給付資遣費等
臺灣臺南地方法院(民事),勞簡上字,103年度,11號
TNDV,103,勞簡上,11,20151111,2

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　 103年度勞簡上字第11號
上　訴　人　旭順食品股份有限公司
法定代理人　于蕊嘉
訴訟代理人　儲鈞
被上訴人　　沈雅聆
訴訟代理人　陳廷瑋律師（扶助律師）
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103
年7月31日本院柳營簡易庭102年營勞簡字第6號第一審判決提起
上訴，經本院於104年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾伍萬零捌佰叁拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人於民國96年3月1日始受僱於上訴人公司，在交通部 國道高速公路新營服務區（下稱新營服務區）上訴人公司經 營之便利商店工作，上訴人因未繼續取得經營新營服務區之 權利，於上訴人經營新營服務區至102年2月28日屆滿之前的 半年期間即通知被上訴人未標得新營服務區之經營權，惟上 訴人當時並未有何因應措施，亦未提及調職等事宜。上訴人 公司於102年2月22日協調會亦未表示要被上訴人至其他地點 工作，被上訴人認為既然上訴人公司早有意終止與被上訴人 間之勞務契約，乃請求上訴人公司給付資遣費及提供非自願 離職證明，上訴人公司於協調會中表示無法決定該事項，方 會於102年3月間寄送調職通知書，被上訴人並於102年3月5 日收受上訴人寄送之調職通知書。上訴人調動被上訴人至新 的工作地點時，未有提出任何協助方案，其所為之調動自不 合法，被上訴人以勞動基準法第14條第1項第6款之事由終止 與上訴人之勞動契約，應屬有據。
㈡上訴人主張其先前與被上訴人為「非繼續性工作」顯然係誤 會:
⒈上訴人強行欲以變更登記表上無「高速公路休息服務區之經 營」，即解釋為非核心事務，而屬「非繼續性契約」，實乃 枉顧「解釋」之真諦，蓋「高速公路休息服務區」僅為經營 事業之「地點」，是否為核心業務應參照實際經營之內容， 否則按上訴人之闡釋，莫非自認上訴人公司於高速公路休息



服務區之經營非屬變更登記表之事項，因此乃違法經營！ ⒉參照兩造簽署之全職服務員工作契約（下稱系爭契約），當 可知被上訴人受雇於上訴人乃「全職」且係繼續性之工作契 約，並非臨時之派遣員工。
㈢上訴人確實有違反內政部(74)台內勞字第328433號函所示之 調動五原則，被上訴人請求給付預告期間之工資及資遣費， 應有理由。
⒈事實上，上訴人乃因未取得新營服務區之經營權，將被上訴 人調動至關廟服務區，並非基於系爭契約第二條記載「推展 業務之需求」亦非「推展業務所必要」，且前開契約明確記 載「工作地點：以新營服務區為主要工作地點」，上訴人係 欲調動被上訴人至關廟服務區長期服務，並非基於其他分店 業務之需求而所為之不定期且係支援性質之調動。甚且上訴 人於關廟休息區之經營據點亦於103年11月23日結束營業， 且上訴人目前在南部之國道休息站已無經營據點，被上訴人 若仍受雇於上訴人，豈非任憑上訴人再次調動至北部之國道 休息站經營據點！
⒉上訴人將被上訴人自新營服務區調動至關廟服務區，兩地距 離若按騎乘機車（被上訴人只有機車）計算達九十餘公里， 上訴人並無安排車輛或交通公具提供被上訴人上下班，又兩 地之間並無大眾交通運輸系統可供搭乘，當符合「調動距離 過遠」之要件。
⒊上訴人遲至被上訴人終止勞動契約前，均未曾提出必要協助 之內容，上訴人仍僅以終止勞動契約後之資料說明之，實無 可採。
⑴參照上訴人於102年3月1日發之通知書，僅記載被上訴人須 自102年3月1日起調動至關廟服務區，且依原職等、原薪資 、原職位報到。該通知書均未記載被上訴人調動至關廟服務 區提供勞務時，上訴人將給予交通費用之津貼或提供住宿等 文字記載，上訴人提供之調遷人員交通補助費核發辦法乃10 2年7月25日始公告實施及上訴人提供之宿舍相片並無法證明 上訴人在調職時即有提供住宿之補貼，亦無法證明該宿舍之 實際位置為何處，乃臨訟編纂之證據資料。
⑵本件雖係上訴人新營服務區未能取得營運之權利方有此一紛 爭，然未能取得營運之權利非旦夕或突然發生，亦即上訴人 在未取得經營權時已知悉現有勞工必須調動，自有相當充裕 時間擬定協助之內容，該時即應將協助內容提供予勞工，豈 有要求勞工不論有無協助或協助內容為何均一律到職，此對 被上訴人而言，實屬不公。
⑶上訴人先聲稱「本案不符調動過遠」，後又表示對於被上訴



