臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第28號
原 告 高南華
訴訟代理人 林志強律師
郭俊廷律師
被 告 陳宗賢
陳惠旭
共 同
訴訟代理人 林淑惠律師
被 告 陳淑宜
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年11月2日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳宗賢、陳淑宜應連帶給付原告新臺幣貳仟伍佰萬元，及自民國九十三年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之七計算之利息。
被告陳宗賢、陳惠旭應連帶給付原告新臺幣貳仟伍佰萬元，及自民國九十三年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之七計算之利息。
上開第一、二項所命給付，於其中任一被告為給付後，其餘被告於該給付範圍內同免給付責任。
被告陳宗賢、陳惠旭應共同給付原告新臺幣壹仟萬元，及自民國一百零三年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之七，由被告陳宗賢、陳惠旭共同負擔十分之三。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查原告原依據被告陳宗賢及陳淑宜於民國93年 7月26日共同簽立之土地買賣及合作開發協議書（下稱系爭9 3年協議）、被告陳宗賢及陳惠旭於101年2月29日共同簽立 之協議書（下稱系爭101年協議），向本院聲請對被告發支 付命令，於訴之聲明第1項請求被告陳宗賢分別與陳淑宜、 陳惠旭連帶給付新臺幣（下同）2,500萬元已收價金本息， 於訴之聲明第2項則請求被告陳宗賢、陳惠旭連帶給付1,000 萬元違約金本息。而被告陳宗賢、陳惠旭2人於收受送達後 20日內依民事訴訟法第516條第1項規定聲明異議，原告支付 命令之聲請依法視為起訴；對於陳淑宜所發支付命令則因未 送達其戶籍地，依民事訴訟法第515條第1項規定，支付命令
經3個月未合法送達於債務人即失其效力，有戶籍謄本及送 達證書附卷可考（見本院103年度司促字第12548號支付命令 聲請卷，下稱司促字卷，第25頁、第34頁），是尚不生被告 陳宗賢、陳惠旭聲明異議及於陳淑宜之效力。原告乃於104 年10月12日當庭追加陳淑宜為被告（見本院卷第100頁）， 核其追加被告所主張之基礎事實與原聲請主張者同一，合於 前揭規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款亦定有明文。查原告聲請支付命令時，於聲明 第2項原請求：「被告陳宗賢、陳惠旭應『連帶』給付原告 1,000萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息」，嗣於104年5月6日當庭將該項聲 明關於「連帶給付」之請求變更為「共同給付」（見本院卷 第66頁反面、第68頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依 上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於93年7月26日與被告陳宗賢、陳淑宜簽訂系 爭93年協議，約定就坐落新竹縣竹東鎮○○段000地號等44 筆土地共同投資開發興建房屋（下稱系爭開發案），伊並已 依約給付被告陳宗賢、陳淑宜2,500萬元價金。嗣因發生系 爭93年協議第4條第1項第2款約定之事由，雙方於93年12月8 日簽立解除契約退還價金本息通知書（下稱系爭93年解約書 ），合意解除系爭93年協議，而依同協議第5條第1項、第9 條第4項及系爭93年解約書之約定，被告陳宗賢、陳淑宜即 應於45日內連帶返還價金2,500萬元，並給付自該93年協議 簽訂日即93年7月26日起至清償日止，按週年利率7%計算之 利息予伊。