臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第495號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳季廸
指定辯護人 許舒凱律師
被 告 林玉燕
指定辯護人 葉耀中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第2117、2859、4121號），本院判決如下：
主 文
陳季廸犯附表一所示之罪，處附表一所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案不詳廠牌黑色行動電話壹支（含搭配○九七九六六九五○九門號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與林玉燕連帶追徵其價額，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。陳玉燕犯附表一編號三所示之罪，處附表一編號三所示之刑。 事 實
一、陳季廸及林玉燕知悉海洛因屬毒品危害防制條例所公告列管 之第一級毒品，依法禁止持有、販賣及轉讓，竟基於販賣海 洛因以營利及轉讓之各別犯意，為下列犯行：
㈠高國輝於民國103 年10月18日晚間8 時29分、42分，以公共 電話與陳季廸持用其所有不詳廠牌黑色行動電話（含搭配00 00000000門號SIM 卡1 張）聯絡毒品交易事宜後（見附表二 編號⒈通訊監察譯文），陳季廸於同日稍後在雲林縣斗六市 西平路郵局，以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值新臺幣 （下同）1,000 元之海洛因與高國輝（即起訴書犯罪事實一 ）。
㈡高國輝於103 年11月12日晚間11時31分、49分，以00000000 00門號行動電話與陳季廸上開門號行動電話聯絡毒品交易事 宜後（見附表二編號⒉通訊監察譯文），陳季廸於同日稍後 在雲林縣斗六市溝埧里萊爾富超商旁，以一手交錢一手交貨 之方式，販賣價值1,000 元之海洛因與高國輝（即起訴書犯 罪事實二）。
㈢沈啟明於103 年11月13日晚間8 時5 分，以0000000000門號 行動電話與陳季廸上開門號行動電話聯絡相約見面後（見附 表二編號⒊通訊監察譯文），陳季廸於同日稍後自林玉燕承 租之雲林縣斗六市○○路00號9 樓租屋處下樓與沈啟明見面 ，沈啟明表示其身上有500 元，欲向陳季廸購買500 元海洛 因，陳季廸即上樓至林玉燕之租屋處，將夾鏈袋包裝價值50 0 元之海洛因以廣告紙折疊包覆後交與林玉燕，林玉燕基於 廣告紙包覆之物係海洛因亦不違反其本意之未必故意，與陳
季廸共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由林玉燕持廣 告紙包覆之海洛因下樓交付與沈啟明，並向沈啟明收取500 元，然未將500 元交付陳季廸（即起訴書犯罪事實四）。 ㈣陳季廸於104 年1 月4 日下午某時，在雲林縣虎尾鎮惠來里 火葬場旁，無償轉讓價值500 元至1,000 元之海洛因供高國 輝施用（即起訴書犯罪事實三）。
㈤陳季廸於104 年1 月6 日下午某時，在雲林縣虎尾鎮惠來里 火葬場旁，無償轉讓價值約500 元之海洛因供徐明興施用注 射（即起訴書犯罪事實五）。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議）。本判決所引之傳聞證據，檢察官、辯護人、被告陳季 廸及林玉燕於本院審理程序時均表示同意該等傳聞證據有證 據能力，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證 等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定 ，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
二、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規 定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為 證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無 限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其 辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。 為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之 證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問， 倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問， 即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳 述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97
