臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第831號
原 告 林新聰
林永成
林肇國
林肇嘉
林哲夫
林世偉
林世英
共 同
訴訟代理人 劉家豪律師
被 告 林肇枝
林肇元
林茂
林肇俊
林肇寬
林志平
林志春
共 同
訴訟代理人 林世超律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國104年11月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對協同社派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
㈠按，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又民事 訴訟法第168 條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。訴訟 程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴 訟行為。但於言詞辯論終結後當然停止者，本於其辯論之裁 判得宣示之。民事訴訟法第168 條、第173 條前段、第188 條第1 項分別定有明文。查，本件被告林肇枝於民國104 年 11月22日即本案言詞辯論終結後宣判前死亡，有戶籍謄本可 按，訴訟程序本應當然停止，然因其於本件訴訟程序有委任 律師為其訴訟代理人且其當然停止之事由係發生於言詞辯論 終結後，而審究法律之所以規定當然停止期間法院不得為關 於本案之訴訟行為，旨為保護當事人之利益，倘訴訟程序已 進行至言詞辯論終結之階段，據為判決基礎之訴訟資料已均 經當事人辯論，本於其辯論之裁判，縱於訴訟程序當然停止
後宣示，亦於當事人之利益無損。揆諸前揭規定，本院自得 就此部分已如期宣判，併予敘明。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。此所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張訴外人即渠等 之父親林登甲為訴外人協同社設立人林波之養子，依法渠等 繼承林登甲之派下權，應為協同社之派下員，享有派下權， 卻於協同社派下員全體推舉申報人即被告林肇俊申報新北市 新店區公所發給派下全員證明時，將原告之父親更正為非林 波之養子，原告全體並非協同社之派下員，而林肇俊代表被 告林肇枝、林肇元、林茂、林肇寬、林志平及林志春，即原 告與被告間就原告是否具有協同社派下權，而得向新北市新 店區公所發給派下全員證明仍有爭執，以致原告派下權法律 關係之存否不明確，致原告之法律上之地位有不安之狀態存 在，而此種不安狀態得以確認判決除去，應認原告提起本件 訴訟，有即受確認判決之法律上利益。至被告辯稱僅有原告 林永成、林肇國及林世偉對公告事項以書面向新北市新店區 公所提出異議，其餘原告並未提出，能否提出本件訴訟尚有 疑義云云，然查按祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公 告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公 所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起 30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報 。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有 異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認 派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明 送公所備查，祭祀公業條例第12條第1 至3 項定有明文，準 此，前揭祭祀公業條例規範之目的僅在於對於公所公告事項 不服得予以救濟之方法，並未以聲明異議為提起確認派下權 之訴之前提要件，是以，依前述，原告林新聰、林肇嘉、林 哲夫、林世英對協同社之派下權既已經被告否認，則渠等提 起確認派下權存在之訴，即屬有據。