臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1153號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 黃小芬律師
被 告 顏姜玉華
訴訟代理人 何建宏律師
陳昱良律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國104年10
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於103年5月20日執本院102年度司拍字第192號裁定暨 其確定證明書聲請強制執行拍賣債務人顏月裡所有坐落臺 南市○○區○○段000○000地號土地（重測前：新營段14 6-33、146-32地號土地，下稱系爭土地），經本院以103 年度司執字第47976號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執 行事件）受理後，原告於103年8月25日持本院99年度司執 字第36340號債權憑證為執行名義向本院聲請強制執行， 經本院以103年度司執字第83416號受理，並併入系爭執行 事件，系爭土地於103年11月25日以1,473,000元拍定，本 院執行處並於104年4月9日製作分配表（下稱系爭分配表 ），將被告之上開債權列入分配，於系爭分配表次序3、5 依序分別列明應受分配執行費31,960元、第1順位抵押債1 ,361,601元，應受分配金額合計1,393,561元，並定期於1 04年7月8日實行分配，原告於分配期日前之同年月1日具 狀向本院執行處表示已於同日就系爭分配表中被告應受分 配金額提起本件分配表異議之訴。
（二）原告對被告自84年間在系爭土地上所設定之250萬元抵押 權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權有疑義，原告否認被 告對債務人顏月裡有250萬元之抵押債權存在，被告如主 張有債權存在應由被告舉證證明，被告雖提出借據為證， 惟原告否認該借據之真正，且借據僅能證明被告與訴外人 間有借貸意思表示合致，未能證明交付借款之資金流向， 再參照最高法院104年度台上字第1453號、102年度台上字 第1432號判決要旨，被告既主張與訴外人間存有消費借貸 契約，自應由被告就借貸合意及交付借款之事實，負舉證 責任。又縱被告對債務人顏月裡有借款債權存在，該債權
於84年即已存在，被告長期不行使，原告亦得代位債務人 顏月裡為時效抗辯。
（三）被告主張出售鵝肉予訴外人顏壽何可證明其與顏月裡間之 消費借貸，與本件無涉。又顏壽何可能與被告有親屬關係 ，其證詞難免偏頗，本應嚴加審酌，非以之作為主要證據 。另被告在言詞辯論期日係主張顏月裡向顏壽何購買鵝肉 ，並向被告借款，與被告書狀所述大相逕庭，被告說詞反 覆。
（四）並聲明：本院103年度司執字第47976號拍賣抵押物強制執 行事件於104年4月9日製作之分配表，關於次序3、5被告 應受分配之金額31,960元、1,361,601元，共計1,393,561 元應予剔除，不得列入分配。
二、被告則抗辯以：
（一）被告對顏月裡確有系爭抵押權所擔保之抵押債權存在： 1、債務人顏月裡與其配偶黃以樂共同經營之公司於82年間至 84年底多次向被告購買鵝肉，積欠貨款200多萬元，經被 告於84年底委請下營鄉農會產銷班職員顏壽何協調，雙方 同意就積欠之貨款結算為250萬元，將貨款債務轉為顏月 裡個人借貸，由顏月裡提供其所有系爭土地予被告設定25 0萬元抵押權以供擔保債務之清償，並簽立借據，按月支 付利息予被告，此經顏壽何到庭證稱綦詳，且由顏月裡84 年12月10日簽立之借據記載「立借據人顏月裡于民國八十 四年十二月十日向債權人顏姜玉華借到新台幣貳佰伍拾萬 元正，實收無誤」，不僅可證顏月裡向被告借款250萬元 而成立消費借貸法律關係之事實，依借據文義上觀察，亦 足資表明顏月裡確實於84年12月10日向被告借得250萬元 ，符合消費借貸契約之要物性，除有其他反證外，被告應 無庸再就借貸資金交付之事實另為舉證，顏月裡確實積欠 被告250萬元借款債務。
2、顏月裡係於84年12月10日同意被告於系爭土地設定抵押權 （84年12月12日辦妥抵押權設定登記），而顏月裡擔任訴 外人黃美加向原告借款420萬元之連帶保證人之時間為85 年12月5日，於系爭抵押權設定時，顏月裡尚未負擔黃美 加借款之連帶保證責任，衡情顏月裡不可能為規避嗣後之 連帶債務保證責任而於一年前提早與被告通謀虛偽於系爭 土地上設定系爭抵押權，且系爭土地上存有未保存登記建 物，無通行巷道可達，地理位置不佳，市場流通性不高， 客觀交易價值低落，除原告於91年間對系爭土地聲請強制 執行，因乏人問津而視為撤回外，系爭執行事件囑託「歐 亞不動產估價師聯合事務所」鑑價時，亦逕以土地當年度
