠系爭工程契約書並未明定完工期限，上訴人亦未收到被上訴 人交付之系爭時程表，故系爭工程屬不定期契約，被上訴人 應先對上訴人催告，被上訴人未催告履行即逕自接續完成工 作，其以存證信函通知解約不合法。
㈡103 年農曆新年休息時，上訴人未向被上訴人表明不再進場 施工，農曆新年過後上訴人未進場施工係在等待被上訴人通 知，蓋必須被上訴人先完成拆除烘缸（滾輪）後，上訴人始 能繼續施工。
㈢系爭工程只佔抄紙機改造工程之一小項，並非主要工項，縱 然若干作業未全部完成，亦不礙被上訴人之其他後續作業。 被上訴人未證明損害與上訴人未進場施作之關聯性。 ㈣若被上訴人主張有理由，則上訴人以已施作完成部分之工程 款32,051元主張抵銷。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人 174,133 元，並依職權宣告假執行，及酌定擔保金額免為假 執行（被上訴人就其敗訴部分並未上訴，故該部分業已確定 ），上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上 訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人次承攬清來公司所承攬上評公司之抄紙機改造工程 （被上訴人次承攬清來公司之工程總價為1,555,000 元）， 被上訴人於103 年1 月24日將系爭工程再轉包予上訴人施作 。原訂應拆除之範圍為1 至24號滾輪上方及兩側之烘缸罩， 應更新範圍為1 至30號滾輪上方及兩側之烘缸罩。
㈡系爭工程總價250,000 元，被上訴人已於103 年1 月24日簽 約時給付上訴人定金37,500元。
㈢上訴人於103 年1 月27日進場施作至同年月29日，嗣因逢農 曆年而暫停，惟農曆年後初三開工後，上訴人即未再進場施 作，後續工程則由被上訴人完成。上訴人已完成部分為：拆 除17至24號滾輪上方烘缸罩，及拆除16至24號滾輪兩側烘缸 罩，約占原訂應拆除範圍之三分之一，安裝部分全未施作， 依預定施工日數計算，拆除及安裝工程各占全部工程比例為 二十六分之十、二十六分之十六，故上訴人已完成部分之工 程款依比例計算為32,051元（計算式：250,000 ×10/26 × 1/3=32,051，元以下四捨五入）。
㈣上訴人於103 年1 月29日因農曆年暫停工時，將其於工地所 用拆卸工具全數收走。
㈤被上訴人於農曆年後未通知也未催告上訴人復工，即逕委託 第三人完成上訴人未完成部分工程，並於103 年3 月18日以 存證信函寄送上訴人表示解除系爭工程契約之意思。上訴人 於同日收受存證信函。
㈥上訴人於農曆年後並未詢問被上訴人何時再進場施工。 ㈦依兩造系爭工程契約並未明文約定完工期限。 ㈧依系爭時程表，103 年1 月27日至103 年2 月5 日應完成舊 烘缸罩拆除，103 年2 月6 日至103 年2 月22日應完成新烘 缸罩安裝。
㈨被上訴人因工程延誤（上訴人與清來公司原訂完工期限為10 3 年3 月5 日，實際完工日期為103 年3 月10日），故清來 公司向被上訴人請求賠償178,300 元（含稅8,490 元）（此 金額包含清來公司所派支援人力之工資154,975 元及逾期違 約金23,325元）。
五、本院之判斷：
本件兩造所爭執之處應在於：㈠被上訴人有無將系爭時程表 交給上訴人？㈡農曆年後，是否必待被上訴人拆除烘缸（即 滾輪）整修完畢，通知上訴人後，上訴人才能繼續進場施作 收尾？㈢農曆年過後上訴人未再進場施作，被上訴人是否應 催告上訴人？㈣上訴人施作之部分若未完成，是否會影響被 上訴人其他工程之進行？㈤被上訴人以上訴人違約，主張解 除契約，請求上訴人返還37,500元定金，給付損害賠償250, 000 元、另雇他人施作之費用180,000 元、逾期違約金23,3 25元，合計490,825 元，有無理由？㈥被上訴人之請求若有 理由，上訴人得否以已完成部分工程款32,051元主張抵銷？ 茲分述如下：
㈠被上訴人已將系爭時程表交給上訴人：
被上訴人主張系爭工程契約書上雖未明文記載系爭工程完工 期限，惟被上訴人已將系爭時程表交付上訴人，作為施工遵 守期程等語，然為上訴人所否認。經查：