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：協同社之設立人林波，收養2 子即訴外人林 明港及林登甲，原告為林登甲之子孫，被告則為林明港之子 孫。然因光復後戶政單位漏未將林登甲之養父母登記為林波 及訴外人劉品，致被告林肇俊於103 年11月17日向新北市新
店區公所申請核發協同社派下全員證明書時，漏未將原告列 為協同社派下員，新店區公所於104 年6 月11日公告徵求異 議，經原告林永成、林肇國及林世偉於104 年7 月7 日、9 日提出異議書，被告林肇俊則提出申復書表示原告非協同社 派下員。原告林世英知悉戶政單位漏填林登甲之養父母後， 於104 年7 月7 日向臺北市萬華區戶政事務所申請補填，並 由臺北市萬華區戶政事務所於104 年7 月14日表示已將林登 甲之養父母登記為林波及劉品，是林登甲確實為林波之養子 ，則依祭祀公業條例第4 條第1 項規定，林登甲為協同社之 派下員，據此，原告亦應為繼承而取得協同社派下權。為此 ，訴請確認對協同社派下權存在。並聲明：如主文所示。二、被告則以：依祭祀公業第12條第1 項規定，祭祀公業派下員 或利害關係人，對於前條公告事項有異議，應於公告期間內 以書面向公所提出，本件僅有原告林永成、林肇國及林世偉 對公告事項以書面向新店區公所提出異議，其餘原告並未提 出，則能否再行提出本件訴訟，即有疑義；又原告所提出臺 北市萬華區戶政事務所補填林波及劉品為林登甲之養父母， 與戶籍法第46條、第47條第1 項規定應由本人即林登甲申請 不符，且依林登甲日據時代迄今戶籍謄本記載，林登甲於明 治42年8 月19日養子緣組入戶，續柄欄記載為「螟蛉子」， 又改稱「過房子」；大正7 年7 月25日分戶，父為林萬發、 母為林陳氏好，並記載林波過房子；明治41年1 月5 日父林 萬發死亡，戶主相續，林波明治42年8 月19日養子緣組除戶 ，續柄欄記載為戶主，此時林登甲已為戶長；昭和11年4 月 7 日轉寄留後其事由欄既無記載林波之過房子，續柄欄亦記 載世帶主，父林萬發、母陳世來好，亦即昭和11年起即無林 波養子緣組或過房子之記載。況依林登甲於35年12月1 日、 37、39至44年自行申請戶籍登記申請書，其填寫父母欄為父 林萬發、母陳來好，並未填寫養父母資料，且林登甲於52年 除戶戶籍謄本亦僅記載父林萬發、母陳來好，可見林登甲於 明治42年後即四處遷居，未曾居住養父母家，大正7 年分戶 後即無同居之事實，且嗣後林登甲均未填寫養父母為林波及 劉品，足認從昭和時期已終止收養關係，林登甲既非林波之 養子，自非協同社派下員，原告當無從因繼承關係而成為協 同社派下員。另被告業已就前揭臺北市萬華區戶政事務所10 4 年7 月14日准予林世英聲請補填林登甲養父母之行政處分 提起訴願，請求撤銷該行政處分，而依民事訴訟法第182 條 第2 項規定，本件應以林登甲是否為林波養子而為其繼承人 為先決問題，是請求法院在行政救濟程序終結前裁定停止本 件訴訟，以免歧異等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、首查，以下為兩造不爭執事實
㈠林波為協同社之設立人，被告林肇俊經全體派下員推舉為申 報人於103 年11月17日向新北市新店區公所申請核發協同社 派下全員證明書，新北市新店區公所於104 年6 月11日公告 派下全員為被告，原告林肇國、林永成及林世偉分於104 年 7 月間提出異議。
