臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度簡上字第221號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 陳鳳成
即 被 告
上列上訴人等因被告違反藥事法等案件，不服本院104 年度簡字
第1886號，中華民國104 年9 月21日第一審判決（聲請簡易判決
處刑書案號：104 年度偵字第7337號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、陳鳳成前因詐欺案件（2 案），分別經本院以97年度易字第 2160號判決判處有期徒刑2 月、98年度簡字第3214號判決判 處有期徒刑2 月確定，並經本院定應執行刑為有期徒刑3 月 確定，於民國99年11月3 日易科罰金執行完畢。陳鳳成明知 「VIAGRA」膜衣錠（中文名稱：威而鋼），係美商輝瑞產品 公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司 在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司，其 明知「VIAGRA」、「Pfizer」係由美商輝瑞公司向經濟部智 慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標權期間內指定 使用於西藥藥劑等商品，現仍在專用期間內，未經商標權人 美商輝瑞公司之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商 標，且未經美商輝瑞公司授權，不得於商品外包裝印有公司 、藥物名稱、標籤、圖樣、商品條碼，用以表彰係美商輝瑞 公司製造之商品，亦不得印製後行使於他人。其亦明知未經 核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥，不得販賣，且明知不得 販賣擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物。詎陳 鳳成於103 年7 月15日至同年月17日某時許，向真實姓名、 年籍不詳綽號「阿林」之男子，以新臺幣（下同）6000元之 價格，販入「威而鋼」1 瓶（內有30錠），其明知該藥品來 路不明，且價格明顯低於市價，亦知悉美商輝瑞公司未曾以 罐裝方式販賣「威而鋼」，上開藥品係未經美商輝瑞公司核 准、擅自製造之偽藥，且外包裝冒用上開商標權人之名義， 標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤，並標示獲核准製造 之公司名稱、商品條碼，及偽造之仿單。其仍基於意圖營利 而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱、仿單、標籤之藥物、 販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，於103 年7 月17日晚上將上開罐裝之偽藥「威而鋼」1 瓶，以8000元之 價格販售與輝瑞公司之市場訪查員吳國治牟利，而擅自販賣 偽藥、販賣冒用他人藥物名稱、仿單、標籤之藥物，以及於
同一商品上擅自使用相同「VIAGRA」、「Pfizer」註冊商標 之藥品商品，並擅自行使該外包裝標籤、仿單上偽造之公司 名稱、藥品資訊、商品條碼，以冒充為原廠製造之「威而鋼 」，影響藥政管理之正確性、用藥大眾之健康安全，及原製 造藥廠之商品品質管理與商業上信譽，足以生損害於公眾及 原製造藥廠。
二、案經美商輝瑞公司告訴法務部調查局臺南市調查處移送臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官聲請本院以簡易判決處刑。 理 由
一、本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告於本院審 理時均同意有證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之 狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就 上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，具有證據能力。
二、上開事實，被告於警詢、偵查至本院審理程序，均坦承有違 反藥事法、商標法、行使偽造準私文書等情不諱，然其辯稱 暨上訴理由為：吳國治來了3 、4 次問我有沒有賣「威而鋼 」，別的客人問我，我如果說沒有賣，客人就不會來第2 次 ，但吳國治一來再來，最後我才向「阿林」買進來賣他，吳 國治陷害我，我應該獲判無罪等語。經查：
㈠、被告所販售之「威而鋼」，係未經美商輝瑞公司核准、擅自 製造之偽藥，且外包裝冒用商標權人之名義，標示商標權人 之商標名稱、圖樣、標籤，並標示獲核准製造之公司名稱、 商品條碼，及偽造之仿單等情，與證人吳國治、告訴代理人 張順興於警詢中證述相符（見警卷第6 至7 頁、第8 至9 頁 ）。並有衛生福利部食品藥物管理署西藥許可證查詢紀錄（ 見警卷第18頁正反面）、註冊第00000000號「PFIZER」、註 冊第00000000號「VIAGRA」商標、註冊第00000000號「Pfiz er」商標等商標註冊資料（見警卷第15至16頁）、輝瑞公司 樣品鑑定報告（見警卷第24至31頁）、吳國治購得之偽藥外 包裝、藥錠、仿單、商標名稱、圖樣、標籤、商品條碼之照 片（見警卷第20頁）、搜索扣得之現金簿在卷可稽，足認被 告就違反藥事法、商標法、行使偽造準私文書之自白與事實 相符，堪予採信。
㈡、至其上訴理由稱遭證人吳國治陷害等語。惟被告於警詢時供 稱：我記得吳國治第1 次來的時候，有付給我1000元訂金， 我交給他收據，並蓋上我的私章，表示我收到訂金，等貨到 了之後我再通知他來店內取貨。我打電話向「阿林」調貨， 我即聯絡吳先生表示已幫他調取到「威而鋼」請他來取貨等 語（見警卷第2 頁正反面）。於偵查中亦稱：「（檢察官問