年度台上字第405 號判決意旨參照，104 年度台上字第1861 號，103 年度台上字第4078號、101 年度台上字第6670號判 決均同此見解）。本案辯護人葉耀中律師主張證人沈啟明於 104 年5 月4 日在檢察官訊問時具結後之證述，屬被告以外 之人於審判外之陳述，未經被告或辯護人行反對詰問，無證 據能力（見本院卷第193 頁）。惟證人沈啟明已於本案起訴 前之104 年5 月23日死亡，此有其戶籍資料查詢結果可憑（ 見本院卷第125 至126 頁），本院已無從傳喚其到庭接受交 互詰問。又刑事訴訟法第159 條之1 第2 項被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之例外情況外， 原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，縱然檢察官在 偵查中訊問證人之程序，未給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，證人之證述仍有證據能力；又辯護人葉耀 中律師未指出證人沈啟明之前開具結後之證述有何顯不可信 之處，故本院認為證人沈啟明於104 年5 月4 日在檢察官訊 問時具結後之證述具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一㈠㈡㈣㈤部分：
上開犯罪事實，業據被告陳季廸於偵查及本院審理中坦承不 諱（見103 年度他字第1440號卷【下稱他卷】第75頁、104 年度偵字第2117號卷【下稱偵卷】第46至47頁、本院卷第10 6 至109 頁、第155 至167 頁），核與證人高國輝、徐明興 於警詢及偵查中之證述相符（見他卷第11至21頁、第30至38 頁、偵卷第24至26頁），並有被告陳季廸所持用之00000000 00門號行動電話通訊監察譯文（見附表二編號⒈至⒉通訊監 察譯文）、本院103 年聲監字第508 號及103 年聲監續字第 532 號通訊監察書暨電話附表（見警卷第34至37頁）、上開 門號之行動電話查詢資料等（見警卷第32頁）在卷可憑。復 觀諸被告陳季廸與證人高國輝（犯罪事實一㈠㈡部分）之通 話內容簡短，均係相約見面，確屬實務上常見之毒品交易態 樣，益徵被告陳季廸與證人高國輝之通話目的確係要交易毒 品無疑，綜上足認證人高國輝及徐明興之證述堪以採信，是 被告陳季廸前揭任意性之自白，既有上開各項補強證據足以 佐證，自得採為認定被告陳季廸犯罪之證據。
二、犯罪事實欄一㈢部分：
㈠訊據被告林玉燕固坦承：陳季廸於103 年11月13日晚間在我 位於雲林縣斗六市○○路00號9 樓租屋處，有將廣告紙包起 來的東西叫我拿下樓給沈啟明，陳季廸沒有叫我要向沈啟明 收錢等語，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我不知道 廣告紙包的東西是什麼，我也沒有向沈啟明收500 元等語。
被告陳季廸則坦承：我於103 年11月13日晚間8 時5 分與沈 啟明聯絡後，自林玉燕之前開租屋處下樓與沈啟明見面，沈 啟明欲購買500 元海洛因，我就上樓將夾鏈袋包裝價值500 元之海洛因以廣告紙包覆後交與林玉燕，交代林玉燕下樓交 付與沈啟明，但我沒有叫林玉燕向沈啟明收錢，後來我沒有 收到500 元等語，惟辯稱：照理說林玉燕應該知道廣告紙裡 面是包海洛因，（後改稱）我不知道林玉燕是否知道廣告紙 裡面包海洛因等語。辯護人葉耀中律師為被告林玉燕辯護稱 ：被告陳季廸並未告知廣告紙內包何物品，亦未告知被告林 玉燕要向證人沈啟明收錢，且被告陳季廸於本院審理時當庭 示範包裝之折疊廣告紙型態，一般常人客觀上無法辨識裡面 包覆的物品為何，即使被告林玉燕有施用毒品，亦不能認定 其知悉廣告紙內包覆之物為海洛因，證人沈啟明對於是否有 交付金錢與被告林玉燕，其證述亦前後不一，證明力不足。 ㈡本院之判斷：