⒈證人即被上訴人公司會計程麗春於原審具結證述：審理卷第 61頁、62頁系爭時程表於簽約時有交給被告（按為上訴人） ，是我拿給他本人，是要讓他知道何時做什麼工作，讓他安 排等語（見原審卷第133 頁正反面），核與系爭工程契約書 第6 條（工程展延）第1 項規定如因工程變更或不可抗力之 事故，造成無法如期完工，得由雙方議定展延乙節（見原審 卷第34頁），可知系爭工程有完工期限之約定等情，互核相 符。
⒉其次，系爭工程進度延誤致抄紙機改造工程延誤5 日完工， 清來公司並以此為由對被上訴人罰款逾期違約金23,325元， 亦經證人即清來公司行政人員葉玫君、清來公司現場主任蔣 坤林於原審結證明確，並有清來公司通知及函覆在卷可稽（ 見原審卷第93頁、第130 頁至第131 頁、第156 頁反面至第 160 頁反面，本院卷第92頁），上訴人亦不爭執被上訴人逾 期完工5 日遭清來公司罰款乙事，益徵完工期限對被上訴人 而言甚為重要，於與上訴人締約時，應屬重要約定事項，故 認證人程麗春證稱有將系爭時程表交付上訴人等證述乃有所 據而為可採。
⒊故系爭工程契約書第6 條第1 項規定所指「如期」完工，當 係指系爭時程表中所記載系爭工程工作期限無訛，則被上訴 人主張已將系爭時程表交付上訴人，時程表上記載之期限即 為系爭工程之約定時程等語，可以採信。
㈡農曆年後，上訴人無庸待被上訴人拆除烘缸（滾輪）整修完 畢並通知後，即能繼續進場施做收尾：
上訴人主張農曆年過後未進場施工係在等待被上訴人通知， 蓋必須被上訴人先完成拆除烘缸（滾輪）後，上訴人始能繼 續施工云云，然為被上訴人所否認，並主張於農曆年前即已 將烘缸拆除運出，且即便烘缸未拆除運出，上訴人亦得繼續 施工。經查：
⒈現場機器係以直線一條龍方式前後延伸，機器（烘缸滾輪） 之側面及上方均以鐵板包覆，烘缸滾輪外側鐵架以紅色漆編 號，而機器兩旁則為寬敞之走道等情，為原審法官會同兩造 於103 年8 月18日至現場履勘明確，製有勘驗筆錄、照片在 卷可稽（見原審卷第76頁至第82頁）。
⒉依系爭時程表記載，1 月27日至29日要將編號17、19、21烘 缸（滾輪）吊出研磨，且清來公司派員現場監工，被上訴人 理當依照時程施作，故被上訴人主張於過年前已將滾輪運出
等語（見原審卷第162 頁反面），應屬可信。 ⒊而證人蔣坤林於原審具結證述：上面拆完，才能把輪子吊回 去整理，而抽風機那段拆完後（尚未整理完），其後面的仍 可繼續拆除，只是進出施工可能不方便等語在卷（見原審卷 第156 頁反面至第160 頁反面），可知烘缸罩之拆除，於滾 輪（烘缸）未吊離之情形下，仍可繼續作業，僅是施工上較 不便利而已。蓋因機器為一條龍式，縱使前段之滾輪未及吊 離，後段仍可繼續拆除機器側面及上方包覆之舊鐵板。換言 之，必先拆除鐵板及支架，尤其烘缸滾輪上方之鐵板須先拆 除，才能吊離滾輪，並非先拆除滾輪才能拆除包覆之鐵板。 ⒋至於證人即上訴人之現場監工蕭寬宏雖證稱：「要等原告（ 按為被上訴人）把烘缸（滾輪）吊下來，我們才能拆除（烘 缸罩），不然沒有辦法拆除」云云（見原審卷第54頁），核 與上開證人蔣坤林之證述相齟齬，且與現場勘驗及操作流程 有違，殊難採信，從而，上訴人主張農曆過年完後，尚須等 待被上訴人拆除滾輪通知後始能繼續施作云云，難認可採。 ㈢農曆年過後上訴人未再進場施作，被上訴人無庸催告上訴人 即得解除契約：
⒈依民法第503 條、第502 條第2 項規定，因可歸責於承攬人 之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延 可為工作完成後解除契約之原因者，且如以工作於特定期限 完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約並請求損害 賠償。而依上開規定解除契約者，無再適用民法第254 條規 定催告規定之餘地。
⒉查系爭工程契約書第6 條明文約定若未能如期完工之處理， 而系爭時程表並於締約時已交付上訴人，依該系爭時程表所 示，抄紙機改造工程之各工項施工時間均明確預定，如有拖 延將影響其他後續工項之進行，且系爭工程之工程期間預定 為1 月27日至2 月22日，工期短暫，某一環節一旦有所延誤 ，極易影響系爭工程之完成，進而影響其他後續工程，是認 兩造間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要有所認識 ，則系爭工程係以特定期限完成為契約要素。
