臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度訴字第242號
104年度易字第603號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 傅文昇
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第2733號、第3186號）及追加起訴（104 年度毒偵
字第871 號），本院判決如下：
主 文
傅文昇犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案之廠牌為ZTE 白色行動電話壹支（含門號○九三八○六三○二○號SIM 卡壹枚）沒收。扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、傅文昇因於民國92年間犯2 次竊盜案件，經臺灣高等法院 臺中分院以94年度上易字第364 號判決處有期徒刑10月、2 年8 月確定，並經定應執行有期徒刑3 年4 月確定；另於 95年間犯1 次連續施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法 院以95年度易字第163 號判決處有期徒刑7 月確定。上開 、之刑經接續執行，復經中華民國九十六年罪犯減刑條例 ，刑期減為3 年3 月15日，並於96年12月6 日縮短刑期假釋 出監，復因於假釋期間涉犯他罪更撤銷假釋。於97年間分別 經法院判處以下之刑因犯2 次施用第二級毒品案件，經臺 灣苗栗地方法院以97年度易字第429 號判決處有期徒刑7 月 2 次確定，並經定應執行有期徒刑11月確定；因犯2 次竊 盜案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第819 號判決處 有期徒刑9 月2 次確定，並經定應執行有期徒刑1 年3 月確 定；因犯1 次施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院 以97年度易字第1021號判決處有期徒刑3 月確定；因犯1 次竊盜案件，經最高法院以100 年度台非字第274 號判處有 期徒刑3 月確定；因犯1 次竊盜案件，經臺灣苗栗地方法 院以98年度易字第173 號判處有期徒刑6 月確定；上開、 、、、等罪與、2 罪之殘刑，經接續執行，於 101 年3 月12日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其仍不思悔悟，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有 、意圖營利而販賣、轉讓，仍分別基於販賣第二級毒品甲基
安非他命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附 表一所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳瑞森、 陳進富、林恩強、周清益等人（各次販賣毒品時間、地點、 金額均詳如附表一所載）；復明知甲基安非他命為主管機關 行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁 藥，不得擅自轉讓，竟另基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯 意，於如附表二所示時間、地點，無償轉讓禁藥即甲基安非 他命予徐文雄、徐正忠、周清益等人（轉讓禁藥甲基安非他 命之時間、地點、數量均詳如附表二所載）。
三、傅文昇復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5 月27日凌晨2 時許，在苗栗縣公館鄉初夏汽車旅館內， 以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以打火機（已 丟棄）燒烤後，吸食產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1 次；嗣因傅文昇另涉嫌販毒案件，經警於104 年5 月28日上午7 時30分許，至其苗栗縣南庄鄉○○路0 巷 00號居所及傅文昇駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車執 行搜索，扣得玻璃球吸食器1 組、廠牌為ZTE 之白色行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）等物，並經其同 意採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽 性反應，因而循線查獲上情。
四、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。經查，檢察官、被告、指定辯護人均未對本 院下述所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未 聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取 得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院羈押訊問、 準備程序、審理時均坦承不諱（見本院104 年度訴字第242 號卷第21至23頁、第43頁背面、第88至90頁、104 年度毒偵 字第871 號卷第20至31頁、104 年度偵字第2733號卷一第10 4 至112 頁、第117 至119 頁），核與證人陳進富、林恩強 、徐正忠、周清益、吳瑞森、徐文雄於警詢之證述、證人吳 瑞森、徐文雄、陳進富、徐正忠、林恩強於偵查中具結後證 述之情節相符（見104 年度偵字第3186號卷第78至83頁、第 109 至115 頁、第121 至125 頁、第133 至141 頁、104 年 度偵字第2733號卷二第2 至6 