公告現值為鑑價基礎，顏月裡根本無與被告通謀虛偽於系 爭土地設定抵押權以謀系爭土地不為其他債權人拍賣取償 之動機。
3、原告於91年間就系爭土地聲請強制執行，被告始知顏月裡 所有之其他不動產已為包含原告在內之債權銀行拍賣殆盡 ，在原告於91年間對系爭土地聲請強制執行時，因系爭土 地為與道路不相通聯之袋地，交易條件不佳，乏人問津而 視同撤回後，被告未積極接續原告聲請拍賣系爭土地，而 不得不於抵押權除斥期間即將屆滿前始提出抵押物拍賣之 聲請，並無任何「不符常理」之處。
（二）依民法第145條第1項、第880條之規定，抵押權人之債權 請求權雖逾15年之請求權消滅時效，仍得於消滅時效完成 後5年內實行抵押權，並無時效消滅後不得實行抵押權之 情形。被告對顏月裡之消費借貸債權請求權雖自85年12月 10日債務清償起算已逾15年，然至104年實行抵押權時仍 未逾5年之除斥期間，自得依民法第145條第1項規定實施 抵押權就抵押物取償。又系爭分配表所列次序5被告應分 配債權係債權原本250萬元及違約金債權，違約金之請求 權時效亦為15年，並無原告所主張之利息債權，亦在系爭 抵押權擔保範圍內，原告主張有利息債權並主張代位利息 時效抗辯云云，應有誤會。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告於84年12月12日就訴外人顏月裡所有系爭土地，設定 有擔保債權總金額新臺幣250萬元之普通抵押權，抵押權 登記內容為擔保債權總額250萬元，權利存續期間自84年1 2月10日至85年12月10日、清償日期：85年12月10日，利 利息按年息百分之12.8計算、遲延利息及違約金依原利率 計算外另加百分之10。
（二）訴外人黃美加於85年12月5日邀同訴外人顏月裡擔任連帶 保證人，向原告（即原台南區中小企業銀行股份有限公司 ）借款420萬元，嗣借款人黃美加及連帶保證人顏月裡於8 7年11月5日起即未繳納本息，原告曾聲請拍賣訴外人顏月 裡所有之系爭土地，經本院91年度執字第19192號強制執 行事件受理在案，嗣因公告期滿無人應買視為撤回執行程 序，並塗銷該執行案件之查封登記。
（三）被告於103年5月20日持本院102年度司拍字第192號拍賣抵 押物裁定、確定證明書及土地抵押權設定契約書、他項權 利證明書等資料為執行名義，聲請拍賣訴外人顏月裡所有 之系爭土地。
（四）原告以債務人顏月裡積欠債務，於103年8月25日持本院所 核發之99年司執字第36340號債權憑證聲請就系爭土地為 強制執行，經本院分為103年度司執字第83416號給付借款 強制執行事件，而與系爭執行事件併案執行。
（五）系爭土地經系爭執行事件拍賣，於103年11月25日以1,473 ,000元拍定，嗣經本院於104年4月9日製作系爭分配表， 定期於104年7月8日實行分配，分配中列明被告收分配次 序3執行費31,960元、次序5第一順位抵押權分配金額1,36 1,601元（包含債權原本250萬元及自85年12月11日起至10 4年3月20日按年利率百分之1.408計算之違約金）。（六）原告於分配期日前之104年7月1日具狀陳報已於104年7月1 日向本院就系爭分配表提起分配表異議之訴。
四、原告主張被告對訴外人顏月裡就系爭抵押權並無所擔保之抵 押債權存在，被告於系爭分配表中所列受分配1,393,561元 應予剔除，改分配給原告等情，為被告所否認，並以前揭情 詞置辯，是本件兩造之爭點應為：（一）被告對於訴外人顏 月裡有無抵押債權存在？（二）系爭借款債權如存在？是否 已罹於時效？原告主張系爭分配表所列次序3、5所列被告優 先受償之債權金額均應予剔除，是否有理由？茲就本院判斷 意見分述如下：
（一）被告對訴外人顏月裡有系爭抵押權所擔保之250萬元借款 債權存在：
1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人雙方 就借貸意思互相表示合致，且已為借款之交付，消費借貸 契約即行成立。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責 後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者， 則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任 分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。 2、本件被告抗辯債務人顏月裡於82年至84年間與其配偶黃以 樂共同經營之公司積欠被告鵝肉貨款已達2百餘萬元，經 被告催討，顏月裡乃於84年間表示將上開積欠貨款轉為借 款250萬元，並簽立借據及設定系爭抵押權予被告作擔保 ，其後陸續向顏月裡追償均未清償，又經顏月裡之配偶黃 以樂開立多紙支付利息之本票及同額之本票供擔保等情， 業據提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據 及本票多紙附於系爭執行事件卷內可憑。