⒊況且上訴人於農曆過年前已先將拆卸工具全部收走，於年後 亦未曾詢問何時可再施工等情，為上訴人所自承在卷（見原 審卷第165 頁，本院卷第87頁反面），衡情若上訴人仍有繼 續施工之期待，豈會容任工作閒置，尤其被上訴人明知系爭 時程表上已將各工項期程記載明確，豈有甘冒對清來公司違 約之風險而故意不通知上訴人儘快上工之理，故被上訴人主 張上訴人先表示不再進場施做之意願，被上訴人囿於完工期 限乃緊接農曆年初三再招工施做等語，應可採信。
⒋綜上，農曆年後，上訴人無庸待被上訴人通知，即能繼續進 場施做收尾，惟上訴人於農曆年前將施工器具收走，並向被 上訴人表達不願再進場施作之意願，於農曆年後果真未再進 場施工，顯可預見其不能於限期內完成，且此遲延乃係可歸 責於上訴人，其遲延復可為工作完成後解除契約之原因，系 爭工程又係以工作於特定期限完成為契約之要素，故被上訴 人無庸先行催告上訴人，得逕依民法第503 條、第502 條第 2 項規定解除契約。上訴人主張被上訴人應再次催告不履行 後始能解除契約云云，當非可採。
㈣上訴人施作之部分，若未完成會影響被上訴人其他工程之進 行：
證人葉玫君於原審具結證述：「有針對原告（按為被上訴人 ）罰款，因原告當初有跟我們說可出的人力多少，我們也跟 上評說要何時完成，但怕無法如期完成，所以我們公司出了 很多人力，跟原告定的完工期限是3 月5 日，當時原告意思 是人力不足，要求派人去支援，因為人力不足無法在工期完 成，我們老闆派人力去支援，我們對上評有延誤，因有趕工 ，所以把人力支援算進損害賠償額」（見原審卷第129 頁反 面至第130 頁），核與證人蔣坤林於原審所證述：「過完年 進度有拖延，因比較沒人，我們也投入人力支援，烘缸罩拆 除工程如延誤會影響其他工程進度，因為我們時間上都有定 ，原告沒有在期限完成才罰，罰的原因跟烘缸罩拆除有關係 ，因會影響進度。」等語相符（見原審卷第157 頁至第159 頁）。酌以系爭時程表在同一時間安排多項工程同時進行， 若其中一項工作有延誤，囿於人力調度之安排，確實足以影 響其他工程之進度，故認證人葉玫君、蔣坤林之證述為可採 信。況且清來公司以逾期完工為由對被上訴人罰款178,300 元確定，因此被上訴人主張因可歸責上訴人未依時程進場施 工，致工期延誤受有損害等語，自非無據。
㈤被上訴人以上訴人違約，主張解除契約之各項請求項目及金 額分述如下：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或 未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或 請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期 限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請 求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲 延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完 成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除 契約，並請求損害賠償。民法第502 條、第503 條分別定有 明文。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。損害賠償
，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受 損害及所失利益為限，同法第260 條、第216 條第1 項分別 有明文。
⒉定金37,500元部分：
查被上訴人於103 年1 月24日契約訂定日交付上訴人37,500 元，為上訴人所不爭執，並有工程付款明細表在卷可稽（見 原審卷第36頁），兩造間之契約既經解除，上訴人受領該筆 款項之法律上原因即不存在，被告應依民法第259 條第2 款 規定，負回復原狀之責，將已受領之款項返還被上訴人。 ⒊250,000 元損害賠償金額部分：
⑴被上訴人雖主張依業界慣例，違約者應以原工程總價250,00 0 元作為賠償云云，然被上訴人對此並未提出實證以實其說 ，故此部分即難以認定。
