最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七三五○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九
月二十日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一五八號，起訴案號：台灣台南
地方法院檢察署八十三年度偵字第七一五、二○五五、三○○八號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係設於臺南縣永康市○○○路六三五號「承一生鮮超級市場」之負責人，陳壽啟（業經原審判刑確定）則以販賣錄影帶為業。二人基於販售仿（盜）錄錄音帶及ＣＤ唱片牟利之犯意聯絡，約定由上訴人提供其所經營之超市攤位讓陳壽啟擺設，並由其代售，陳壽啟則負責供應貨源。販賣所得之價金，則由上訴人每捲抽取新台幣（下同）十五至二十元之利潤。先由陳壽啟自民國八十二年十月間某日起（即每週之星期二），在台南縣新化鄉新市夜市場內，向某不詳姓名之人以每捲五十元至六十元之價格，販入如原判決附表一、二、三所示擅自重製之錄音帶及ＣＤ唱片，而侵害藍與黑唱片有限公司等十五家發行公司享有之著作權，及侵害於同一商品使用相同於如原判決附表四所示商標圖樣。復自八十二年十月十六日起，將之陳列於上訴人所經營之前述承一生鮮超市永康店，及台南市○○路一八九號承一生鮮超市公園店攤位，而連續出售於不特定之多數人。且利用上訴人所僱用之已滿十八歲員工與顧客結帳，以資牟利，並賴以維生資為常業。其間於八十二年十一月四日，經告訴人點將股份有限公司等公司委託之安邦偉前往承一生鮮超市永康店及公園店，分別以每捲九十元之價格購得如原判決附表一所示之盜版錄音帶六捲，並向檢察官提出檢舉。嗣由檢察官於八十三年二月三日會同警員前往承一生鮮超市永康店及公園店搜索，扣得如原判決附表二、三所示之盜錄錄音帶八百六十二捲、仿錄錄音帶六百三十二捲及盜錄之ＣＤ八片等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付為常業罪刑，固非無見。惟查，㈠、按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。查原判決事實欄記載：陳壽啟向不詳姓名之人以每捲五十元至六十元之價格，販入前述擅自重製之錄音帶及ＣＤ唱片，再由上訴人擺設於承一生鮮超市永康店及公園店代為販售，每出售一捲則由上訴人抽取十五元至二十元之利潤；其間於八十二年十一月四日，告訴人等所委託之安邦偉曾至上開二店，分別以每捲九十元之價格購得如原判決附表一所示之盜版錄音帶六捲等情。似認上訴人係以每捲錄音帶五十元至六十元之成本，加上每捲十五元至二十元之利潤為售價而販出，而其販售予安邦偉六捲錄音帶之價格則為每捲九十元。惟其理由欄第一段第⑤節內竟說明上訴人所販售之盜版錄音帶價格每捲僅六十元云云（見原判決第八面第二行），其事實之認定與理由之說明已有矛盾。且原判決事實認定上訴人陳列販售之如原判決附表（含附表一、二、三）所示之錄音帶及ＣＤ唱片，均係侵害於同一商品使用相同於如原判決附表四所示之商標圖樣等情，而就此部分論以商標法第
六十三條之罪。惟其理由內僅就原判決附表二所示之錄音帶外標如何侵害他人之商標專用權加以說明；對於原判決附表一、三所示之錄音帶及ＣＤ唱片如何亦有侵害他人商標專用權之情形，則未說明其所憑之證據及認定之理由，亦有可議。又原判決理由第一段第②節內說明：其附表二所示錄音帶外標上所使用之如原判決附表四所示之商標圖樣，均未經該附表四所示之商標專權人同意授權而加以使用者云云（見原判決第四面第十二行至第十四行）。惟查原判決附表二所列載擅自重製之錄音帶，其原版發行公司計有「藍與白唱片有限公司」、「飛碟企業股份有限公司」、「上華國際企業股份有限公司」、「寶麗金唱片股份有限公司」、「點將股份有限公司」、「歌林股份有限公司」、「福茂唱片股份有限公司」、「滾石有聲出版社有限公司」、「波麗佳音股份有限公司」等九家公司。然原判決附表四所檢附之經濟部中央標準局商標註冊證影本，則僅有「藍與白」、「飛碟及圓」、「寶麗金」、「人圖（圓）」、「福茂」、「歌林」等六家發行公司之商標圖樣，前後已有不符。且其中「人圖（圓）」之商標圖樣，其商標註冊證影本中所記載之註冊人為「桂明昭」，並非上開錄音帶發行公司之一。