頁、第26至33頁、第39至40頁 、第42至46頁、第66至67頁、第71至76頁、第101 至103 頁 、第136 至140 頁、第150 至153 頁、第157 至163 頁、第 178 至180 頁、第188 至195 頁、第208 至211 頁），且有 苗栗縣警察局大湖分局104 年9 月2 日之違反毒品危害防制 條例者自首情形紀錄表1 份（見本院104 年度易字第603 號 卷第18頁）、苗栗縣警察局大湖分局扣押物品清單、本院扣 押物品清單、門號0000000000之申請人資料、警員104 年9 月1 日職務報告、本院104 年9 月7 日公務電話紀錄表、臺 灣苗栗地方法院檢察署104 年9 月8 日苗檢珍荒104 他704 字第20000 號函、員警104 年9 月9 日職務報告、臺灣苗栗 地方法院檢察署104 年10月11日苗檢珍荒104 偵2733字第22 740 號函各1 份（見本院104 年度訴字第242 號卷第40頁、 第54頁、第56至59頁、第62至63頁、第81頁）、本院104 年 度聲搜字第348 號搜索票、刑事警察局電信偵查大隊二隊10 4 年5 月28日搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告 104 年5 月28日出具之採尿同意書、苗栗縣警察局大湖分局 偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、正修科技大學超微量研 究科技中心104 年6 月17日原始編號104E044 尿液檢驗報告 、採集尿液作業管制紀錄表各1 份、扣案物品照片2 張（見 104 年度毒偵字第871 號卷第37至40頁、第42至45頁、第48 頁）、苗栗縣警察局大湖分局104 年6 月19日湖警偵字第00 00000000號刑事案件報告書、被告於104 年5 月29日出具之 刑事警察局指認犯罪嫌疑人記錄表、門號0000000000通聯調 閱查詢單、證人陳進富於104 年5 月29日出具之刑事警察局 指認犯罪嫌疑人記錄表、證人陳進富持用之門號0000000000 號電話通聯調閱查詢單、證人陳進富與被告之通聯譯文、證 人林恩強於104 年5 月29日出具之刑事警察局指認犯罪嫌疑 人記錄表、證人林恩強與被告之通聯譯文、證人徐正忠104 年5 月29日出具之刑事警察局指認犯罪嫌疑人記錄表、證人
徐正忠持用之門號0000000000號電話通聯調閱查詢單、證人 徐正忠與被告之通聯譯文、證人周清益於104 年6 月16日出 具之刑事警察局指認犯罪嫌疑人記錄表、證人周清益持用之 門號0000000000電話通聯調閱查詢單、證人周清益與被告之 通聯譯文各1 份（見104 年度偵字第3186號卷第15至18頁、 第35至37頁、第45頁、第84至89頁、第116 至119 頁、第12 6 至131 頁、第142 至148 頁）、門號0000000000號電話通 聯調閱查詢單、臺灣苗栗地方法院檢察署勘驗筆錄、本院10 4 年聲監續字第140 號通訊監察書及電話附表各1 份（見10 4 年度偵字第2733號卷一第63頁、第123 至132 頁、第134 頁）、證人吳瑞森於104 年5 月28日出具之刑事警察局指認 犯罪嫌疑人記錄表、證人吳瑞森持用之門號0000000000號電 話通聯調閱查詢單、證人吳瑞森與被告之通聯譯文、證人徐 文雄於104 年5 月28日出具之刑事警察局指認犯罪嫌疑人記 錄表各1 份、偵查照片8 張（見104 年度偵字第2733號卷二 第13至19頁、第34至38頁、第52至54頁、第106 至109 頁） 、本院104 年聲監字第46號、104 年聲監續字第140 號通訊 監察書及電話附表、證人林恩強持用之門號0000000000號申 請人資料、證人林恩強與被告之通聯譯文各1 份（見104 年 度他字第216 號卷第48至49頁、第66至67頁）在卷可稽；又 被告經員警於104 年5 月28日採集尿液送檢後，檢驗結果呈 安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有上開正修科技大學 超微量研究科技中心104 年6 月17日原始編號104E044 尿液 檢驗報告1 份可查；另證人陳進富、林恩強、徐正忠、周清 益、吳瑞森、徐文雄與被告並無任何怨隙，衡情證人陳進富 、林恩強、徐正忠、周清益、吳瑞森、徐文雄應無設詞攀誣 ，或虛構事實以陷害被告之理，況證人吳瑞森、徐文雄、陳 進富、徐正忠、林恩強於偵查中分別到庭具結作證，更係以 刑事責任擔保其等證言之真實性，且上開證人所證亦與上開 卷證內容相符，故上開證人等前開證述內容，經核尚無不可 採信之處。綜上，足認被告上開自白與事實相符，被告如附 表一、二及事實欄三所示之犯行，均洵堪認定，應予以依法 論科。
二、我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得
實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販 賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而提供海洛因、安非他命予他人。被告與附表一 所示之交易對象即證人吳瑞森、陳進富、林恩強、周清益等 人間並無特別之親屬情誼，且上開證人等均證述向被告購買 甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償之行為，參酌本案被 告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受 重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉讓他人之理？是倘被 告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表一所示 之地點交付甲基安非他命與交易對象之理，況被告於本院羈 押訊問時自承：販賣毒品1,000 元利潤大約100 至200 元等 語（見本院104 年度訴字第242 號卷第22頁背面）、另於本 院審理中自承：其販賣甲基安非他命的利潤是供自己施用等 語（見本院104 年度訴字第242 號卷第89頁背面），是以， 本案被告如附表一所示各次犯行，主觀上顯係基於營利之販 賣意圖持有甲基安非他命，即堪認定。