⑵又系爭工程因逾期完工，清來公司以此為由對被上訴人罰款 178,300 元，有清來公司通知在卷可參（見原審卷第93頁） ，被上訴人並自承上開款項，其中154,975 元為清來公司支 援人力費、23,325元為逾期5 天之違約金（見本院卷第30頁 ），並有清來公司函覆在卷可佐（見本院卷第92頁），則此 部分是否均屬可歸責於上訴人而受有之損害，即應再予釐清 。經查，上訴人既未繼續施工而經被上訴人解除契約，被上 訴人即無庸再給付上訴人工程款，並應自力完成工程，則無 論系爭工程係由被上訴人自行完成或是由清來公司投入人力 支援，實係替代上訴人完成原應施作之工程，故非上訴人違 約而增加之費用，是清來公司因支援人力產生之費用154,97 5 元本即屬被上訴人應負擔之費用，難認屬於被上訴人之損 害；至於逾期違約金23,325元，如前所述係因上訴人遲延所 造成，則應認係被上訴人因此所受之損害，而應予准許。 ⒋被上訴人僱用他人施工費180,000元部分： 被上訴人雖主張另外僱用他人施工費180,000 元，並提出明 細表為證（見原審卷第49頁），然查上開支出款項是否全數 用於系爭工程已非無疑，況上訴人若能如期完工，被上訴人 即有給付工程款之義務，惟系爭契約既經解除，被上訴人之 給付工程款義務即予免除，嗣後無論由清來公司投入人力接 續完成上訴人之部分，縱或再由上訴人所完成，均不因此而 額外增加施工費用，故被上訴人請求另外僱用他人施工費18 0,000元，乃無理由，應予駁回。
⒌逾期違約金23,325元部分：
被上訴人主張因工程逾期5 日完工，清來公司以此為由對被 上訴人罰款逾期違約金23,325元，惟此部分損失業經本院認 定屬於被上訴人損害之一部，故被上訴人重複請求此部分損
害即無理由，應予駁回。
⒍綜上，被上訴人解除契約，得向上訴人請求賠償之金額合計 60,825元（計算式：37,500＋23,325＝60,825）。 ㈥上訴人主張以已完成部分工程款32,051元抵銷，是否有理由 ？
⒈按二人互負債務，而其給付總類相同，並均屆清償期，各得 以其債務，與他方之債務互為抵銷，民法第334 條第1 項前 段定有明文。
⒉上訴人於103 年1 月27日進場施作至同年月29日，嗣因逢農 曆新年而暫停，惟農曆年初三開工後，上訴人即未再進場施 作，後續工程乃被上訴人所完成。上訴人已完成部分為：拆 除17至24號滾輪上方烘缸罩之鐵板，及拆除16至24號滾輪兩 側烘缸罩之鐵板，約占原訂應拆除範圍之三分之一，安裝部 分全未施作，又拆除及安裝工程各佔全部工程比例為二十六 分之十、二十六分之十六，上訴人已完成部分之工程款依比 例計算為32,051元等情，業經兩造不爭執，則上訴人主張以 此金額與被上訴人請求之損害賠償60,825元債務予以抵銷， 堪屬有據，抵銷後，被上訴人尚得向上訴人請求28,774元（ 計算式：60,825－32,051＝28,774）。六、從而，被上訴人本於解除契約之法律關係，請求上訴人應給 付28,774元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103 年4 月10日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由 ，應予准許，至逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。 原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職 權宣告假執行、免為假執行，自有未洽。上訴意旨就此部分 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准 許部分，原審判命上訴人給付，並依職權宣告假執行、免為 假執行，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決 結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
民事第三庭審判長法 官 陳秋如
法 官 蔡碧蓉
法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 吳紫瑄
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