人請求交通費部分未予拒絕，如上訴人真認為本件不符調動 過遠，則依法即無交通費之補助，又豈會同意交通費之請求 。此部分如對應上訴人在調解會議中就協助無具體解決方案 ，足見上訴人於調動時，確實未提供包含交通費之協助。爰 依勞動契約法律關係，提起本件訴訟，請求上訴人給付新臺 幣（下同）359,769元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起， 按年息百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：
㈠本件係定期契約，依勞動基準法第18條規定不得請求加發預 告期間工資及資遣費：
被上訴人於高速公路新營服務區期間所擔任收銀機工作，因 新營服務區經營非屬上訴人過去持續不間斷進行之核心業務 ，是被上訴人非屬核心人力，且高速公路服務區經營如未獲 得標案續約及政府支援即已無工作標的，上訴人亦不得再繼 續經營高速公路服務區。是被上訴人即屬暫時人力，系爭契 約係非繼續性工作之定期契約，依勞動基準法第18條第2款 規定，勞工不得向僱主請求加發預告期間工資及資遣費。 ㈡本件係特定性工作之定期契約，依勞動基準法第18條規定不 得請求加發預告期間工資及資遣費：被上訴人於96年3月1日 應徵到任時，即已知悉將於102年2月28日隨同上訴人租約到 期後離職，且上訴人確未能續租得新營服務區櫃位，足徵被 上訴人受雇所從事工作，就上訴人實際業務性質與經營運作 ，即無持續性之需要存在。揆之勞動基準法第9條第1項前段 及第18條規定、勞動基準法施行細則第6條第4款規定，被上 訴人工作自屬可於特定期間內完成之特定性工作，依勞動基 準法第18條規定不得請求加發預告期間工資及資遣費。 ㈢又本件兩造間原勞動契約，即已約定被上訴人應接受指派調 動，則上訴人既未繼續取得新營服務區之經營權利，乃指派 調動被上訴人至關廟休息站服務區工作，應屬適法處置。 ⒈依兩造於系爭契約第2條約定之工作地點，且被上訴人至上 訴人處應徵工作時，亦知悉其工作服務之地點，兩造既於勞 動契約中事先約定調動規範，被上訴人自不得藉故推諉或拒 絕調動，且被上訴人居住地臺南市後壁區周邊地區均屬空曠 交通不便區域，非如交通發達便捷之大都會區，本次改調屬 緊急之處置，工作地點自無可能求其十全十美，被上訴人可 依派令先至關廟服務區報到，如有異議，兩造再為協商處理 。
⒉則本件上訴人因未取得繼續經營國道高速公路新營服務區之 權利，乃於102年3月1日發通知書予被上訴人，指派被上訴 人自102年3月1日起至國道高速公路關廟服務區工作，自符