⒈證人沈啟明於103 年11月13日晚間8 時5 分，以00000000 00門號行動電話與被告陳季廸持用其所有不詳廠牌黑色行 動電話（含搭配0000000000門號SIM 卡1 張）聯絡相約見 面後（見附表二編號⒊通訊監察譯文），被告陳季廸於同 日稍後自被告林玉燕承租之雲林縣斗六市○○路00號9 樓 租屋處下樓與證人沈啟明見面，證人沈啟明表示其身上有 500 元，欲向被告陳季廸購買500 元海洛因之事實，業據 被告陳季廸供承在卷（見偵卷第46至47頁、他卷第74頁） ，核與證人沈啟明於偵訊時之證述相符（見他卷第27頁、 偵卷第36頁），並有上開通訊監察譯文可佐，此部分事實 堪以認定。被告陳季廸與證人沈啟明於前開時地見面後， 被告陳季廸即上樓至前開租屋處，將夾鏈袋包裝之海洛因 以廣告紙包覆折疊成長寬約5x7 公分之長方形後交由被告 林玉燕，交代被告林玉燕下樓交與證人沈啟明之事實，亦 為被告陳季廸及林玉燕所坦承（見他卷第74、79頁，本院 卷第102 、108 、165 頁），核與證人沈啟明於偵訊證稱 有收到被告林玉燕交付廣告紙包覆之海洛因等語相符（見 他卷第27頁、偵卷第36至37頁），此部分事實亦可認定。 ⒉證人沈啟明於104 年1 月7 日偵訊時證稱：我當天打電話 給陳季廸並相約見面後，我坐在機車上等，旁邊有一個三 角看板，然後一個女的出聲叫我阿明，我沒看過她，我說 我是阿明，她就拿一個紙包的東西，裡面包海洛因，那女 的把紙包放在三角看板，用手勢示意把錢放著，我就拿50 0 元也放在三角看板給那女的，之後馬上轉身離開等語， 並指認該女性為被告林玉燕（見他卷第27至28頁），嗣於
104 年5 月4 日偵訊時證稱：我與陳季廸見面後，我跟他 說我身上有500 元，講完以後陳季廸人就上樓，過了10幾 分鐘後另一個女子就下來問我是否叫啟明，我說對，之後 她拿一個用廣告單包的東西給我，我打開來看，看到裡面 有包一包白白的東西，然後我就將500 元放下，東西我施 用以後就不啼藥了，我有看見那女的拿走500 元等語，並 指認該女性為被告林玉燕（見偵卷第36至37頁），證人沈 啟明先後均明確證稱被告林玉燕有向其收取500 元；而被 告陳季廸則供稱：與沈啟明見面時，他說他身上有500 元 ，我叫林玉燕把海洛因拿下去給沈啟明的意思是要賣給他 等語（見偵卷第47頁）。從上開被告陳季廸之供述及證人 沈啟明之證述觀之，證人沈啟明有向被告陳季廸表達其身 上有500 元現金之意，兩人有達成買賣500 元海洛因之合 意，則被告林玉燕將廣告紙包覆之海洛因交付證人沈啟明 時，證人沈啟明自會依照與被告陳季廸之買賣約定而交付 現金500 元與被告林玉燕，故本院認為證人沈啟明證稱其 有將500 元交付被告林玉燕等語，應堪採信。被告林玉燕 辯稱其未自證人沈啟明取得500 元云云（見本院卷第103 頁），應屬卸責之詞，不足採憑。至於證人沈啟明對於如 何交付500 元與被告林玉燕乙節，前後兩次之證詞大致相 符，不得因兩次之證述內容略有用詞之細微差異而遽認其 證詞不能採信，辯護人葉耀中律師對於證人沈啟明就交付 金錢與被告林玉燕之過程證述之細微差異，而認為其證明 力不足云云，不值採憑。
⒊雖然被告陳季廸及林玉燕均一致供稱被告陳季廸交付以廣 告紙包覆之海洛因與被告林玉燕，交代其下樓轉交證人沈 啟明時，沒有叫被告林玉燕向證人沈啟明收取500 元價款 等語（見本院卷第113 頁、偵卷第31頁），惟被告陳季廸 亦供稱其沒有自被告林玉燕收到證人沈啟明的500 元等語 （見偵卷第47頁）。本院認為被告林玉燕有自證人沈啟明 收取500 元之事實，業如前述，而被告陳季廸與林玉燕均 供稱渠等為非常好的朋友，時常一同吸毒，被告陳季廸會 提供被告林玉燕毒品施用，若兩人一同外食，亦由被告陳 季廸買單等語（見本院卷第162 、164 、165 頁），可知 被告陳季廸及林玉燕交情深厚，則被告林玉燕自證人沈啟 明收取500 元而未轉交被告陳季廸，被告陳季廸衡情亦不 會向被告林玉燕追討此區區500 元，故本院認為證人沈啟 明交付與被告林玉燕之500 元，係由被告林玉燕所取得， 而未交付被告陳季廸之事實，應堪認定。
⒋關於被告林玉燕在本院訊問其是否知悉廣告紙包覆之物為
海洛因時，被告林玉燕不是以「不知道」置辯，就是僅微 笑不答或保持沈默（見本院卷第104 、160 頁）。然而警 方詢問被告陳季廸關於被告林玉燕是否知悉廣告紙包覆之 物為海洛因時，被告陳季廸供稱被告林玉燕「照理說應該 知道」（見警卷第2 頁），嗣後卻改稱其不知道被告林玉 燕是否知道廣告紙包覆之物為海洛因等語（見偵卷第47頁 、本院卷第109 頁）。本院認為被告陳季廸將廣告紙折疊 成長寬約5x7 公分之長方形，內有包覆物品，交代被告林 玉燕持之下樓轉交證人沈啟明，顯然被告陳季廸不欲旁人 目睹廣告紙包覆何物；被告林玉燕有施用第一、二級毒品 之習，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其必然 對於毒品交易時時常以紙張、衛生紙或其他物品包覆以掩 飾後而交易之情知之甚詳，且被告陳季廸有施用毒品之習 ，而施用毒品之人時常聚集或來往，亦為實務上常見之情 形，此情應為被告林玉燕所知，被告林玉燕自被告陳季廸 收受折疊之廣告紙時，主觀上應可認知到折疊廣告紙內極 可能為毒品，甚至為海洛因，而被告林玉燕將被告陳季廸 交付之折疊廣告紙交付與證人沈啟明時，自證人沈啟明收 取500 元，業經本院認定如前，若被告林玉燕認為其所交 付之物並非毒品，則豈會向證人沈啟明收取500 元？故本 院認為被告林玉燕對於折疊廣告紙包覆之物為海洛因，主 觀上至少有不違反其本意之未必故意。被告陳季廸嗣後改 稱其不知道被告林玉燕是否知道廣告紙包覆之內容物為海 洛因等語，顯係迴護被告林玉燕之詞，不值採信。 ⒌被告林玉燕對於折疊廣告紙包覆之物為海洛因，主觀上有 未必故意，其將海洛因交付與證人沈啟明，並收取500 元 ，與被告陳季廸就販賣海洛因之行為，有犯意聯絡及行為 分擔。
