臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1772號
原 告 毛鼎清
訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
被 告 楊漢銘
訴訟代理人 楊景檔
上開當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104
年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０三年度司執字第一二三六五０號拍賣抵押物強制執行事件，所為之強制執行程序，應予撤銷。
被告應將原告所有臺南市○○區○○段○○○○地號，地目建，面積九十三點三八平方公尺，權利範圍全部之土地，暨坐落其上同段一０九九建號即門牌號碼臺南市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○○○○○○號建物於民國一百零一年四月二十六日登記之一０一年安南土字第０三七八一０號抵押權予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由被告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠訴之聲明：
⒈鈞院103年度司執字第123650號拍賣抵押物強制執行事件， 所為之強制執行程序，應予撤銷。
⒉被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○段0000地號，地目 建，面積93.38平方公尺，權利範圍全部之土地，暨其上門 牌號碼臺南市安南區安和路1段459巷36弄115之l5號之同段 1099建號建物，於民國101年4月26日登記之101年安南土字 第037810號抵押權予以塗銷。
㈡按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件 ，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為 他人間之法律關係非不得提起；又確認法律關係成立或不成 立之訴如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為 他人間之法律關係，為積極或消極確認之訴，固均非不得提 起，最高法院42年度字第1031號判例意旨、93年台上字第19 87號裁判意旨參照。稽之本件，被告前以原告積欠借款未償 為由，向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院103年司拍字第357號 裁定准許在案，而原告係以系爭抵押債權擔保之債權不存在
，則該抵押權亦應失所附麗而不存在為由應塗銷，若無法確 認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危 險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，準此，原告提起 本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。 ㈢合先將本件抵押權設定之原委，說明如下：
