最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七三三○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院，中華民國八十九年二月九日
第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第三一三號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十四年度偵字第七六二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年；第一審共同被告王君泰部分，業經第一審判決以共同殺人未遂罪論處有期徒刑五年確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決就王君泰至上訴人住處究係基於共同殺人之犯意而來，抑或基於其他理由，未依職權詳加調查，卷內復查無任何證據足證上訴人與王君泰有殺人之行為，至所謂另有不詳姓名成年男子五、六人共犯本罪，亦祇有告訴人黃正忠單方面之指訴及同夥張煒桐、林文川之供述，此外並無證據可資佐證，再者告訴人指稱其餘五、六名成年男子係從停置於上訴人住處附近之小貨車旁衝出，但告訴人至上訴人住處勢必行經告訴人所稱之小貨車停放處，倘真有五、六名成年男子躲在該處，衡情而論，告訴人應會發覺，何以在警訊之初無人提及﹖更何況警方在事發現場並未查獲原判決認定之行兇刀、棍，則其事實雖認定上訴人有共同殺人之犯意，但理由內並未舉出上訴人共謀殺人之證據，自有理由不備之違法。（二）原判決理由內既敘明警方因現場光線不良故而未注意現場有無血跡，亦未查獲行兇刀、棍，則張煒桐、林文川等人在事發現場二十公尺外等候告訴人，如何能證明告訴人進入上訴人住處即被追殺等瞬間發生之情形﹖原判決援引張煒桐、林文川等人在警訊及偵、審中之證述為論罪之基礎，有判決事實與理由矛盾之違法。（三）原判決事實欄認定上訴人夥同外甥王君泰及另不詳姓名之成年男子五、六人共同基於殺人之犯意，自後追殺黃正忠欲致其於死地，顯意指上訴人有共同殺人之行為，但理由內郤說明：「應認無證據證明甲○○（即上訴人）有持刀追殺黃正忠」，顯有認定事實與理由矛盾之違法。（四）刑法殺人未遂罪與傷害罪之區別，以行為人主觀上有無殺人之犯意及其行為在客觀上是否足以造成殺人之結果為斷。原判決係以下手攻擊告訴人之人，持刀向告訴人身體重要部分砍殺，足以致人於死，說明上訴人之行為足以構成殺人未遂罪責，惟依告訴人之指訴，上訴人住處大門一開，王君泰即持刀械朝其砍殺一刀，告訴人以左手抵擋，致其左手及左肘受有刀傷，造成左側肱骨骨折、右側無名指撕裂傷，其受傷後迅速向屋外逃離，王君泰及另不詳姓名者五、六人乃分持刀、棍，自後追殺，造成告訴人腹部表皮刀割傷，則五、六年追殺告訴人，其何以祇腹部受有表皮割傷而已﹖既是從後面追殺，自不可能傷及身體前面腹部，由此足認告訴人指訴王君泰等六、七人自後追殺云云，並非事實，原判決事實認定有違經驗法則及論理法則。（五）告
訴人僅受有左側肱骨骨折、右側無名指撕裂傷及腹部表皮刀割傷，該三處均非人體重要部位，不足以致人於死，現場又未查獲告訴人所稱之三把兇刀，原審就足以認定上訴人涉犯殺人未遂罪名之要件，未依職權加以調查，率爾認定上訴人應負殺人未遂罪責，有未盡調查能事及判決不備理由之違誤云云。惟查原判決依憑上訴人及王君泰供認事發當時渠二人均在上訴人住處、告訴人在警訊、偵查、第一審、上訴審及更一審之指訴、證人張煒桐、林文川分別於警訊、更一審之證述、卷附之勘驗筆錄、現場圖、診斷證明書、高雄市政府警察局三民分局員警工作紀錄簿影本及國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院檢送之告訴人病歷資料影本等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之殺人未遂犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。另以：「案發時值深夜，縱有一盞路燈，但光線與白天有別，且告訴人穿有衣服，並未當場倒地，縱有流血亦未必遺留現場，又案發現場之兩邊均有防火巷，王君泰及另不詳姓名成年男子五、六人，可迅速逃離現場，渠等所持之刀、棍，警方據報到達現場，未能查扣乃符常情。