三、被告陳季廸及林玉燕就販賣毒品犯行均有營利意圖： 衡諸海洛因取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡 為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應 無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工 作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會 通常經驗之合理判斷。被告陳季廸供稱販賣毒品係賺量差供 自己施用（見本院卷第107 、168 頁），可見被告陳季廸確 有從販賣毒品之犯行中營利之意圖至明，而被告林玉燕向證 人沈啟明收取販賣海洛因之價款500 元，對於被告陳季廸從 中營利至少有不違反其本意之認知，故被告陳季廸（就犯罪 事實欄一㈠至㈢）及林玉燕（就犯罪事實欄一㈢）之犯行均
有販賣毒品以營利之意圖，應堪認定。
四、綜上所述，被告陳季廸所犯犯罪事實欄一㈠至㈢之販賣第一 級毒品海洛因3 次、犯罪事實欄一㈣㈤之轉讓第一級毒品海 洛因2 次，被告林玉燕所犯犯罪事實欄一㈢之販賣第一級毒 品海洛因1次，事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第 一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。被告陳季廸就犯罪 事實欄一㈠㈡㈢所為、被告林玉燕就犯罪事實欄一㈢所為， 均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告陳季 廸所轉讓之海洛因，因無證據證明轉讓之數量已達淨重5 公 克以上之情形，且轉讓之對象高國輝及徐明興為成年人，故 被告陳季廸就犯罪事實欄一㈣㈤所為，均係犯同條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告陳季廸、林玉燕持有第一 級毒品之低度行為，為販賣及轉讓第一級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告陳季廸與林玉燕就犯罪事實欄一㈢ 所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳季 廸就上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告林玉燕前因違反毒品危害防制條例案件，迭經本院97年 度訴字第91號、第245 號判決各判處應執行有期徒刑11月及 1 年2 月，上開兩案經本院97年度聲字第741 號裁定應執行 有期徒刑1 年10月，被告林玉燕入監服刑後，甫於99年2 月 9 日縮短刑期假釋出監，嗣於99年9 月17日假釋期滿未經撤 銷視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按 ，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒 刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死 刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
㈢被告陳季廸就犯罪事實欄一㈠至㈤之犯行，於偵查及本院審 理中均自白犯行（見偵卷第46至47頁、他卷第75頁、本院卷 第144 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，法定刑 為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰 金，若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失 衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量 減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院釋字第263 號 解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過苛，於情輕法重之情 況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑 度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同 法第57條所列舉10款事由之審酌，最高法院70年度第6 次刑