㈡原告林世英於104 年7 月7 日向臺北市萬華區戶政事務所申 請補填林登甲養父為林波、養母為劉品，由臺北市萬華區戶 政事務所於104 年7 月14日以北市○○○○○00000000000 號函說明二記載顯係漏填，應補填林登甲養父為林波、養母 為劉品，被告林肇俊於104 年10月26日向臺北市政府萬華區 戶政事務所提起訴願，現由臺北市政府法務局審理中。四、其次，原告主張林登甲為林波之養子，收養關係並未終止， 渠等為林登甲之繼承人，自為協同社之派下員等情，為被告 所否認，並以前情置辯，是本件應審究為㈠林登甲與是否為 林波之養子？㈡原告是否為協同社之派下員？茲分論述如下 ：
㈠林登甲與是否為林波之養子？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照）。是主張權 利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任；主 張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責 任。本件原告主張林登甲為林波之養子，應由原告就此事實 先負舉證責任。
⒉查依原告所提出臺北市萬華區戶政事務所104 年7 月14日北 市○○○○○00000000000 號函說明二記載「本案經核林登 甲養父母姓名顯係漏填，應補填林登甲養父姓名為林波、養 母姓名為劉品」（見本院卷卷一第35頁），及參以臺北市萬 華區戶政事務所104 年8 月27日北市○○○○○0000000000 0 號函所附林登甲戶籍謄本（見本院卷第111 頁至第132 頁 ），林登甲之戶籍謄本內容記載略為：林登甲登載為戶主林 波之戶內成員，林波與劉品於明治26年2 月3 日結婚，林登 甲事由欄內記載「…明治四十二年（即西元1909年）八月十 九日養子緣組入戶…」、續柄欄記載「過房子（刪除螟蛉子 ）、」，林登甲當事人記事欄記載「台北廳文山堡安坑…大 正七年（即民國7 年）七月二十五日分戶」（見本院卷第11
8 頁、第119 頁、第122 頁），林登甲大正7 年7 月25日分 戶戶籍謄本記載略為：林登甲為戶主，林登甲事由欄另記載 「臺北州文山郡新店街安坑庄土名下城八十四番地林波過房 子大正七年七月二十五日分戶…」，前戶主林登甲生父林萬 發戶籍謄本部分因林萬發於明治41年1 月5 日死亡而由林登 甲相續為戶主，嗣後於事由欄中記載「…明治四十二年八月 十九廢戶…文山堡安坑庄…八十四番地林波明治四十二年八 月十九日養子緣組除戶（見本院卷第123 頁、第125 頁）， 嗣後林登甲於戶主楊碇內同居寄留，其事由欄內亦記載「臺 北州文山堡安坑庄土名下城八十四番地林波螟蛉（刪除螟蛉 ）過房子，…明治四十五年七月十四日螟蛉子辦過房子…」 （見本院卷第128 頁），又於戶主黃福山戶內為同居寄留人 ，事由欄內亦記載「臺北廳文山堡安坑庄土名下城八十四番 地林波過房子…」（見本院卷第129 頁），另於現住所台北 廳大加納堡下崁庄名下石路五十六番地內，本居台北廳文山 堡安坑庄名下城八十四番地（本居非戶主）林登甲為戶主， 續柄欄內記載戶主林波戶房子（見本院卷卷一第130 頁）， 在林紅岱為戶主之戶內林登甲為同居寄留人，事由欄同樣記 載為林波螟蛉子（見本院卷卷一第131 頁），又於現住所臺 中廳東螺西堡溪州庄溪州三百六十七番地戶籍謄本內續柄欄 內記載林波過房子（見本院卷卷一第132 頁），是由前揭戶 籍謄本記載，林波及劉品在林登甲之父親林萬發過世後之明 治42年8 月19日收養林登甲為螟蛉子，再於明治45年7 月14 日螟蛉子改為過房子，期間並寄留於台南廳、台中廳，至大 正7 年7 月25日自林波戶內分戶，但仍在分戶後其為戶主之 戶籍謄本內記載為林波過房子，顯見林登甲為林波及劉品之 過房子。
⒊另查前清時代過房子為傳宗繼嗣為目的，以收養同宗、同姓 為原則，然習慣上認同同性不同宗養子為過房子，惟嚴格言 之同姓異宗為螟蛉子，但因台灣私法以養子是否與本家脫離 關係為標準，區別養子之種類為買斷與非買斷，買斷養子與 本家脫離關係，即為螟蛉子，不脫離關係為非買斷養子即為 過房子，惟依本省習慣螟蛉子不論是否買斷係指異宗養子， 過房子則指同宗養子；又臺灣於日據時期有關收養制度「螟 蛉子」之名稱仍沿用前清時代，且在臺灣戶口調查簿上亦用 此名稱，以資與「過房子」區別；惟養子之買斷，其與本生 家斷絕關係之習慣有背公序良俗，非法律所容許，故法律上 過房子與螟蛉子之地位並無區別，因此在日據時期螟蛉子僅 事實上之俗稱而已（見台灣民事習慣調查報告，下稱調查報 告，本院卷第133 頁至第134 頁）。另內政部致臺灣省政府