⒈緣原告之父即訴外人毛炳杉前於97年間，因積欠向被告之父 即訴外人楊景檔128萬元，無力清償，而訴外人楊景檔又急 欲一次收回全部本金，經雙方協議，先由訴外人楊景檔提供 訴外人朱游美玉所有坐落臺南市○○區○○段○000地號土 地，暨其上建號第635號即門牌號碼台南市○○區○○街000 00號2樓房屋（下稱新順段房地），辦理所有權移轉予原告 取得所有權。再由原告以本人名義向國泰世華商業銀行辦理 抵押貸款（下稱系爭貸款）用以清償訴外人楊景檔之借款， 再由原告分期清償該貸款本息，並於房地抵押權設定完峻， 再共同簽訂合約書（下稱系爭合約書），以為遵守。 ⒉依系爭合約書約定意旨，原告應於100年8月前回復所有權移 轉登記，並塗銷抵押權登記，惟原告仍無力清償系爭貸款本 息，訴外人楊景檔乃於101年3、4月間，以系爭合約書約定 清償期限屆至，惟原告仍無力一次清償系爭貸款本息，經兩 造重新協議，先依訴外人楊景檔指示將上開新順段房地所有 權登記予被告，並於101年5月1日登記完峻；另就系爭貸款 本息延至同年12月31日前清償；同時為確保此一債權，再由 原告提供其所有坐落臺南市○○區○○段○0000地號土地， 權利範圍全部，暨其上門牌號碼為臺南市安南區安和路一段 459巷36弄115之l5號之同段1099建號建物（下稱系爭房地） ，設定第2順位普通抵押權150萬元（下稱系爭抵押權）作為 擔保，迨系爭抵押權登記完峻後，兩造再於101年5月12日由 原告簽訂同額到期日為101年12月31日之本票（下稱系爭本 票）及債務履行書為憑。
⒊至103年10月15日原告已向國泰世華商業銀行清償系爭貸款 本息完畢，並經該行塗銷新順段房地抵押權登記完峻。 ⒋按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時 消滅，民法第307條定有明文。承上所述，原告為清償訴外 人毛炳杉對訴外人楊景檔債務，乃向國泰世華商業銀行貸款 清償；而原告為擔保履行該銀行貸款責任，乃提供系爭房地 設定抵押權，現該銀行貸款既經原告清償完畢，則原告對被 告所負之抵押債務即當然消滅，從而擔保該債權之系爭抵押 權亦因債權消滅而失所附麗，依法被告自應塗銷系爭抵押權 登記。
㈣據兩造於101年5月12日簽訂之債務履行書，已載明：「緣本
人毛鼎清與楊景檔先生於民國97年8月14日訂有契約書一紙 ，現案件繫屬臺灣臺南地方法院審理中（案號：101年訴字 第211號）…本人毛鼎清將原屬於楊景檔先生之不動產（台 南市○○區○○段000地號、635建號）先行過戶回名下…本 人毛鼎清…未（「為」之誤）避免楊景檔先生於取得債權後 無擔保品可供處分，本人毛鼎清名下不動產（台南市○○區 ○○段0000地號、1099建號）供楊景檔先生設定第2順位擔 保…本人毛鼎清名下不動產已於民國101年4月26日設定完成 ，設定金額為新台幣壹佰伍拾萬元正…於本人毛鼎清履行上 開義務完畢後，楊景檔…配合塗銷台南市○○區○○段0000 地號、1099建號所設定之第2順位擔保。」等語以觀，兩造 業已約明原告於清償國泰世華商業銀行抵押借款並塗銷新順 段房地之抵押權登記時，被告即負有塗銷設定於系爭房地之 系爭抵押權之義務。由此觀之，系爭房地之抵押權擔保債權 僅止於國泰世華銀行借款。
㈤被告固辯稱，原告之父即訴外人毛炳杉於97年8月11日因需 款孔急，乃向被告之父楊景檔借款2,900,329元，迄未清償 ；嗣於同年8月14日訴外人楊景檔亟需用款，乃要求訴外人 毛炳杉還款，經雙方協議，由楊景檔提供訴外人朱游美玉所 有之新順段房地借名登記予原告，再由原告向國泰世華銀行 貸款128萬元，用以清償部分借款云云。惟查： ⒈訴外人毛炳杉於96年5月前即曾向訴外人楊景檔借款並提供 所有坐落臺南市○區○○○段○000○000地號土地，暨其上 同段5653建號即門牌號碼臺南市東區富農街1段218巷32之l 號房屋（門牌整編前臺南市○區○○街0段000巷00號），設 定抵押權作為擔保。嗣至97年6月間因訴外人楊景檔追款甚 急，訴外人楊景檔要求訴外人毛炳杉將其所有上開房地及同 段472之151地號土地及其上同段5633建號建物共2戶房地全 部作價抵償欠款，因考量上開房、地已分別向國泰世華商業 銀行逢甲分行、大眾銀行西台南分行抵押借款，爰先於97年 6月4日將上開二戶房、地過戶予訴外人楊景檔，迨完成所有 權栘轉登記後，訴外人楊景檔再於97年8月11日分別匯款辦 理塗銷抵押權，繼而於同年8月14日由雙方就債權債務金額 共同會帳，確認訴外人毛炳杉尚欠訴外人楊景檔128萬元， 因訴外人楊景檔要求一次收回全部餘款，乃由其提供所有借 名登記人朱游美玉名下之新順段房地向銀行貸款，然訴外人 毛炳杉債信不良，乃將新順段房地移轉登記予原告取得，再 由原告以其本人名義向國泰世華商業銀行抵押借款，所得貸 款除部分用以清償訴外人朱游美玉原有貸款外，餘款全數交 與訴外人楊景檔用以清償訴外人毛炳杉之欠款。