合前揭契約條款之約定，且該指派調動亦經被上訴人預先同 意，並經兩造簽署系爭契約在案，足徵上訴人依約將被上訴 人派至國道高速公路關廟休息站服務區工作，自無違反勞動 契約之情事甚明。
㈣況本件指派調動未違內政部74年9月5日（74）台內勞字第32 8433號函，上訴人已給予必要協助，符調動五原則。謹論述 如後：
⒈本件所為工作地點之指派調動，另因上訴人公司未取得繼續 經營新營休息站服務區之權利，則上訴人公司將被上訴人指 派調動至關廟休息站服務區工作，自符合「基於企業經營上 所必須」之要件。又上訴人公司業務需求所為此調動行為， 並未違反勞動契約，亦符合勞動基準法施行細則第7條第1款 之規定。除工作地點之調動外，被上訴人之薪資及其他勞動 保障，均無不利之變更。
⒉上開內政部調動五原則函，固明定調動地點過遠，僱主應給 予必要協助，亦未明示何種程度之距離始為過遠，或何種程 度之協助方為必要。則難謂本件對被上訴人之通勤狀況有重 大不利變動。而本件指派調動地點關廟服務區與被上訴人住 所即後壁區均屬臺南市轄區，是上訴人於102年通知被上訴 人指派調動當時，確認本件不符調動過遠之要件，係被上訴 人訴請給付資遣費，上訴人始知悉，經內部規劃因應後，旋 於102年7月25日公告實施「調遷人員交通補助費核發辦法」 。且上訴人公司在「關廟服務區」亦提供「夜間留宿」之服 務。益徵上訴人公司所為本件員工調動工作地點，確有提供 相關之必要協助。上訴人係因未取得原新營休息站服務區之 經營權，始為本件之調動，且事發突然，如何因應員工調動 ，而須提供相關交通費之協助，仍須上訴人公司與相關工作 人員協商後，始能正式公告補助之措施，因此，即便上訴人 公司於102年7月25日始公告實施前開「調遷人員交通補助費 核發辦法」，亦難否定上訴人公司確有提供交通補助之事實 。
⒊上訴人係為經營之需要而有本次調動工作地點，惟未改變被 上訴人之薪資及勞動條件，且屬被上訴人能力所得勝任，另 上訴人亦已提供合理之必要協助，則本件既合於調動勞工之 五大原則，則本件調動應屬合法。
㈤上訴人公司調動被上訴人確屬合法，被上訴人依勞動基準法 第14條第1項第6款，主張請求資遣費及預告工資，均無理由 ，應予駁回。
⒈本件被上訴人固以上訴人有違勞動基準法第14條第1項第6款 ，訴請給付資遣費及預告工資。惟參照臺灣高等法院96年度



勞上字第15號判決意旨，本件上訴人並無違反勞基法第14條 第1項第6款所規定雇主違反勞動契約或勞工法令之事由之情 事，被上訴人亦未指明本案有何違反勞動契約或勞工法令之 重大情事，被上訴人率爾逕自違法終止勞動契約，復請求給 付資遣費及預告工資，均無理由，應予駁回。
⒉又按勞工依勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止 勞動契約時，並無明文準用同法第16條第3項規定得請求預 告期間工資，且按勞工依勞動基準法第14條第1項各款規定 終止勞動契約時，本得自行決定何時終止合約，其主張終止 之前，因兩造勞動契約仍屬有效存在，被上訴人本得請求繼 續給付工資，自無予預告期間加以保障之必要，亦無所謂預 告期間之問題。且本件被上訴人並非遭解僱，係被上訴人於 102年3月21日係主動終止僱傭契約，被上訴人未有突遭解僱 喪失工作之情形，立法者於勞工自行終止勞動契約之情形， 既未規定僱主應給付勞工預告工資，被上訴人請求資遣費及 預告工資均無理由，應予駁回等語資為抗辯。
三、原審判決命㈠上訴人應給付被上訴人279,892元及自102年7 月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息及依 職權宣告假執行。並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其 敗訴部分未上訴，已告確定。上訴人不服，提起上訴，上訴 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回 。
四、不爭執事項：
㈠訴外人大西洋飲料股份有限公司（下稱大西洋飲料公司）於 96年1月11日與交通部臺灣區國道高速公路局簽立新營服務 區委託經營管理契約，約定委託經營管理期間自96年3月1日 起至102年2月28日止共6年。上訴人公司原所取得新營服務 區之經營權，直至102年2月28日即未再繼續取得經營權。而 上訴人於該期間向大西洋飲料公司承租新營服務區之櫃位販 售商品。有交通部台灣區國道高速公路局新營服務區委託經 營管理契約（見本院卷第94-97頁）在卷可稽。 ㈡被上訴人於96年2月26日至102年2月18日止受僱於上訴人公 司，在新營服務區擔任櫃檯收銀機作業、廚房生產製造、大 廳（樓面）巡迴清潔及其他營業相關事項之工作項目，年資 6年。有勞保局Web IR查詢系統、全職服務員工作契約書、 上訴人公司96年員工薪資表（見原審卷第35-36、43-44、15 7-183頁）在卷可稽（見本院卷第80頁反面、155頁反面）。 ㈢兩造簽署之全職服務員工作契約書（即系爭契約）第2條約 定「以新營服務區為主要工作地點，若因其他分店業務需求