三、論罪科刑：
㈠附表一部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓他人或施用。 故核被告如附表一編號1 至8 所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至被告於販賣第二級 毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命犯行，分別為其各次 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說
明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨 參照）。本件被告所為如附表一所示8 次販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間 相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反 覆施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應 論以數罪。
㈡附表二部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，（93年4 月21日修正公布，同年月23日 施行）藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕 法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判 決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條 第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條 第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重 法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第 7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判 決）。
⑵是核被告就附表二編號1 至4 所示之轉讓禁藥即甲基安非他 命予證人徐文雄等人之犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。至被告於轉讓禁藥即甲基安非他命前持有禁藥 即甲基安非他命犯行，為其各次轉讓禁藥即甲基安非他命之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢事實欄三所示施用第二級毒品甲基安非他命部分： ⑴另按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20 條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、
「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅 限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5 月9 日95年度 第7 次刑事庭會議決議可資參照。查被告有如事實欄一所示 施用毒品經觀察勒戒之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷可按，是被告既已於觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯施 用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5 年後再犯 」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本件事證明確，被 告如犯罪事實欄三所示施用第二級毒品之犯行，洵堪認定， 應依法論科。
⑵按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告就事實欄 三中所載之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用 第二級毒品罪。其於施用甲基安非他命前，持有甲基安非他 命之犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣綜上所述，本案被告如附表一所示之8 次販賣第二級毒品甲 基安非他命、附表二所示之4 次轉讓禁藥及如事實欄三所示 施用第二級毒品甲基安非他命1 次等犯行，均犯意各別、行 為之時空互殊，皆可獨立評價，應予分論併罰。四、另查被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗 栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本案各罪，均為累犯，就 其所犯如附表一至二所示各罪及如事實欄三所示施用第二級 毒品罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，就法定本刑為有 期徒刑、罰金刑部分，均分別加重其刑（至法定本刑為無期 徒刑部分，依法不得加重）。
五、又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第 17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、