詎被告陳宗賢、陳淑宜遲未依約履行，伊乃再於 101年2月29日與被告陳宗賢、陳惠旭簽訂系爭101年協議， 其中第1條約定被告陳宗賢、陳惠旭應於該協議簽訂日起2年 內即103年3月1日前連帶給付伊2,500萬元，及自系爭93年協 議簽訂日即93年7月26日起至清償日止，按週年利率7%計算 之利息；倘被告陳宗賢、陳惠旭違約，則應依該協議第3條 之約定，另賠償伊1,000萬元之懲罰性違約金，且不得以任 何理由向法院主張違約金過高應予酌減。惟被告迄今仍未連 帶給付上開已付價金本息，爰依系爭93年協議第5條第1項、 第9條第4項、及系爭101年協議第1條之約定，請求被告陳宗 賢及陳淑宜、被告陳宗賢及陳惠旭連帶返還2,500萬元之本 息；並依101年協議第3條之約定，請求被告陳宗賢、陳惠旭 共同賠償1,000萬元之懲罰性違約金等語。並聲明：㈠被告
陳宗賢應分別與被告陳淑宜、陳惠旭連帶給付原告2,500萬 元，及自93年7月26日起至清償日止，按週年利率7%計算之 利息；㈡被告陳宗賢、陳惠旭應共同給付原告1,000萬元， 及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。
二、被告答辯：
㈠被告陳宗賢、陳惠旭略以：對於原告主張之事實及訴訟標的 均不爭執。惟就訴之聲明第1項，因原告所交付之2,500萬元 已全數用於系爭開發案上，而該開發案復因故重重卡關，迄 今仍無其他業主承接，是伊現時無力清償債務，為此希望原 告同意緩期或分期清償。又就訴之聲明第2項，兩造固於系 爭101年協議約定若伊違反上開給付義務，應再賠償原告1,0 00萬元之懲罰性違約金，不得以任何理由向法院主張有違約 金過高應予酌減之情形，然伊係因無法回收投資款而未能依 約清償，實非故意毀約不履行，且因兩造簽訂系爭93年協議 時，原告僅給付2,500萬元，占其所承諾投資系爭開發案之 總金額2億多元比例甚少，故未就該2,500萬元要求伊提供物 上擔保；再依我國銀行關於500萬元以上、3年期定存之週年 利率自93年至今約2%左右，縱使伊未依約履行對原告所負2, 500萬元債務，原告亦應僅受有1年50萬元之利息損失，惟兩 造就該債務約定高達週年利率7%、即1年計付175萬元之利息 ，堪認原告因伊未如期清償所受損害除已為兩造約定遲延利 息所彌補，更獲得較3年期定存高出約週年利率5%之利息收 入，且兩造所約定之懲罰性違約金1,000萬元，高達被告所 負本金債務之40%，與原告實際受有損害相差懸殊，顯然過 高，爰請求法院依職權酌減等語。並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告陳淑宜以：伊僅是答應在系爭93年協議上簽名的人頭， 並不清楚後續所發生系爭101年協議約定違約金責任之相關 情事，且系爭開發案所涉土地事後均已從伊名下過戶給被告 陳宗賢之妹即被告陳惠旭，兩造乃口頭言明同意將伊之契約 責任由被告陳惠旭代為承擔，故被告陳宗賢找被告陳惠旭出 來與原告簽訂系爭101年協議，而未要伊出現在現場，此情 有101年在場見證之黃瑞章可證明，是伊不需要負連帶給付2 ,500萬元之責任等語。並聲明：原告之訴駁回。三、本件經本院協助兩造整理之不爭執事項如下（見本院卷第20 0頁）：
㈠原告於93年7月26日與被告陳宗賢、陳淑宜就系爭開發案簽 訂系爭93年協議，並依約給付被告陳宗賢、陳淑宜2,500萬 元，但未取得任何物之擔保。
㈡原告與被告陳宗賢、陳淑宜、於93年12月8日合意解除系爭
93年協議。
㈢原告於101年2月29日與被告陳宗賢、陳惠旭簽訂系爭101年 協議，約定被告陳宗賢、陳惠旭應於103年3月1日前連帶給 付原告2,500萬元，及自系爭93年協議簽訂日即93年7月26日 起至清償日止，按週年利率7%計算之利息；如未依約履行 ，應另賠償原告1,000萬元之懲罰性違約金，且不得以任何 理由向法院主張有違約金過高應予酌減之情形。四、得心證之理由：