則原判決認定其附表二所示擅自重製之錄音帶，亦有侵害上揭「桂明昭」所註冊登記之「人圖（圓）」商標圖樣專用權之情形，前後亦有矛盾，併有可議。㈡、原判決依據台南市唱片公會八十九年八月九日八十九南唱字第○八○一號函覆原審稱：「八十二年十月至八十三年一月間之正版新歌錄音帶售價約一百元至一百四十元，舊歌錄音帶售價約四十元至七十元，利潤約百分之十至百分之二十五」等情。謂案發當時正版錄音帶每捲價格一百元至一百四十元，與上訴人所販售盜版之錄音帶僅六十元，價格相差約一倍云云，而為不利於上訴人之認定。然查上開函文意旨係將正版錄音帶分為「新歌錄音帶」與「舊歌錄音帶」二種，前者售價為一百元至一百四十元，後者則為四十元至七十元。上訴人若以每捲六十元之價格販入或售出如原判決附表二、三所示之錄音帶，似與前述「正版舊歌錄音帶」之市價相當。原判決理由並未說明上訴人所販賣之盜版錄音帶究竟係「新歌錄音帶」或「舊歌錄音帶」，遽以前揭函文所示正版新歌錄音帶之價格與上訴人市場內所販售之價格相比，認差距過大，而為不利於上訴人之認定，尚嫌理由不備。㈢、查上訴人於發回前原審辯稱：其市場內所販售錄音帶之價格與合法授權翻唱錄音帶價格相當，並無販售盜版錄音帶之認識與犯罪之故意等語；並提出每捲單價標示為六十九元之合法授權翻唱錄音帶二捲，用以證明其所辯非虛（見原審上訴卷第一二二頁辯護意旨狀及第一二九頁）。原判決對於上訴人提出之上開證物不予採信，其理由雖謂「被害人之代理人何存忠於本院更㈡審調查時亦指稱：『扣案之翻唱錄音帶均未經唱片公司授權』等語（本院更㈡卷第一三四頁），因此自亦不能採為有利被告之認定」云云。惟卷查原審上更㈡審八十六年十月七日訊問筆錄中（即原判決理由括弧內所引之原審更㈡卷第一三四頁），並無何存忠上開證詞之記載，則原判決據以作為不利於上訴人之認定，已與卷內筆錄資料不符。且上訴人所提出之上述錄音帶二捲，係用以證明其販售錄音帶之價格與一般合法授權翻唱錄音帶之價格相當，以作為其前開辯解之佐證，似與扣案之翻唱錄音帶是否經唱片公司授權無關。乃原判決竟以前揭說明，作為不採信上訴人所提上開證據之理由，其採證自與論理法則有違，非無可議。又按著作權法第九十三條、第九十四條罪之成立，均以明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者，為其主要之構成要件。因之，若非明知為侵害著作權或製版權之物者，
縱有散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付之行為者，仍與上開罪名之構成要件不合，自不能遽依上開罪名論罰。因此，若遇被告辯稱其並非明知為侵害著作權或製版權之物者，自應就其所辯是否屬實詳加調查認定，以查明事實真象，而作為審判之依據。非謂被告不能以其不知情而解免刑責；亦非謂被告一辯稱不知情即可毋庸調查而免除刑事責任。原判決不採信上訴人所辯不知所販賣之錄音帶係侵害著作權之物等語，其理由之一竟謂：「陳壽啟既未向被告甲○○保證其所販賣之錄音帶係正版之錄音帶，揆之上開說明，因而被告甲○○亦不能以其不知其所販賣之物是否有違反著作權法而解免刑責，否則販賣違反著作權者若被查獲均辯稱其不知所販賣之物係違反著作權法之物即不負刑事責任，著作權法將形同具文，對被害人之保護亦形同虛設……」云云，依上說明，其論斷尚非適洽，併有可議。㈣、按商標法第六十四條沒收之規定，係刑法第三十八條沒收之特別規定，採義務沒收主義，故凡犯商標法第六十二條或第六十三條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，不問屬於犯人與否，均應依該條規定宣告沒收。原判決事實既認定扣案如其附表一、二、三所示擅自重製之錄音帶及ＣＤ唱片，均係於同一商品使用相同於如原判決附表四所示商標圖樣之商品。倘若無訛，則上開商品均應依商標法第六十四條之特別規定宣告沒收。乃原判決除就原判決附表一所示之錄音帶六捲依上開規定沒收外，其餘扣案之錄音帶及ＣＤ唱片均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，依上說明，該部分自有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十一 日
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