：為何沒有介紹吳先生給【阿林】，讓【阿林】賣給他？） 因為我們開店就是想要賺錢。」等語（見偵1 卷第12頁反面 至13頁）。佐以證人吳國治提出被告給伊收受訂金之收據， 堪認被告收受訂金後，向販賣偽藥之上游「阿林」調貨，而 基於營利意圖販賣「威而鋼」與證人吳國治，若被告本無偽 藥之源頭，而係「阿林」與「吳國治」聯手私人取證、欲入 被告於罪，被告豈會預收訂金。從預收訂金之行為，顯見被 告本即有偽藥源頭，其上訴理由並不足採。
㈢、至其稱吳國治以「釣魚」之方式誘使伊犯罪等語。本件送鑑 偽藥之取得，並非「具有司法警察職權之公務員，設計教唆 他人犯罪」等不法目的所為，而係「私人取證」行為，吳國 治雖為市場調查員，立場與告訴人一致，惟若被告無購入偽 藥「威而鋼」之來源，為何會預收訂金，顯然吳國治所為， 係以「試探性」之方式，看被告是否能迎合其需求，果然被 告收受訂金後向上游調貨，而使被告暴露犯罪事證，吳國治 再訴請檢警單位偵辦，其所為對於輝瑞公司權益保障、藥品 品質管理、商業信譽、國家藥政管理之正確性、用藥大眾之 健康安全，均有正當性，符合私益及公益，此私人取證之行 為法律不應予以禁止。綜此，被告辯稱私人取證即應為無罪 判決，並不足採。本件被告犯行事證明確，應予依法論科。三、在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約 ，足以表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定， 應以文書論。美商輝瑞公司之公司、藥物名稱、標籤、圖樣 、商品條碼，均係該公司表示其製造生產或同意授權販賣之 用意證明，屬刑法第220 條第1 項之準私文書，被告於販售 之仿冒藥品外包裝盒標示有上開公司、藥物名稱、標籤、圖 樣及商品條碼，亦足以生損害於上開公司與其合法代理販售 藥商及公眾之權益，此部分係犯刑法第216 條、第220 條第 1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。核被告所為，係犯 藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪、藥事法第86條 第2 項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物而 販賣罪、商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪、刑 法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文 書罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑。並說明被告係一 行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事 法第83條第1 項之販賣偽藥罪處斷。又檢察官聲請簡易判決 處刑書未敘及被告亦涉犯藥事法第86條第2 項之罪，惟該部 分與已起訴之部分有裁判上一罪之關係，依審判不可分之原 則，為起訴效力所及，而併予審理。且被告有事實欄所載累
犯前科，應依法加重其刑。及審酌被告為貪圖私利，無視其 所販入之藥品為來歷、成分不明之偽藥，消費者服用後可能 危害其身體健康，另商標具有辨識商品來源之功用，代表一 定品質之表彰，被告利用該商標所代表之商譽，非但侵害商 標專用權人潛在市場利益，有礙公平交易秩序，並有損我國 之國際形象，兼衡被告犯罪之動機、目的及手段、販售偽藥 之數量及次數、所生之危害程度及其所獲利益，又其國小畢 業之智識程度、小康之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑 3 月，並說明藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，法定刑度 為7 年以下有期徒刑，依法不得易科罰金。
五、檢察官上訴意旨略以：原審未考量被告犯罪行為對國民之生 命及健康造成之危害，其販售偽藥而獲取之不法暴利，復未 審酌被告面對司法程序之輕率態度，而量處過輕之刑罰，實 難謂原審之認事用法及論罪科刑無違誤之處。又告訴代理人 於本院審理時稱：被告認為責任在別人身上，對於販賣偽藥 ，危害人體健康沒有認知，認為原審判決過輕等語。按刑罰 之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各 款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然 失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第 2116號判決意旨參照）。是刑罰之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即 不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經核原審量刑已審酌 偽藥之危害、侵害商標權人潛在市場利益等檢察官上訴意旨 所述事項，並非原審未予審酌，且告訴代理人雖提出諸多判 決供本院參考，但不同背景事實不得比附援引，本案被告販 賣偽藥之犯行僅1 次，獲利8000元亦非鉅額，且被告亦無類 似前案，原審量處有期徒刑3 月，已合於刑法第57條各款所 列量刑事由，並無明顯失當或不合比例原則之處。綜此，被 告上訴指稱遭證人吳國治釣魚陷害，檢察官上訴意旨指摘原 審量刑過輕，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第十庭 審判長 法 官 蔡直青
法 官 郭瓊徽
法 官 羅郁棣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖明瑜
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
附錄所犯法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 5 萬元以下罰金。明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 3 萬元以下罰金。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
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