，乙方應接受甲方不定期指派至其他分店提供支援服務」。 有全職服務員工作契約書（見原審卷第43-44頁）在卷可稽 。
㈣上訴人寄通知書與被上訴人，通知被上訴人自102年3月1日 起調動至關廟服務區，並依原職等、原薪資、原職位報到。 被上訴人收到該通知書後，於102年3月6日向臺南市政府就 上訴人對被上訴人之調動不當及應給付資遣費申請調解，兩 造於102年3月18日調解不成立。被上訴人遂於102年3月20日 寄存證信函與上訴人終止勞動契約。有通知書、臺南市政府 勞資爭議調解紀錄、存證信函影本（見原審院第12、15-17 頁）在卷可稽。
㈤上訴人公司102年7月25日發文公告實施如本院卷第99頁所示 之調遷人員交通補助費核發辦法，對象為調遷後工作地點距 居住處所30公里以上，因工作或業務需要調動並經簽請核准 者，並追溯至今年（即102年）調遷生效仍在職員工。有上 訴人公司簡便行文表、調遷人員交通補助費核發辦法在卷可 稽（見本院卷第98-99頁）。
㈥被上訴人平均工資每日699.75元，離職前6 個月工資為20, 992.5元。有上訴人郵政存簿儲金簿影本（見原審卷第18-2 0頁）在卷可稽（見本院卷第80頁反面、155頁反面）。 ㈦上訴人應給付被上訴人其任職期間未支領之逾時工作加班費 134,600元、病假給付21,000元，及自97年3月1日至100年7 月31日之特別休假28日（被上訴人工作之第一年即自96年3 月1日至97年2月底止，無特別休假）之工作加班費32,256元 ，有新營服務區101、102年禮盒櫃人員出勤預定表、新營服 務區薪資表、出勤表、出勤紀錄表、文華婦產科診所99年9 月8日診斷書、奇美醫療財團法人奇美醫院101年8月27日診 斷證明書、新營服務區101年禮盒櫃人員出勤預定表、被上 訴人郵政存簿儲金簿（見原審卷第113-120、123-142、211 -217頁）在卷可稽（見本院卷第80頁反面、155頁反面、183 頁）。
五、爭執事項：
㈠系爭契約是否為定期勞動契約（非繼續性工作契約）？ ㈡上訴人將被上訴人於102年3月1日自新營服務區調動至關廟 服務區，並依原職等、原薪資、原職位報到，有無違反「調 動五原則」？
㈢本件被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定，主張終 止系爭勞動契約，並請求給付資遣費62,979元，是否有理由 ？
㈣被上訴人主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定，主張終