⒉據臺南市東南地政事務所104年3月24日東南地所登字第0000 000000號函覆東區虎尾寮段5633、5653建號建物之登記謄本 及異動索引所示，該2建物，原分係原告之雙親即訴外人毛 陳秋珍、毛炳杉所有，並於96年5月28日即共同設定抵押權 予訴外人楊順儉；嗣於97年6月4日連同坐落基地再以買賣為 原因移轉所有權登記予訴外人楊寶珠：之後再於同年8月13 日分別塗銷大眾銀行、國泰人壽保險公司之抵押權登記。再 參諸訴外人毛炳杉與訴外人楊順儉、楊寶珠、朱鳳瓊等3人 ，除訴外人朱鳳瓊因係訴外人楊景檔之配偶雙方互有認識外 ，其餘2人互不相識，而渠等間更從無任何金錢借貸、或買 賣房地之情，足認訴外人楊順儉、楊寶珠2人均係訴外人楊 景檔之人頭，從而原告主張係因訴外人楊景檔催討96年5月 前之欠款，要求毛炳杉以該房地作價清償，但考量各該房地 設定抵押權予大眾銀行、國泰人壽保險公司，乃先完成所有 權登記後，再由訴外人楊景檔以其配偶即訴外人朱鳳瓊名義 ，於97年8月11日分別匯款226,811元（含手續費共226,841 元）、1,670,207元（含手續費共1,670,237元）、1,063,31 1元（含手續費1,063,341元）予大眾銀行西台南分行、國泰 人壽保險公司，用以清償貸款並塗銷抵押權登記要與事實相 符。
⒊另據鈞院101年度訴字第211號案件之證據資料所示，訴外人 楊景檔於101年2月17日民事起訴狀中就原告與其於97年8月 14日簽訂之合約書緣由，其自陳：「緣被告之父毛炳杉與原 告（指訴外人楊景檔，下同）有債務糾紛，『幾經協議』後 由被告出面簽訂合約書，協議由原告提供不動產（聲請人用 岳母朱游美玉名義購置），標的坐落：台南市○○街000○0 號2樓（新順段635建號、531地號）過戶給被告，並約定最 遲應於民國100年8月前，需將該標的過戶返還回朱游美玉名 下，並塗銷該筆貸款之抵押權。時至民國100年8月後被告未 履約…被告需將該標的所有權移轉登記返還原告及塗銷抵押 權…。」等語。以上並經訴外人毛炳杉於另案101年4月5日 審理中證稱：「（提示97年8月14日合約書，訂立時是否在 場？）是的，系爭合約書是被告委託我代理，我代理被告簽 的。」、「（問：原約定在100年8月前要清償，並把抵押權 塗銷？）三年前我與原告有點債務關係，原告提議將他岳母 的系爭不動產拿出來貸款，因為我兒子的薪水比較高，就將 不動產過戶到我兒子名下，再以他的名義向國泰世華貸款 128萬，一部分約26萬8700元清償原告的岳母原來在三信的 貸款，另一部分就是處理我與原告間的債務。…」等語屬實 。若訴外人毛炳杉確有於97年8月再向訴外人楊景檔借款200
餘萬元未償，何竟未表示意見；此外訴外人楊景檔多年來， 亦未曾向訴外人毛炳杉催討本息，足徵訴外人楊景檔所述不 實。
⒋退步言之，縱認訴外人毛炳杉未清償該239萬餘元，惟依卷 附87年8月14日合約書所載內容，原告亦僅就訴外人毛炳杉 積欠訴外人楊景檔128萬元借款負責，其餘部分，亦與原告 無關，從而被告以訴外人毛炳杉尚積欠其他借款為由，拒絕 塗銷系爭抵押權，亦屬無據，附此敘明。