民政廳67年12月13日台內地字第81102 號函略謂：如無子， 以立嗣為目的而收養異性男子為螟蛉子者，依照本部65年4 月12日台內戶字第679978號函釋其應繼分，與婚生子女同， 雖其養親於立嗣後生育子女，而該嗣子女之應繼分，依照本 部60年8 月30日台內地字第433363號函釋，仍與婚生子女同 」（最高法院69年度台上字第374 號判決參照）。換言之， 日據時期以立嗣為目的而收養之過房子及螟蛉子，即與民法 繼承編施行法第7條所稱之嗣子女相當，其認定以戶籍記載 為準；日據時代收養目的在傳宗繼嗣，收養同宗同姓者為「 過繼子」，俗稱「過房子」，異宗異姓或異宗同姓養子為「 螟蛉子」，均取得與親生子女相同之身份，又日據時代依戶 口規則規定，收養子女須申報戶口（參照內政部訂頒繼承登 記法令補充規定24、25點及調查報告第152 頁至第155 頁） 。是依前揭戶籍謄本記載，林登甲於日據時期明治42年8 月 19日申報戶口為林波之螟蛉子，後雖於45年7 月14日螟蛉子 轉為過房子，雖曾沿用螟蛉子名稱，惟日據時期判例認為： 買斷養子與其本生家斷絕一切關係，有背人倫及公序良俗， 而不承認其效力（見調查報告第176 頁），因此，林登甲嗣 後轉為過房子，乃為合於日據時代判例意旨，亦與前揭調查 報告上記載習慣上認同同姓不同宗養子為過房子相符，足證 林登甲為林波之養子無誤。
⒋至被告辯稱林登甲與林波間收養關係業已終止，並提出戶籍 謄本中林登甲僅記載父親為林萬發、母親為陳來好為證，然 查：
⑴按日據時期本省人間之親屬及繼承事項，不適用日本民法第 四編（親屬）、第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決 之（最高法院57年台上字第3410號判例參照）；次按依前清 時代台灣習慣，兼祧兩房以獨子為要件，若非獨子，只許其 出繼而不得兼祧，又過房子須兼祧兩房，始不喪失其對本生 房遺產繼承權；日據時期生前收養之過房子（又稱過繼子） ，過繼養家後，仍不斷絕其與本生家之親屬關係（最高法院 86年度台上字第856 號、78年度台上字第274 號判決意旨參 照）。又日據時期臺灣之習慣，收養關係之終止，可以養親 與養子女為當事人，依養親與養子女之協議而終止收養關係 ，如養親死亡者，亦得徵求養家戶主同意而協議終止收養關 係，惟雙方當事人須有意思能力，且養子女已年滿15歲始可 ；且收養之終止，亦不以申報戶口為要件（見調查報告第17 7 頁至第181 頁）。倘其雙方或繼承人對於收養關係終止與 否爭執涉訟，主張利己事實者，自非不應負舉證責任。本件 被告抗辯林波已終止與林登甲間過房子收養關係等語，為原
告所否認，依上開說明，自應由被告就收養終止之利己事實 ，負舉證責任。
⑵又日據時期子女因收養而取得在養家之家屬身分，因終止收 養而喪失在養家之家屬身分（見調查報告第247 頁），承前 ，觀以被證5 林波之戶籍謄本（見本院卷卷一第95頁至第10 6 頁），就林登甲之部分，並未在林波為戶主時遭除戶，亦 未在續柄欄內變更為非過房子，且訴外人即林登甲之配偶周 金枝續柄欄內亦記載過房子林登甲妻，事由欄內則記載大正 年分戶，顯見林登甲縱另行自立戶口亦僅自林波戶內分戶， 而非喪失家屬身分。