從而，警方因光線不良而沒有注意現場有無血跡，亦沒有查獲刀子，但告訴人確因與張煒桐前往甲○○（即上訴人）住宅交涉債務即遭追殺之事實，無庸置疑，況張煒桐因突見有人追殺，而躲在車內未出面，嗣經警帶往派出所製作筆錄，尤足認告訴人之陳述與事實相符，不得因警方疏未查證甲○○住宅前是否遺有血跡，率認甲○○並無殺害黃正忠之共同犯意聯絡及行為分擔」，說明證人即員警歐陽樹於更一審之證述，不足為有利於上訴人之認定。就形式上觀察，原判決並無採證認事違背經驗法則、論理法則、未盡調查能事、事實認定與理由矛盾或理由不備等違背法令之情形。至於原判決理由內雖記載事發現場，因光線不足，致警方人員未注意有無血跡遺留，復未查獲行兇刀、棍。但血跡及刀、棍均非顯而易見之物，在光線幽暗之情況下，未刻意找尋致未發現，與告訴人遭六、七人持械追殺為明顯易見之事不同，上訴意旨（二）以現場光線不良，警方未能尋獲血跡及行兇刀械，推論證人張煒桐、林文川在二十公尺外亦無從目擊事發經過，並據之指摘原審採納張煒桐、林文川之證言為判決之基礎，有事實與理由矛盾之違法，自非合法。再者原判決事實欄認定上訴人係因張煒桐迭次向伊催討積欠之水電材料費，而心生不滿，乃萌殺機，預先備置刀、棍等物，並夥同外甥王君泰及另不詳姓名成年男子五、六人共同基於殺人犯意，等候張煒桐前來，嗣即以共同殺人之犯意，由王君泰及該等不詳姓名之成年人砍（追）殺出面叫上訴人外出解決債務之告訴人（見原判決第一、二頁），其顯已就上訴人及共犯王君泰等人間有共同殺人之犯意聯絡及如何分擔殺人犯行，予以認定，至於王君泰前往上訴人住處原為何事，既與渠等應共負殺人未遂之罪責無關，王君泰復矢口否認曾持刀砍（追）殺告訴人，原審就此與待證事實無關而無調查必要之證據，未加調查，自未違法，又原判決係依憑告訴人之指訴及現場目擊證人張煒桐、林文川之證述，認定本案尚有不詳姓名成年人五、六人共同參與，並非無證據任意推定犯罪事實。再依卷附勘驗筆錄及現場圖所載（見原審卷第六四至第六六頁），告訴人自其停車處前往上訴人住處時，雖必然行經其所稱躲藏該五、六名不詳姓名者之小貨車停車處前，惟告訴人既未預知上訴人擬夥同王君泰等人對其不利，其行經該處時，未留意是否有人藏於該處預備行兇，無違於經驗法則及論理法則，無從據為有利於上訴人之認定。又原判決理由內已說明認定上訴人與王君泰等人就前開殺人未遂犯行，
有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及其理由（見原判決第三至第七頁），上訴意旨（一）指摘原判決理由內未說明認定事實所憑之證據及理由，即非依據卷內資料而為主張。再依原判決確認之事實，上訴人係與王君泰及不詳姓名成年男子五、六人基於共同殺人之犯意聯絡，推由王君泰及該五、六名不詳姓名之成年男子砍（追）殺告訴人（見原判決第二頁第二行及第九、十行），此與其理由說明：「無證據證明甲○○有持刀追殺黃正忠」並無齟齬，上訴意旨（三）指摘原判決事實、理由矛盾各節，顯屬誤會。又刑法上殺人未遂罪之成立，係以殺害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行而未發生死亡之結果為要件，則該罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，並不以兇器及傷痕多少為絕對標準。原判決既於事實認定上訴人有殺人之故意，並於理由內說明所憑之證據及認定之理由，自未違法，上訴意旨（五）指摘原判決未調查、審認殺人未遂與傷害之區別，自非合法之第三審上訴理由。至於告訴人腹部僅受有表皮刀割傷，或係逃避得法之故，尚不足以證明告訴人指訴遭王君泰及五、六名不詳姓名男子分持刀、棍追殺乙節，與事實不符。又告訴人在第一審係供稱：「誰傷我腹部，我已不清楚」（見第一審卷第九五頁），並非指訴其腹部表皮刀割傷是遭追殺中經人砍傷，原判決事實欄就此部分傷勢究係何時造成，亦未認定，上訴意旨（四）執告訴人遭人自後追殺，郤造成腹部表皮刀割傷，主張告訴人指訴不實及原判決採證認事違背經驗法則及論理法則，顯非依據卷內資料而為指摘。綜上所論，上訴意旨置原判決理由已詳予說明之事項於不顧，對於原判決採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，空言否認犯罪，再為單純之事實上爭執。又徒憑己見，漫指原判決採證認事違背經驗法則、論理法則、未盡調查能事、事實認定與理由矛盾或理由不備，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日