⒌次查，原告於101年5月12日當日，係同時簽立債務履約書、 債務履行書共2份，其中債務履行書係針對上開128萬元還款 、及系爭抵押權設定等事宜；另債務履約書則係針對訴外人 毛炳杉另欠訴外人楊景檔借款41萬元，原告願擔任連帶保證 人擔保還款事宜，與本件無關，兩造就該41萬元被告對於原 告提出之清償借款訴訟，已以25萬元和解，經鈞院臺南簡易 庭作成104年度南簡字第496號和解筆錄，並由原告清償完畢 。至被告復辯稱，原告以新順段房地向國泰世華銀行抵押借 款128萬元，並未交予訴外人楊景檔云云，更屬無稽。蓋訴 外人楊景檔所述如若屬實，何竟自97年8月14日簽訂合約書 之日起至101年5月12日簽訂債務履行書之日止，期間長達近 4年，均未見訴外人楊景檔向原告或訴外人毛炳杉提出交付 款項；又原告與訴外人毛炳杉於101年5月12日簽訂債務履行 書時，亦未提及，堪認被告所辯殊無足取。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：
㈠聲明：請求駁回原告之訴。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有受確認判決之法律上利益者 不得提起之。民事訴訟法第247條訂有明文。確認之訴，除 確認證書之真偽外，應以法律關係為訴訟標的，契約為法律 關係發生之原因，非即法律關係之本身，本屬一種事實或法 律問題，不得為確認之訴之標的（最高法院37年上字第5989 號著有判例參照）。而確認判決之法律上利益，係指因法律 關係存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險。然 而，兩造當事人間之借款契約，是一種事實及法律問題，法 律關係存否甚為明確，原告無提起確認之訴保護之實益。 ㈢被告楊漢銘之父楊景檔與原告毛鼎清之父毛炳杉，是多年摯 友，毛炳杉未退休之前，服務於臺灣臺南監獄看守所，擔任 科員職務，經濟拮据，需資金週轉時，迭向楊景檔求救，給 予資金週轉。97年8月11日，毛炳杉需款甚急，謂伊原住所 臺南市○區○○街○段000巷00號、34號二棟房屋，蒙鈞院 強制執行，乃向楊景檔借款，由楊景檔太太即被告之母朱鳳 瓊，於同日匯款解危，當日匯款明細如下：
⒈匯入毛炳杉之大眾銀行西台南分行000000000000帳戶計1,63 0,207元。
⒉匯入毛炳杉之大眾銀行西台南分行000000000000帳戶計226, 811元。
⒊匯予國泰人壽保險公司（毛炳杉之人壽保險房屋貸款未還， 遭鈞院強制執行）在國泰世華銀行逢甲分行00000000000000 帳戶計l,063,311元。
⒋上開3筆匯款合計2,920,329元。毛炳杉謂上述借款，會於短 時間內，另向友人借款，返還予楊景檔。
㈣97年8月14日，楊景檔因亟需用款，向毛炳杉催討，毛炳杉 無法籌措借款清償。權宜之計，乃由楊景檔徵求其岳母朱游 美玉之同意，以伊所有新順段房地，借名登記與原告，向國 泰世華商業銀行貸款128萬元。由銀行設定第一順位抵押權 ，先清償部份借款。再由楊景檔設定第二順位抵押權擔保同 金額債權。其以原告為借款人，乃係原告於97年8月間，任 職於台新銀行信用較佳，而毛炳杉己債信不良，不能借貸款 項。而原告借款128萬元後，應先清償楊景檔，餘款1,640,3 29元再慢慢清償。又上述貸款之128萬元，毛炳杉及原告並 未給付與楊景檔，新順段房地亦未設定第二順位抵押權與楊 景檔。此乃97年8月14日合約書之由來。
㈤因原告、毛炳杉父子借款不還，而朱游美玉房屋已借名登記 在原告名下，楊景檔唯恐毛氏父子侵占房屋不還，乃向法院 起訴（鈞院101年訴字第211號，即原告101年5月12日書具之 債務履行契約書），訴請原告清償債務，原告及毛炳杉始書 具債務履行書，並開具150萬元本票，由原告為發票人，毛 炳杉為背書，並以原告所有之系爭房地為借款之擔保，設定 系爭抵押權。另於同日又書具債務履約書，載明毛炳杉及原 告連帶保證債務41萬元，但此係毛炳杉欠楊景檔另筆債務， 與本件無關。毛炳杉謂渠自公務員退休後，退休金要清償向 楊景檔借款之債務，全是謊言，毛炳杉之退休金全數拿去購 買系爭房地，殊屬非是。