3、參以：證人顏壽何即被告陳述當時有幫忙協調債務清償之 產銷班輔導員到庭經本院隔離訊問具結證稱：「（提示系
爭執行卷內之顏月裡所簽立之借據予證人，請證人確認是 否有看過系爭借據？）我有看過，是在84年看過，日期我 不知道哪一天，借據是顏月裡跟黃以樂拿來產銷班，他們 夫妻拿給顏姜玉華的。（顏月裡夫妻為何要拿這張借據給 顏姜玉華？）拿這張借據之前有經過一個協調，協調時我 有在場，是在產銷班協調的，當時是顏姜玉華拜託產銷班 協調顏姜玉華與顏月裡夫妻貨款問題，顏月裡有欠顏姜玉 華鵝肉貨款，顏姜玉華請我幫他們協調，我有通知顏月裡 他們夫妻來產銷班，當時顏姜玉華說顏月裡欠他們貨款20 0多萬元，然後他們有切成250萬元，要把貨款變成借款， 然後由顏月裡每個月要給付利息10幾%，顏月裡自己也有 說如果覺得沒有保障她要拿土地出來抵押，協調之後顏月 裡夫妻他們另外有把借據跟抵押的資料送過來給顏姜玉華 。（被告訴訟代理人問：證人顏壽何跟顏姜玉華及顏月裡 協調的次數有幾次？）協調只有一次，但之前顏姜玉華跟 我說的時候，我私下有去找過顏月裡夫妻，我有問他們說 貨款要如何處理，他們說會想辦法，我有跟他們說如果他 們不處理就不出貨了，之後他們才出來處理。（被告訴訟 代理人問：顏月裡繳付利息給顏姜玉華一年後就沒有再繳 付，顏姜玉華在民國88年間有無再跟顏月裡協調？）86年 初沒有繼續送貨給顏月裡他們，就有聽到顏姜玉華說他們 沒有付利息，也沒有繼續出貨，我也有幫顏姜玉華找顏月 裡他們，後來於88年有找到顏月裡，我也有問她要如何處 理，顏月裡有說要開兩張支票支付利息，黃以樂也有開一 張250萬元的本票給顏姜玉華。」等語（見本院卷第25頁 背面至26頁），核證人之證詞與被告之前開抗辯及所提物 證顯示之事實均大致相符，應堪信為真實。再參酌系爭抵 押權是普通抵押權，系爭抵押權於84年即已設定至今，如 果顏月裡未同意有積欠被告250萬元借款或設定抵押權供 擔保，則其本人何可能提供相關資料設定系爭抵押權予被 告，足見被告所述，應屬事實，堪予採信。
4、原告雖主張被告所提出之系爭借據不似近20年前所簽立且 證人與被告可能有親屬關係而質疑證人證詞之真實性，而 觀之被告所提出之系爭借據紙張雖屬新穎，惟此應與保存 方式、地點不同而有所差異，再證人為親自見聞某事實之 人，為不可替代之證據方法，且證人顏壽何已具結陳述與 被告無何親屬關係，自無甘冒偽證刑責之風險而為偏頗被 告虛偽證述之必要，原告亦未提出其他明確反證即逕主張 證人與被告有親屬關係而謂證人之證詞不可採信云云，自 無可採。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？被告就250萬 元之債權及違約金債權是否能主張優先受償？
1、按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而 存在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押 權應繼續存在。是民法第145條第1項明定，以抵押權擔保 之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。惟 抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不 免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持 社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效 完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」故 抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除 斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業 經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決 確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響 （最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。 