事庭會議決議可資參照。本案被告陳季廸就犯罪事實欄一㈠ 至㈢之犯行及被告林玉燕就犯罪事實欄一㈢之犯行，固戕害 他人之身心，然觀諸被告陳季廸及林玉燕販賣海洛因之數量 價額非鉅，次數各僅有3 次及1 次，較之一般大盤或中盤毒 梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形 顯有不同，本院審酌上情，認被告陳季廸縱處以毒品危害防 制條例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒刑，再依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，依社會一般觀念 仍有情輕法重之嫌，是依其犯罪情節，顯可憫恕，爰依刑法 第59條規定，就犯罪事實欄一㈠至㈢之犯行，酌減其刑，並 依法遞減輕之；另本院認被告林玉燕縱處以毒品危害防制條 例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念 仍有情輕法重之嫌，是依其犯罪情節，顯可憫恕，爰依刑法 第59條規定，就犯罪事實欄一㈢之犯行，酌減其刑，並依法 先加重後減輕之（惟死刑及無期徒刑部分不得加重）。 ㈤爰審酌被告陳季廸及林玉燕明知毒品對人身心戕害之嚴重性 ，卻不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販毒與他人牟取利益 ，所為嚴重戕害購毒者之健康與社會治安，惡性非輕；兼衡 以被告陳季廸及林玉燕販賣第一級毒品之次數各為3 次及1 次，販毒所得款項共計2,000 元及500 元，另審酌被告陳季 廸轉讓海洛因與他人施用，足令施用毒品者沉迷於毒癮，無 法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯 罪，對於受讓毒品者之健康及社會秩序危害甚深，另酌以被 告陳季廸自陳入監前擔任測量工程師，學歷為高職畢業，家 中尚有父親及1 名小孩，被告林玉燕自陳入監前擔任臨時工 ，學歷為高中肄業，家中尚有父母及2 名子女等一切情狀， 爰就犯罪事實欄一各次犯行分別量處如主文所示之刑。六、沒收部分：
㈠被告陳季廸於犯罪事實欄一㈠至㈢所用之未扣案不詳廠牌黑 色行動電話1 支（含搭配0000000000門號SIM 卡1 張），為 被告陳季廸所有供上開犯行所用，業據被告陳季廸供承在卷 （見本院卷第107 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告陳季廸所犯犯罪事實欄一㈠㈡部分併予宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並於被告陳 季廸及林玉燕所犯犯罪事實欄一㈢之罪項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，被告陳季廸與林玉燕連帶追徵其價額 。
㈡被告陳季廸之母高碧芬雖於偵查中提出500 元供檢察官查扣 ，此有臺灣雲林地方法院檢察署贓證物款收據可憑（見偵卷 第56頁反面），惟被告陳季廸於本院審理時供稱：當時檢察
官問我是否要繳回犯罪所得，我不知道具體金額，所以只叫 我媽媽來繳犯罪所得，沒有具體跟她說要繳多少，結果她就 繳了500 元，我也不知道500 元是哪一次的犯罪所得等語（ 見本院卷第163 頁），故無積極證據證明足認500 元係被告 陳季廸販賣毒品犯行之犯罪所得，核其性質僅係被告陳季廸 為配合檢察官之作業，便利及簡化判決確定後執行沒收犯罪 所得之程序，而預先將其財產提供予檢察官進行查扣抵償之 用，故本院就繳回之500 元，自不得逕予宣告沒收。至於本 判決確定後執行檢察官如何就該500 元抵償，此為執行程序 之問題，附此說明。