㈥按抵押權與主債權有不可分之從屬特性，民法第870條規定 之（最高法院69年台上字第35號判決參照）。原告及毛炳杉 於97年8月11日發生之主債務2,920,329元，及其後之97年8 月14日合約書，要清償128萬元，101年5月12日書具101年12 月31日要清償150萬元、41萬元，均信口雌黃，未予履行， 原告及毛炳杉以楊景檔為殘障人士（眼盲），未能看見合約 書內容，好欺侮，一再爽約，不清償債務，不予還款。因此 ，主債權仍然存在。基此，原告持未遵守還款之債務履約書 ，以單一方面之意思表示，請求確認債權不存在之訴，欠缺
法律保護要件。承上，楊景檔之岳母朱游美玉所有之新順段 房地，借名移轉登記與原告，原告持之向國泰世華商業銀行 東台南分行貸款128萬元，銀行撥款至原告之000000000000 號帳戶後，原告並未將128萬元清償還款與楊景檔；同時亦 未將新順段房地依約設定同金額第二順位抵押權與楊景檔。 且原告依約應於101年12月31日以前，塗銷該銀行之抵押權 ，亦未遵約履行，遲至楊景檔於103年聲請本票支付命令訴 訟時，始於103年10月17日清償系爭貸款而塗銷抵押權。職 此，被告始依民法第873條規定拍賣抵押物係保障被告權益 。借款之主債權既未清償，其附屬性之抵押權亦不消滅，原 告謂伊已清償債務，應負舉證責任。
㈦原告104年3月12日準備書狀稱：「臺南市○區○○街○段00 0巷00○0號、34號，於97年6月4日過戶與楊景檔」云云並非 事實，原告雖然提出上述土地、建物謄本及地籍異動索引該 索引上只記載楊××，並不能確實證明說楊××即是楊景檔 。原告又謂「楊景檔提供朱游美玉名下之房地，借名登記與 原告名下，嗣由原告向國泰世華銀行抵押借款128萬元，一 部份約268,700元清償楊景檔岳母在三信的貸款，另一部份 就是處理我（即毛炳杉）與原告（即楊景檔）間的債務」云 云，亦非事實。因為朱游美玉房地向三信貸款餘額268,700 元，是由楊景檔以現金交給承辦過戶之代書陳得榮向三信清 償，而並非由128萬元扣之。且毛炳杉於另案101年4月5日言 詞辯論筆錄頁亦謂：「我們原約好100年8月要清償，但我另 外也有債務，我向原告說可能要再兩三年才有辦法清償，所 以拖到現在。」，職此，益證原告之向國泰世華銀行貸款之 128萬元，並無清償毛炳杉積欠楊景檔借款之事實，請原告 負舉證責任。原告復謂：「楊景檔何竟自97年8月14日簽訂 合約書之日起至101年5月12日止，期間長達4年，均未見楊 景檔向原告或毛炳杉提出請求交付款項」云云而否認原告有 債務存在之事實，亦非實在，請鈞院依據毛炳杉於101年4月 5日言詞辯論期日之上開證詞，即可窺知，楊景檔非不向原 告及毛炳杉討債，而是原告及毛炳杉耍賴不予清償。 ㈧毛炳杉之配偶毛陳秋珍所有坐落臺南市○區○○○段0000○ 號建物及毛炳杉所有坐落同段5653建號建物分別於97年6月4 日以買賣為原因移轉登記與楊寶妹，並於96年5月28日向楊 順儉貸款，此貸款及買賣行為均由毛炳杉與楊順儉、楊寶妹 親自為之，與楊景檔無關，原告先主張上開建物移轉與楊景 檔，後又主張楊順儉、楊寶妹是楊景檔之人頭，實屬無稽之 談，亦證原告黑白是非不分，故意誤導，且楊順儉、楊寶妹 與本案無涉，原告說詞漏洞百出。
㈨原告也有於另案承認有欠很多錢，系爭房地是原告繳交房屋 稅時，楊景檔才發現原告住在那裡，事後原告怕楊景檔去找 他，毛炳杉私下來跟楊景檔說，不要去傷害到原告，希望毛 炳杉及原告本人能到庭說清楚。原告所述被告沒有向他催討 是不實在，毛炳杉及楊景檔是朋友，毛炳杉來拜託楊景檔， 楊景檔幫毛炳杉向他人借錢，楊景檔還為毛炳杉而負債，所 以希望毛炳杉能到庭。毛炳杉保證的40幾萬元也沒有還款。 請鈞院參酌相關合約書，原告應與毛炳杉一起負責對楊景檔 之債務。臺南市東南地政事務所104年3月24日東南第所登字 第0000000000號函及附件建物謄本及異動索引，此為原告自 己買賣的事，與被告無關。