止系爭勞動契約，並請求依勞基法第16條第1項第3款、第3 項規定請求上訴人給付預告工資20,993元，是否有理由？六、得心證理由：
㈠系爭契約是否為定期勞動契約（非繼續性工作契約）？ 上訴人固抗辯：本件係定期契約（非繼續性工作契約），依 勞動基準法第18條第2款規定不得請求加發預告期間工資及 資遣費云云。惟查：
⒈按定期勞動契約除應具備約定僱用期限之形式以外，實質履 約過程並應具備僅為特定工作提供勞務之特性，本件兩造簽 立之全職服務員工作契約書（以下簡稱工作契約書，見原審 卷第11頁）並未有僱用期限及僅為特定工作提供勞務之約定 ，尚難認係定期契約。
⒉再參照上訴人公司所提之變更登記表（見原審卷第59頁）， 可知上訴人公司所營高速公路休息服務區之業務，不外乎為 銷售食品罐頭、便當、飲料、蔬果等物品。被上訴人受僱新 營服務區，擔任全職服務員，其工作項目為「櫃檯收銀機作 業、廚房生產製造、大廳巡迴清潔及其他營業項目」，有工 作契約書可稽（見原審卷第11頁），是以上訴人是為經營高 速公路休息新營服務區才僱傭被上訴人，舉凡該服務區之食 品罐頭、便當、飲料、蔬果等物品銷售之收銀作業、廚房生 產製造、大廳巡迴清潔等均為被上訴人之工作範圍，尚難謂 與上訴人之主要經濟活動無關，自應當認定兩造所簽乃不定 期勞動契約。上訴人抗辯：被上訴人所為之「櫃枱收銀機作 業」非屬上訴人主要之經濟活動一節，顯有誤會，從而，其 據以抗辯：系爭契約為定期勞動契約，被上訴人依勞動基準 法第18條第2款規定不得請求加發預告期間工資及資遣費云 云，自屬無據。
㈡上訴人將被上訴人於102年3月1日自新營服務區調動至關廟 服務區，並依原職等、原薪資、原職位報到，有無違反「調 動五原則」？
⒈按工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之 （勞動基準法施行細則第7條第1款參照）。嗣後資方如因業務 需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約 已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則， 應得勞方之同意始得為之（最高法院77年度台上字第1868號 判決意旨參照）。按其文義，雇主之調動須：⑴得勞工之同 意，或⑵雖未經勞工同意，但合乎誠信原則，始屬合法。從 而內政部以74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋：「 勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作 有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦



應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應 依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需，⑵不得違反勞 動契約，⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，⑷調 動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，⑸調動 地點過遠，雇主應予必要之協助，學理上稱為「調職五原則 」。據此，調職命令是否合法之判斷，應就該調職命令在業 務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當 之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之 程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受 難忍及不合理之不利益，綜合考量。
⒉本件上訴人因未取得繼續經營國道1號高速公路之新營服務區 之權利，乃以基於「經營上所必需」，通知被上訴人自102年 3月1日起調動至國道3號高速公路關廟服務區，並依原職等、 原薪資、原職位報到，為兩造所不爭（見上開㈣），查本 次上訴人工作地點係由「國道1號高速公路之新營服務區」變 換至「國道3號高速公路關廟服務區」，且國道1號高速公路 新營服務區在台南市新營區之北端，亦即為台南市轄區之北 端，而國道3號高速公路關廟休息站則在台南市龍崎區，屬台 南市○○區○○區○○○○○道0號需通過已拆撤之新市收費 站），兩地分屬不同國道，相距近六十公里，駕車單趟約需1 小時之路程，此有被上訴人提出之google地圖可稽（見原審 卷第13頁），二者距離不可謂不遠。上訴人雖引用兩造工作 契約書第2條約定「工作地點:新營服務區為主要工作地點， 若因其他分店業務需求，乙方應接受甲方不定期指派至其他 分店提供支援服務」作為依據，惟本次被上訴人係變更工作 地點，被調至國道3號高速公路關廟服務區工作，並非「不定 期」被派至「關廟服務區支援服務」，尚難以工作契約書第2 條作有利於上訴人之認定。
⒊次查：被上訴人就結束新營服務區之經營權後，就員工之安 置、調遣並無任何補助及提供必要之協助，至102年6月21日 被上訴人提起本件給付資遣費訴訟後（被上訴人已早於102年 3月21日繕發存證信函通知上訴人終止勞動契約），上訴人公 司始於102年7月25日公告實施「調遷人員交通補助費核發辦 法」，對於「員工居住處所距調遷地點超過30公里者支給交 通補助費」，並追溯至該年度調遷生效仍在職員工，及提出 宿舍照片，然本件被上訴人於102年3月1日起接獲上訴人調動 至關廟服務區通知時，上訴人並未提供「交通補助費」及宿 舍供被上訴人住宿，自不得以上訴人事後制定之「調遷人員 交通補助費核發辦法」及提供之宿舍照片，遽為本次對被上 訴人調動，上訴人已提供必要之協助之認定。又上訴人雖辯