㈢沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其 強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益） ，使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪， 兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權 之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連 帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須 負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及 共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任，及以 犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯 應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形 ，均有不同。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，最高法院固向採共犯連帶說，然採該連帶說之判例及66年 1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定，業經最高法院 104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採 應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者 為限之見解（最高法院104 年台上字第2959號判決意旨參照 ）。本案被告陳季廸就犯罪事實欄一㈠㈡犯行之犯罪所得各 為1,000 元，共計2,000 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，於上開各次犯行之罪項下宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。就犯罪事 實欄一㈢販賣海洛因所得價金500 元，為被告林玉燕所取得 ，業如前述，應於被告林玉燕該次犯行之罪項下宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告陳季廸於 該次犯行並未取得利益，就此部分自無庸諭知沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 、9 款，判決如主文。
本案經檢察官施家榮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 潘韋丞
法 官 張淵森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡孝琪
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬───────┬───────────────┐
│編號│事實 │宣告刑 │
├──┼───────┼───────────────┤
│ １ │犯罪事實欄一㈠│陳季廸販賣第一級毒品，處有期徒│
│ │ │刑柒年捌月，未扣案不詳廠牌黑色│
│ │ │行動電話壹支（含搭配○九七九六│
│ │ │六九五○九門號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │其價額，未扣案販賣第一級毒品所│
│ │ │得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。│
├──┼───────┼───────────────┤
│ ２ │犯罪事實欄一㈡│陳季廸販賣第一級毒品，處有期徒│
│ │ │刑柒年捌月，未扣案不詳廠牌黑色│
│ │ │行動電話壹支（含搭配○九七九六│
│ │ │六九五○九門號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │其價額，未扣案販賣第一級毒品所│
│ │ │得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。│
├──┼───────┼───────────────┤
│ ３ │犯罪事實欄一㈢│陳季廸共同販賣第一級毒品，處有│
│ │ │期徒刑柒年捌月，未扣案不詳廠牌│
│ │ │黑色行動電話壹支（含搭配○九七│
│ │ │九六六九五○九門號SIM 卡壹張）│
│ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │與林玉燕連帶追徵其價額。 │
│ │ ├───────────────┤
│ │ │林玉燕共同販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │，處有期徒刑拾伍年，未扣案不詳│
│ │ │廠牌黑色行動電話壹支（含搭配○│
│ │ │九七九六六九五○九門號SIM 卡壹│