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告與被告之父楊景檔於97年8月14日簽訂系爭合約書，約 定因原告之父毛炳杉積欠楊景檔128萬元債務，楊景檔願提 供其岳母朱游美玉所有之臺南市○○區○○段000地號土地 （應有部分10000分之311）及坐落其上之同段635建號建物 即門牌號碼為臺南市安南區○○街000○0號2樓房屋即新順 段房地，借名登記予原告，再由原告以新順段房地向國泰世 華銀行貸款，代其父毛炳杉償還積欠楊景檔之上開借款，並 應先在上開房地設定最高限額抵押權（擔保債權128萬元） 予楊景檔作為擔保。上開房地應於100年8月移轉登記予朱游 美玉，同時塗銷上開房地上之第一順位抵押權。 ㈡原告於97年7月7日以購買新順段房地之名義，填載貸款申請 暨個人資料表，向國泰世華商業銀行東台南分行申請貸款12 8萬元即系爭貸款，該銀行於97年8月6日、8月8日，分別核 撥113萬、15萬元予原告。
㈢新順段房地於97年7月30日，以買賣之名義，移轉登記所有 權予原告，並於同日設定最高限額抵押權154萬元予國泰世 華商業銀行。嗣於101年5月1日，以買賣之名義，移轉登記 所有權予被告。
㈣原告於101年5月12日簽立債務履行書，由毛炳杉擔任連帶保 證人，同意原告先於101年5月1日將新順段房地移轉登記予 被告，並於101年12月31日前，將新順段房地上之抵押權塗 銷。如原告未能依約將抵押權塗銷，原授權由楊景檔代位清 償，依楊景檔實際清償金額含所需費用，取得對本人之債權 ，並於取得債權日起，按年利率20%計算利息，至本人清償 所有債權完畢止。原告提供其所有之系爭房地，於101年4月 26日設定系爭抵押權150萬元予被告，並於同日簽立發票日 101年4月25日、到期日101年12月31日、票面金額150萬元、 票號362334號、由毛炳杉在背面背書之系爭本票1紙予楊景
檔作為擔保。如原告履行上開義務完畢後，楊景檔願歸還系 爭本票並塗銷系爭房地上之抵押權。
㈤毛炳杉於101年5月12日簽立債務履約書，由原告擔任連帶保 證人，約定因毛炳杉積欠楊景檔41萬元債務，毛炳杉願自10 1年6月起，以每月為一期，於每月20日支付楊景檔4,000元 ，若有一期違約，視為契約到期需全部清償，並按年利率百 分之20計算利息，至全部清償為止。自103年1月起，支付金 額提高為每月12,000元，至債務清償完畢為止。 ㈥原告於103年10月15日清償系爭貸款完畢，新順段房地上設 定予國泰世華商業銀行之最高限額抵押權，業於103年10月 17日塗銷。
㈦原告之母毛陳秋珍原有之臺南市○區○○○段000○000地號 土地及坐落其上同段5633號建物即門牌號碼臺南市○區○○ 街0段000巷00號房屋、原告之父毛炳杉原有之臺南市○區○ ○○段000○000地號土地及坐落其上同段5653號建物即門牌 號碼臺南市○區○○街0段000巷00○0號房屋，均於96年5月 28日設定抵押權予楊順儉；均於97年6月4日，以買賣之名義 ，將所有權移轉登記予楊寶妹；於97年8月13日，分別塗銷 設定予大眾商業銀行股份有限公司、國泰人壽保險股份有限 公司之最高限額抵押權；均於97年8月14日，塗銷設定予楊 順儉之上開抵押權。
㈧被告於103年9月17日聲請本院准予拍賣系爭房地，經本院於 同年9月30日以103年度司拍字第357號裁定准予拍賣，該裁 定於同年10月13日確定在案。被告嗣於同年12月23日，持上 開裁定聲請本院拍賣系爭房地，由本院執行處以103年度司 執字第123650號受理。
四、得心證之理由：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無 確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成 立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制 執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項 定有明文。查被告於103年9月17日聲請本院准予拍賣系爭房 地，經本院於同年9月30日以103年度司拍字第357號裁定准 予拍賣，該裁定於同年10月13日確定在案。被告嗣於同年12 月23日，持上開裁定聲請本院拍賣系爭房地，由本院執行處 以103年度司執字第123650號受理等情，為兩造所不爭執， 復經本院調閱上開執行卷宗核閱無誤，堪認屬實。是原告主