被告又舉林登甲戶籍謄本、戶籍登記申 請書僅記載林登甲之生父、生母，並未記載林波為養父云云 ，然依前述林登甲既於45年7 月14日轉為過房子，顯然其與 生父林萬發、生母陳來好間親屬關係並未切斷，且由被告所 提之林波戶籍謄本，其內林登甲父母部分亦記載生父林萬發 、生母陳來好（見本院卷卷一第100 頁），顯然此係為表彰 林登甲與生父林萬發、生母陳來好間之親屬關係；另觀以戶 籍登記申請書（見本院卷卷一第116 頁），其上林登甲父母 記載使否為林登甲所填寫，已無從證明，甚且此僅為戶籍登 記申請，林登甲本即未與生父林萬發、生母陳來好斷絕親屬 關係，據此記載父母為林萬發、陳來好，亦未悖於常情，是 無從遽此推論林登甲與林波業已終止收養關係，況稽之林波 戶籍謄本內，就劉品當事人記事項目記載略為「…臺北州臺 北市綠町三十目五十二番地林登甲大正十一年四月二十五日 轉寄留，臺北市綠町五十目四十二番地林登甲大正十一年八 月三十日轉寄留」（見本院卷卷一第120 頁至第121 頁）， 可見劉品在大正11年間寄留林登甲處，益徵林登甲與林波、 劉品間收養關係仍存在。甚且，苟被告認林波非林登甲之養 父，何以於103 年11月1 日召開協同社派下全員大會時，將 林登甲列為螟蛉過房子，且由原告以繼承人身分參與會議， 此有新北市新店區公所104 年9 月8 日新北店民字第000000 0000號函暨所附相關資料可按（見本院卷卷一第171 頁至第 202 頁），足認兩造之被繼承人對於林登甲為林波之養子並 未有異議，亦未有終止收養關係之協議。此外，被告未能提 出其他證據足資證明林波、林登甲抑或林波過世後之戶主曾 協議終止渠等間之收養關係，自不得僅憑戶籍謄本之漏載即 謂該收養關係業經合意終止。
⒌再者，按收養之當事人既未於生前主張其收養無效，為維持 法秩序之安定及避免舉證之困難，於其一方死亡後，自不容 任由第三人提起該訴訟。再按，依戶籍之記載，在形式上有 收養關係，收養之一方既未於生前提起確認該收養關係不成
立之訴，此與第三人提起確認收養無效之訴相同，本諸相同 之法理，自不應容許任由第三人於收養之一方死亡後，提起 確認其收養關係不存在之訴（最高法院97年度台上字第215 號判決意旨參照），準此，林波與林登甲既均已死亡，自無 從由渠等或第三人提起確認收養關係不存在訴訟，本院自得 依法就全案卷證資料以為認定，至被告辯稱業已提起訴願， 應裁定停止訴訟一節，收養之有無為私法關係，自應由司法 機關加以認定，林肇俊所提之訴願為其對於臺北市萬華戶政 事務所漏填林登甲養父母行政處分之不服救濟程序，然林波 與林登甲是否有終止收養關係，自非以戶籍登記為準，縱嗣 後該漏填經訴願或行政機關撤銷，亦不影響本院就收養關係 之認定，是被告此部分辯稱，即屬無據。
㈡原告是否為協同社之派下員？
⒈按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約 定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子 孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為 派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓 者，該男子亦得為派下員。97年7 月1 日施行祭祀公業條例 第4 條第1、2項定有明文。前開條文係基於尊重傳統習俗及 法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員 依規約定之，無規約或規約未規定者，則回歸臺灣民事習慣 ，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。
⒉觀以前揭新北市新店區公所104 年9 月8 日函暨所附相關資 料（見本院卷卷一第171 頁至第202 頁），其內所附派下員 系統表（見本院卷卷一第196 頁背面），林登甲派下之現員 為原告7 人，且亦無規約規定派下員之資格，揆諸前揭說明 ，原告等人自享有協同社派下權。
五、綜上，原告請求確認其等對協同社有派下權存在，為有理由 ，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第四庭 法 官 林玉蕙
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 洪婉菁