稱：此次調動已得被上訴人之同意云云，然並未能提出證據 以資佐證，參以本件被上訴人獲悉工作地點變更後，即自行 發函終止勞動契約一節以觀，應認被上訴人並未同意此次調 動。上訴人對被上訴人所為工作場所之調動，既未得被上訴 人之同意，且違反上開調動五原則⑸，並非適法。 ⒋上訴人對被上訴人變更工作場所，既違反勞動契約第2條有關 工作地點之約定，且對於被上訴人之調動，上訴人並未提供 必要之協助，亦與上開調動五原則⑸相悖，則被上訴人主張 依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約， 即無不合。
㈢本件被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定，主張終 止系爭勞動契約，並請求給付資遣費62,979元，是否有理由？ ⒈按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：．．． 六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者。同條第4項規定：第十七條規定於本條終止契約準用之。 而同法第17條規定：雇主依前條終止勞動契約者，應依左列 規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作 ，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未 滿一個月者以一個月計」。勞動基準法第14條第1項第6款定 有明文。上訴人本件調動既違反勞動契約及上開調動五原則 ⑸，已如前述，被上訴人因之依勞動基準法第14條第1項第6 款規定，終止勞動契約，並無不合，從而被上訴人請求上訴 人公司給付資遣費，自屬有據。
⒉復按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書 、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、 第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每 滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例 計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法 第十七條之規定。」，勞工退休金條例第12條第1項定有明文 。查被上訴人於96年2月26日至102年2月18日止受僱於上訴人 公司，為兩造所不爭，其工作年資為6年，每滿一年發給二分 之一個月之平均工資，依其工作年資可領取3個月平均工資之 資遣費（計算式：6×1/2），被上訴人離職前6個月平均工資 為20992.5元（699.75×30），亦為兩造所不爭（見上開㈥ ），則被上訴人得求上訴人給付之資遣費為62,979元（20993 ×3＝62,979）。被上訴人因而請求資遣費62,979元，洵屬有 據。上訴人猶執前詞，抗辯：伊並未違反調動五原則，毋庸 給付資遣費云云，即非正當，要無可取。




㈣被上訴人主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止系 爭勞動契約，並請求依勞基法第16條第1項第3款、第3項規定 請求上訴人給付預告工資20,993元，是否有理由？ 按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者， 其預告期間依左列各款之規定：．．．」、「雇主未依第一 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」， 勞動基準法第16條第1、3項定有明文。是以雇主應依勞動基 準法第16條第1、3項規定給付預告工資之情形，僅限於雇主 依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，本件被上 訴人既主張依同法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約 ，其不得主張依第16條之規定，請求上訴人給付預告工資至 明。被上訴人主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止 系爭勞動契約，並請求依勞基法第16條第1項第3款、第3項規 定請求上訴人給付預告工資20,993元云云，即非的論，洵無 可採。
七、末查：本件被上訴人任職期間未支領之逾時工作加班費13 4,600元、病假給付21,000元，及自97年3月1日至100年7月 31日之特別休假28日（被上訴人工作之第一年即自96年3月1 日至97年2月底止，無特別休假）之工作加班費32,256元， 為兩造所不爭（見上開㈦），另被上訴人並得請求上訴人 給付資遣費62,979元，亦據本院論述如上，則本件被上訴 人得請求上訴人給付之金額為250,835元（計算式：134,600 ＋21,000＋32,256＋62,979＝250,835）。從而，被上訴人 本於勞動契約法律關係，請求上訴人給付250,835元，及起 訴狀送達之翌日即102年7月9日（見原審卷第28頁之送達證 書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由 ，應予准許。至被上訴人逾此部分之請求，則屬無據，應予 駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分， 原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴 意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第三庭審判長法 官 黃瑪玲
法 官 陳尹捷
法 官 孫玉文




正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
書記官 莊淑雅