張在執行名義成立後，於103年10月15日業已清償系爭抵押 權所擔保之系爭貸款，並於同年10月17日已塗銷新順段房地 上設定予國泰世華商業銀行之最高限額抵押權等情，提起債 務人異議之訴，於法自無不合。
㈡次查，原告與被告之父楊景檔於97年8月14日簽訂系爭合約 書，約定因原告之父毛炳杉積欠楊景檔128萬元債務，楊景 檔願提供其岳母朱游美玉所有之新順段房地，借名登記予原 告，再由原告以新順段房地向國泰世華銀行貸款，代其父毛 炳杉償還積欠楊景檔之上開借款，並應先在上開房地設定最 高限額抵押權（擔保債權128萬元）予楊景檔作為擔保。上 開房地應於100年8月移轉登記予朱游美玉，同時塗銷上開房 地上之第一順位抵押權。原告於97年7月7日以購買新順段房 地之名義，填載貸款申請暨個人資料表，向國泰世華商業銀 行東台南分行申請系爭貸款，該銀行於97年8月6日、8月8日 ，分別核撥113萬、15萬元予原告。新順段房地於97年7月30 日，以買賣之名義，移轉登記所有權予原告，並於同日設定 最高限額抵押權154萬元予國泰世華商業銀行等情，為兩造 所不爭執，復有新順段房地地籍異動索引、系爭合約書、（ 補字卷第13至15頁）、國泰世華商業銀行東台南分行104年9 月7日國世東台南字第0000000000號函附之貸款申請暨個人 資料表、還款明細表（本院卷第108至125頁）在卷可參，堪 信為真。
㈢再查，原告於101年5月12日簽立債務履行書，由毛炳杉擔任 連帶保證人，同意原告先於101年5月1日將新順段房地移轉 登記予被告，並於101年12月31日前，將新順段房地上之抵 押權塗銷。如原告未能依約將抵押權塗銷，願授權由楊景檔 代位清償，依楊景檔實際清償金額含所需費用，取得對本人 之債權，並於取得債權日起，按年利率20%計算利息，至本 人清償所有債權完畢止。原告提供其所有之系爭房地，於10 1年4月26日設定系爭抵押權150萬元予被告，並於同日簽立 發票日101年4月25日、到期日101年12月31日、票面金額150 萬元、票號362334號、由毛炳杉在背面背書之系爭本票1紙 予楊景檔作為擔保。如原告履行上開義務完畢後，楊景檔願 歸還系爭本票並塗銷系爭房地上之抵押權。新順段房地嗣於 101年5月1日，以買賣之名義，移轉登記所有權予被告。另 原告於103年10月15日清償系爭貸款完畢，新順段房地上設 定予國泰世華商業銀行之最高限額抵押權，業於103年10月1 7日塗銷等情，為兩造所不爭執，復有新順段房地、系爭房 地之土地、建物登記第二類謄本、地籍異動索引、債務履行 書、放款結欠餘額證明書、抵押權塗銷同意書、貸款清償證
明書（補字卷第10至14頁、第16至25頁）、臺南市安南地政 事務所104年6月22日安南地所一字第0000000000號函附之新 順段房地移轉所有權資料（本院卷第99至105頁）在卷可佐 ，堪認屬實。
㈣原告主張已償還毛炳杉積欠楊景檔之128萬元，且已清償系 爭貸款，並塗銷在新順段房地上設定予國泰世華商業銀行之 抵押權，故被告應塗銷系爭房地上設定予被告之系爭抵押權 等語。被告則抗辯原告貸得之128萬元未償還楊景檔，且係 楊景檔聲請支付命令，原告始於103年10月17日清償系爭貸 款並塗銷系爭抵押權等語。經查：