年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限 ，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認 為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡 或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地 調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者 ，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判 決要旨參照）。查本件被告於警詢、偵查中分別供出其毒品 來源為「黃宗杰」、「江兩傳」、「洪雲淦」、「蔡榮祥」 等人，並經檢警機關調查後查獲「蔡榮祥」販賣毒品之犯行 ，此有被告警偵詢筆錄、臺灣苗栗地方法院檢察署104 年10 月11日苗檢珍荒104 偵2733字第22740 號函各1 份在卷可參 （見104 年度毒偵字第871 號卷第23至31頁、本院104 年度 訴字第242 號卷第81頁、104 年度毒偵字第2733號卷一第96 至98頁）；故就被告所犯如附表一編號1 至8 所示之販賣第 二級毒品各罪及如事實欄三所示施用第二級毒品罪部分，均 應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。六、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度臺上字第6928號 、99年度臺上字第4874號判決要旨參照）。查被告雖犯如附 表一編號1 至8 所示販賣第二級毒品犯行，然其於偵查、審 理中就附表一編號1 至8 所示8 次販賣第二級毒品犯行均自 白犯罪，爰依上開規定就其所犯如附表一編號1 至8 所示之 各罪，依上開偵審中自白減輕其刑之規定，減輕其刑。七、查被告所犯如附表一編號1 至8 所示之8 次販賣第二級毒品 犯行，同時具有上開累犯加重其刑、供出上游及偵審中自白 減輕其刑事由，爰依法先加後減並遞減之（至法定刑為無期 徒刑部分依法不得加重）；另被告所犯如附表二編號1 至4 所示之4 次轉讓禁藥犯行，具有上開累犯加重其刑之適用， 爰就附表二編號1 至4 部分，均依法加重其刑；另被告所犯 如事實欄三所示之施用第二級毒品犯行，同時具有累犯加重 其刑、供出上游減輕其刑事由，爰依法先加後減之。八、又按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依 其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性
質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免 ，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果； 其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變 更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條 、刑事訴訟法第376 條第1 款等法律之適用，自應加以辨明 。刑法第172 條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確 定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編 ，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規 定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現 真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規 定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑 規定，其原有法定刑並不因此而受影響（臺灣高等法院暨所 屬法院96年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果、最高 法院70年度臺上字第7260號判決可資參照）。查毒品危害防 制條例第17條第1 項「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑」、第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及審判中均自白之減輕其刑」之規定，雖列於特別法即毒品 危害防制條例內，惟其立法目的與自首規定雷同，係在藉此 優惠，鼓勵行為人供出毒品來源，或及時悔悟，並早日發現 真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規 定，僅為處斷刑上之減免或減輕，並未變更其犯罪類型，應 屬刑法總則之減輕。從而，於法規競合之比較法律法定本刑 之輕重時，因毒品危害防制條例第17條屬刑法總則之減輕， 並未影響法定刑之範圍，自不在考量範圍之內，併此敘明。 故本案被告雖於偵查及審理中對如附表二所示4次轉讓禁藥 之犯行，亦均坦承不諱，且供出毒品來源而查獲正犯，但因 藥事法第83條第1 項規定之法定本刑較重，且為後法，已應 優先適用藥事法處斷，而既然已經適用藥事法之規定論斷， 則自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項 之減刑規定，附此敘明。
九、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可 勝計，竟為牟個人私利，減低自己施用毒品之成本、賺取些 微利潤而販賣第二級毒品，並無償轉讓禁藥即甲基安非他命 供他人使用，其行為實有可議；並考量被告犯罪之手段、販 賣毒品之期間、次數、數量、金額之情節及生活狀況、智識 程度，及其轉讓禁藥之次數、數量，及被告曾因施用毒品經 送觀察勒戒、戒治處所施以強制戒治後，仍未能戒斷其施用 毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自