2、經查，系爭抵押權所擔保之債權為被告與債務人顏月裡於 84年12月間所成立之借貸債權，已如前述，而依系爭抵押 權設定契約書所載，清償期為85年12月10日，則依民法第 125條之規定，被告之借款請求權應至100年12月10日屆滿 ，惟被告於102年6月間已向本院聲請拍賣抵押物裁定，且 於103年5月20日提出拍賣抵押物裁定、抵押權設定契約書 及抵押權他項權利證明書向本院聲請強制執行，有系爭執 行事件卷可憑，已於消滅時效完成後之103年5月20日向本 院行使抵押權，並未逾5年之除斥期間，則依上開規定， 其仍得行使系爭抵押權，原告主張得代位債務人顏月裡行 使時效抗辯云云，應不足採。
3、又按修正前民法第861條規定，抵押權所擔保者為原債權 、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂 定者，不在此限。又系爭抵押權設定契約書所擔保之債權 ，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而 有違約金約定者，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償額之 預定性，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定 減至相當之數額外，債務人應照約履行，不得以約定之違 約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請人拍賣抵押物 之藉（參見最高法院50年台抗字第55號判例要旨）。又一 般抵押權因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立 ，故與最高限額抵押權係由所有人提供抵押物，與債權人 訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發 生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債
權不同。本件被告所有之系爭抵押權為一般抵押權，其有 250萬元之借款債權存在，而依據抵押權設定契約書及他 項權利證書中之記載，系爭抵押權有利息、遲延利息及違 約金之登記，利息記載以年息百分之1.28計算，違約金係 以逾期依原利率另加百分之10計算（即百分之1.408）， 有他項權利證書及抵押權設定契約書在系爭執行事件可憑 ，而違約金債權之請求權，因其約定係為賠償給付遲延所 生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，非屬 定期給付之債務，與民法第126條所規定之給付之性質不 同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定 之適用（參照最高法院98年度台上字第911號判決要旨， 臺灣高等法院暨所屬法院100年度法律座談會民事類提案 第1號），系爭借款債權之請求權時效雖已屆滿15年，但 被告行使抵押權時尚未逾5年之抵押權除斥期間，仍得行 使抵押權，已如前述，而清償人所提出之給付，應先抵充 費用、次充利息、次充原本（見民法第323條規定），故 系爭抵押權所擔保之債權應將借貸本金債權、遲延利息、 違約金計算列入，是系爭分配表將被告之借貸債權原本25 0萬元，及將自85年12月11日起逾期至清償前以年息百分 之1.408計算之違約金債權列為優先受償債權，並無違誤 ，原告主張應予剔除，顯無可採。
五、綜上所述，被告主張與債務人顏月裡間存有系爭借款債權關 係，就爭抵押權確有擔保債權存在為可採，被告自得行使系 爭抵押權，並依系爭抵押權設定內容主張抵押債權及違約金 債權，原告未提出其他明確反證僅以推測之詞否認被告債權 之真正，並無可採，被告抗辯系爭抵押權及所擔保之借款債 權及違約金債權乃屬真正且有所據，系爭分配表並無更改之 必要等情，堪以採信。從而原告依強制執行法第41條第1項 規定，請求判決系爭分配表中關於被告應受分配部分（含執 行費）均應予剔除，並改分配予原告，均無理由，不應准許 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 11 月 16 日
民事第四庭 法 官 童來好
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 16 日
書記官 羅振仁
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