⒈原告及毛炳杉、楊景檔於97年8月14日簽訂系爭合約書時， 原告早於簽約前即同年7月7日以購買新順段房地之名義，填 載貸款申請暨個人資料表，向國泰世華商業銀行東台南分行 申請系爭貸款128萬元，該銀行於97年8月6日、8月8日，分 別核撥113萬、15萬元予原告。而新順段房地亦於簽約前即 同年97年7月30日，以買賣之名義，移轉登記所有權予原告 ，並於同日設定最高限額抵押權154萬元予國泰世華商業銀 行，顯見雙方於簽訂系爭合約書前，早已協議並進行系爭合 約書所載之內容，如原告簽約時未將已貸得之128萬元償還 楊景檔，楊景檔豈會與原告及毛炳杉簽立系爭合約書，約定 系爭合約書所載之內容。
⒉況楊景檔於101年2月17日向原告提起訴訟時（本院101年度 訴字第211號），其訴之聲明及內容，均係請求原告應將新 順段房地移轉登記於朱游美玉名下及應清償國泰世華商業銀 行之系爭貸款並塗銷新順段房地上設定予該銀行之抵押權， 並未提及原告未將貸得之128萬元償還楊景檔等情，經本院 依職權調閱本院101年度訴字第211號卷宗核閱無誤。顯見原 告應已代毛炳杉清償積欠楊景檔之128萬元，否則楊景檔應 會在該案併同請求原告及毛炳杉給付該128萬元借款，而無 僅請求原告應將新順段房地移轉登記予朱游美玉及應清償系 爭貸款並塗銷新順段房地上設定予該銀行之抵押權之理。 ⒊另原告於101年5月12日簽立，由毛炳杉擔任連帶保證人之債 務履行書，其內容亦著重在101年12月31日前應向國泰世華 商業銀行清償系爭貸款及塗銷新順段房地上設定予該銀行之 抵押權，並未記載原告及毛炳杉應償還積欠楊景檔128萬元 之最後期限，故原告設定系爭抵押權予被告並開立系爭本票 交與毛炳杉，應係擔保其會依約履行上開事項，而非擔保會 清償毛炳杉應償還積欠楊景檔128萬元，準此，原告應於系 爭貸款核撥後即已償還毛炳杉無訛。
⒋又原告於103年10月15日清償系爭貸款完畢，新順段房地上
設定予國泰世華商業銀行之最高限額抵押權，業於103年10 月17日塗銷等情，已如前述，是依前開債務履行書所載「於 本人毛鼎清履行上開義務完畢後，楊景檔歸還上開本票及配 合塗銷台南市○○區○○段0000地號、1099建號所設定之第 2順位擔保（系爭抵押權）」，原告既代毛炳杉償還積欠楊 景檔之128萬元，並已清償系爭貸款及塗銷新順段房地上設 定予國泰世華商業銀行之最高限額抵押權，實已履行債務履 行書上所載之義務。
⒌按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時 消滅，民法第307條定有明文。原告既已代毛炳杉清償積欠 毛炳杉之128萬元，並清償系爭貸款及塗銷新順段房地上設 定予國泰世華商業銀行之最高限額抵押權，顯見系爭抵押權 所擔保之上開債權業因清償而消滅，從屬之抵押權亦同時消 滅而不存在，原告自得依上開規定及前開債務履行書，請求 抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記。
㈤綜上所述，原告主張本院103年度司執字第123650號拍賣抵 押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷，及被告 應將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。五、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以 論列，併此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第 1項定有明文。查本件訴訟費用額經核為15,850元（即第一 審裁判費），本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之被告 負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第三庭 法 官 陳尹捷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 黃瓊蘭