己身心並無加害他人，此次施用第二級毒品之次數僅1 次； 且審酌被告犯後就其所犯如附表一編號1 至8 所示販賣第二 級毒品罪、附表二編號1 至4 所示之轉讓禁藥罪及如事實欄 三所示施用第二級毒品罪分別坦承認罪等一切情狀，分別量 處如附表一至二主文欄所示之刑及如主文欄所示之刑，並合 併定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
十、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑 法第38條第1 項第2 款之特別規定，採義務沒收主義，故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且 苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得 財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵 價額之問題。（最高法院91年度臺上字第2419號、88年度臺 上字2039號、93年度臺上字第2743號、98年度臺上字第969 號判決意旨可資參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項 前段規定，犯該法第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之。係採義務沒收主義，但該條文並未特別規定 「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於被 告或共同正犯所有者為限，始應予沒收，亦有最高法院98年 度臺上字第5601號裁判意旨可資參照。查被告就附表一編號 1 至8 所示之販賣第二級毒品犯行，其各次販賣所得分別詳 如附表一編號1 至8 所示金額，共計26,000元，雖均未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於附表一所示 前開各罪項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，亦 應以其財產抵償之。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文 。而上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之
標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產 抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照。扣 案之被告犯如附表一所示之販賣第二級毒品所使用而搭配門 號0000000000門號SIM 卡1 枚及廠牌為ZTE 之行動電話1 支 ，其於本案被告犯罪期間之聲請人為被告本人，而上開電話 之SIM 卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於 出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM 卡 給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦 門號並將該門號開通上線時，該SIM 卡之所有權亦移轉於消 費者，自不能認該SIM 卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭 行動電話內之SIM 卡及行動電話，均應認係被告所有無訛。 是以，上開扣案之廠牌為ZTE 之行動電話1 支及搭配使用之 門號0000000000號門號SIM 卡1 枚均為被告所有之物，且係 供其犯如附表一所示販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，分別於其所犯如附表一所 示各罪項下宣告沒收。
㈢又上開扣案之廠牌為ZTE 行動電話1 支及搭配使用之門號00 00000000號門號SIM 卡1 枚，均係被告所有之物，已如上述 ，而該等物品係被告用以犯如附表二編號2 至3 所示轉讓禁 藥罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告 所犯如附表二編號2 至3 所示各罪項下宣告沒收。至被告犯 如附表二編號4 轉讓禁藥罪時，持以與轉讓對象聯絡之門號 0000000000 SIM卡雖為被告申請使用，此有該門號通聯調閱 查詢單1 份在卷可參（見104 年度偵字第2733號卷一第63頁 ），惟該門號SIM 卡及搭配使用之行動電話均未扣案，且該 門號平日使用人為被告之女友甘寶宜，則上開門號SIM 卡是 否已轉移為甘寶宜所有亦非無疑，既就卷內證據尚無法認定 該門號SIM 卡及搭配使用之行動電話仍屬被告所有之物，亦 無法證明該門號SIM 卡及搭配使用之行動電話至今仍存在， 為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈣另扣案之玻璃球吸食器1 組，為被告所有之物，且為其用以 犯如事實欄三所示施用第二級毒品甲基安非他命時所用之工 具，此有被告於警詢、審理自承在卷（見104 年度毒偵字第 871 號卷第21頁、第25頁、104 年度偵字第3186號卷第24頁 、本院104 年度易字第603 號卷第30頁背面）；是衡情上開 扣案之玻璃球吸食器內應含有第二級毒品甲基安非他命之毒 品成分，難以析離，應將之整體視為甲基安非他命毒品，依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其所犯如事實 欄三所示之施用第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 黃思惠