│ │ │張）沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │時，與陳季廸連帶追徵其價額，未│
│ │ │扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍│
│ │ │佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼───────────────┤
│ ４ │犯罪事實欄一㈣│陳季廸轉讓第一級毒品，處有期徒│
│ │ │刑柒月。 │
├──┼───────┼───────────────┤
│ ５ │犯罪事實欄一㈤│陳季廸轉讓第一級毒品，處有期徒│
│ │ │刑柒月。 │
└──┴───────┴───────────────┘
附表二：通訊監察譯文
┌──┬─────────┬─────────────────┬──────────┐
│編號│時間 │通訊監察譯文內容 │備註 │
├──┼─────────┼─────────────────┼──────────┤
│⒈ │①103 年10月18日晚│A ：0000-000000（陳季廸）【受話】 │①佐犯罪事實欄一㈠。│
│ │間8時29分45秒 │B ：00-0000000（高國輝使用公共電話│②出處：警卷第3頁。 │
│ │ │ ）【發話】 │③本院103 年聲監字第│
│ │ ├─────────────────┤ 508 號通訊監察書暨│
│ │ │A ：喂。 │ 電話附表（警卷第3 │
│ │ │B ：我阿雄的朋友，我莿桐阿輝，我現│ 4至35頁）。 │
│ │ │ 在人在莿桐。 │ │
│ │ │A ：莿桐，你可以來斗六。 │ │
│ │ │B ：斗六那裡？ │ │
│ │ │A ：斗六郵局總局。 │ │
│ │ │B ：郵局總局。 │ │
│ │ │A ：鎮西國小這裡。 │ │
│ │ │B ：我到打給你。 │ │
│ ├─────────┼─────────────────┤ │
│ │②103 年10月18日晚│A ：0000-000000（陳季廸）【受話】 │ │
│ │間8時42分32秒 │B ：00-0000000（高國輝使用公共電話│ │
│ │ │ ）【發話】 │ │
│ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │B ：鬥陣仔，我在郵局外面的電話亭。│ │
│ │ │A ：郵局外面的電話亭，我知。 │ │
│ │ │B ：我在這裡。 │ │
│ │ │A ：嗯。 │ │
├──┼─────────┼─────────────────┼──────────┤
│⒉ │①103 年11月12日晚│A ：0000-000000（陳季廸）【受話】 │①佐犯罪事實欄一㈡。│
│ │間11時31分10秒 │B ：0000-000000（高國輝）【發話】 │②出處：警卷第3至4頁│
│ │ ├─────────────────┤ 。 │
│ │ │B ：鬥陣仔，你在那裡？ │③本院103 年聲監續字│
│ │ │A ：江厝這。 │ 第532 號通訊監察書│
│ │ │B ：江厝。 │ 暨電話附表（警卷第│
│ │ │A ：600戶這。 │ 36至37頁）。 │
│ │ │B ：我不知道。 │ │
│ │ │A ：溝埧。 │ │
│ │ │B ：冰廠那裏，我知道。 │ │
│ │ │A ：溝埧這裡有一間萊爾富。 │ │
│ │ │B ：廟這邊。 │ │
│ │ │A ：還要過來。 │ │
│ │ │B ：我看我車在嗎，我開過去。 │ │
│ │ │A ：到打給我。 │ │
│ ├─────────┼─────────────────┤ │
│ │②103 年11月12日晚│A ：0000-000000（陳季廸）【受話】 │ │
│ │間11時49分18秒 │B ：0000-000000（高國輝）【發話】 │ │
│ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │B ：鬥陣，我到高爾夫球練習場，還要│ │
│ │ │ 再下去。 │ │
│ │ │A ：再過來。 │ │
│ │ │B ：你也可以出來了，我不能太晚回去│ │
│ │ │。 │ │
│ │ │A ：好。 │ │
│ │ │B ：萊爾富。 │ │
│ │ │A ：對。 │ │
├──┼─────────┼─────────────────┼──────────┤
│⒊ │103 年11月13日晚間│A ：0000-000000（陳季廸）【受話】 │①佐犯罪事實欄一㈢。│
│ │8時05分23秒 │B ：0000-000000（沈啟明）【發話】 │②出處：警卷第2頁。 │
│ │ ├─────────────────┤③本院103 年聲監續字│