法 官 許蓓雯
附表一：
┌─┬────┬─────┬──────────┬─────┬─────────┬────────┬────┬──────────┐
│編│交易對象│交易時間 │ 交易經過 │毒品種類 │通聯譯文 │ 是否於偵審中自 │所犯法條│主文欄 │
│號│ │ │ │、數量 │ │ 白 │ │ │
│ │ ├─────┤ ├─────┤ │ │ │ │
│ │ │交易地點 │ │金額 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │(新臺幣) │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼──────────┼─────┼─────────┼────────┼────┼──────────┤
│1 │吳瑞森 │104年3月6 │吳瑞森於104年3月6日 │甲基安非 │【104年3月6日中午 │【是】 │毒品危害│傅文昇販賣第二級毒品│
│ │ │日下午1時 │中午12時15分、18分許│他命1包 │12時15分27秒】 │①104年5月29日偵│防制條例│，累犯，處有期徒刑貳│
│ │ │30分許。 │，以其持用之門 │（約0.5公 │傅：樹哥 │ 查筆錄（104 年│第4條第2│年。扣案之廠牌為ZTE │
│ │ │ │號0000000000號行動電│克） │吳：在哪裡了 │ 度偵字第2733號│項 │白色行動電話壹支（含│
│ │ ├─────┤話撥打傅文昇持用之門├─────┤傅：我要出發了 │ 卷一第94至98頁│刑法第47│門號○九三八○六三○│
│ │ │苗栗縣大湖│號0000000000號行動電│1,000元。 │吳：快一點啊，人家│ ） │條第1項 │二○號SIM卡壹枚）沒 │
│ │ │鄉萬盛宮附│聯繫毒品交易事宜，後│ │ 要回壽山了 │②104年7月23日羈│ │收。未扣案之販賣第二│
│ │ │近。 │由傅文昇於左列時、地│ │傅：好 │ 押訊問筆錄（見│ │級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │，以1,000元之價格販 │ │ │ 本院104年度訴 │ │元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │賣甲基安非他命毒品1 │ │【104年3月6日中午 │ 字第242號卷第 │ │不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │小包予吳瑞森，並當場│ │12時58分30秒】 │ 21至23頁） │ │抵償之。 │
│ │ │ │各自交付現金與甲基安│ │傅：我快到了啦，快│③104年8月19日準│ │ │
│ │ │ │非他命毒品，完成毒品│ │ 速道路上面了啦│ 備程序筆錄（見│ │ │
│ │ │ │交易。 │ │吳：喔，人家在催了│ 本院104年度訴 │ │ │
│ │ │ │ │ │傅：好 │ 字第242號卷第 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 42至45頁） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │④104年10月15日 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 審判筆錄（見本│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 院104年度訴字 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 第242號卷第83 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 至91頁） │ │ │
├─┼────┼─────┼──────────┼─────┼─────────┼────────┼────┼──────────┤
│2 │吳瑞森 │104年3月22│吳瑞森於104年3月22日│甲基安非 │【104年3月22日上午│【是】 │毒品危害│傅文昇販賣第二級毒品│
│ │ │日晚間6時 │下午2時55分、5時17分│他命1包 │11時2分49秒】 │①104年5月29日偵│防制條例│，累犯，處有期徒刑貳│
│ │ │20分許。 │許，以其持用之門 │（約0.5公 │吳：你在苗栗是嗎 │ 查筆錄（104 年│第4條第2│年。扣案之廠牌為ZTE │
│ │ │ │號000000 0000號行動 │克） │傅：對啊 │ 度偵字第2733號│項 │白色行動電話壹支（含│
│ │ ├─────┤電話撥打傅文昇持用之├─────┤吳：喔，劉國良找你│ 卷一第94至98頁│刑法第47│門號○九三八○六三○│
│ │ │苗栗縣大湖│門號0000000000號行動│500元。 │ 啊 │ ） │條第1項 │二○號SIM卡壹枚）沒 │
│ │ │鄉萬盛宮附│電聯繫毒品交易事宜，│ │傅：喔，我在苗栗 │②104年7月23日羈│ │收。未扣案之販賣第二│
│ │ │近。 │後由傅文昇於左列時、│ │吳：你要進來嗎 │ 押訊問筆錄（見│ │級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │地，以500元之價格販 │ │傅：碗一點好嗎 │ 本院104年度訴 │ │元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │賣甲基安非他命毒品1 │ │吳：跟那一天一樣啊│ 字第242號卷第 │ │不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │小包予吳瑞森，並當場│ │ ！ │ 21至23頁） │ │抵償之。 │