㈠經查，原告主張其於93年7月26日就系爭開發案與被告陳宗 賢、陳淑宜簽訂系爭93年協議，並已依約給付2,500萬元價 金，嗣因發生系爭93年協議第4條第1項第2款所約定「申請 融資之限期：1.甲方（即原告）應自本協議書簽訂日起3個 月內取得銀行同意融資之核准函。2.倘甲方無法於期限內獲 得銀行核准融資；或甲方雖獲銀行核准融資，但動撥條件須 俟雜項執照核准後；或乙方（即被告陳宗賢、陳淑宜）無法 於銀行核准融資後1個月內完成買回樂揚公司等人之土地， 則甲乙雙方同意解除本協議書」之事由，其與被告陳宗賢、 陳淑宜乃合意解除系爭93年協議，並於93年12月8日簽立系 爭93年解約書為書面立據，被告陳宗賢、陳淑宜即應於斯時 起45日內，依93年協議第5條第1項、第9條第4項之約定，連 帶返還2,500萬元本息；後因被告陳宗賢、陳淑宜仍無法遵 期清償，其再於101年2月29日與被告陳宗賢、陳惠旭簽訂系 爭101年協議，約定被告陳宗賢、陳惠旭應依該協議第1條約 定，於斯時起2年內連帶給付其2,500萬元本息，否則被告陳 宗賢、陳惠旭應依該協議第3條約定另賠償1,000萬元之懲罰 性違約金，惟被告迄今均未依約履行等情，業據提出土地買 賣及合作開發協議書、解除契約退還價金本息通知書、協議 書附卷可稽（見司促字卷第5至23頁），且經被告陳宗賢、 陳惠旭自認：不爭執事實，亦不爭執訴訟標的…對於系爭93 年協議、系爭93年解約書、系爭101年協議之形式與實質真 正均不爭執等語（見本院卷第59至60頁、第66頁反面、第13 9至140頁），足信為真實。從而，原告主張被告陳宗賢、陳 惠旭應連帶給付原告2,500萬元本金，及自系爭93年協議簽 訂日即93年7月26日起至清償日止，按週年利率7%計算之約 定利息，暨共同給付原告1,000萬元懲罰性違約金，及自支 付命令送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，洵屬有據。 ㈡被告陳淑宜是否應依系爭93年協議之約定連帶給付2,500萬 元本息（即被告陳惠旭與原告所簽之系爭101年協議，是否 為免責的債務承擔，免除被告陳淑宜依系爭93年協議所應負 之責）？
⒈被告陳淑宜辯稱：其僅為系爭93年協議上簽名的人頭，系爭 開發案土地嗣均移轉至被告陳惠旭名下，故原告與被告陳宗 賢已口頭同意由被告陳惠旭代為承擔其契約責任，並由渠等 另立有系爭101年協議，未再要求其出面，可知其毋庸連帶 給付2,500萬元本息云云，並欲以在場見證人黃瑞章之證言 為佐。經查：
⑴原告與被告陳宗賢、陳淑宜（不含被告陳惠旭）已合意解 除系爭93年協議之法律關係，並於93年12月8日立有系爭 93年解約書為據，業如前述，且依系爭93年協議第5條： 「解除契約：倘發生本協議書第4條第1項第2款之情形 ，致甲乙雙方解除契約時，乙方（即被告陳宗賢、陳淑宜 ）應退還已收價金之本息。乙方最遲須在甲方（即原告） 以書面通知日起算之45個日曆天內退還已收價款，並自本 協議書簽訂日起算至實際給付日止，按年息7%加計利息支 付甲方。倘逾期甲方仍無力返還已收價款之本息，則乙 方應於30日內將陳淑宜名下所有持分40%土地移轉登記4分 之1（即系爭開發案土地10%）至甲方或甲方指定之名義， 以抵付乙方應退還之解約金本息。乙方同意甲方取得前述 抵付土地之所有權，且甲方無須再付任何土地款」之約定 ，及第9條第4款：「乙方陳淑宜、陳宗賢2人應就本協議 書一切義務負連帶責任」之約定（見司促字卷第10頁、第 12頁），參以系爭93年解約書所載：「貴我雙方於93年7 月26日簽訂之土地買賣及合作開發協議書（即系爭93年協 議）於簽約3個月後（即93年10月26日）依協議書第4條第 1項第2款已發生解除協議書之事實，雙方應解除契約，請 貴方於接獲本書面通知日起算45個日曆天內退還已收價款 及利息，不勝感激。特修書面通知委交見證人黃瑞章先生 親自轉交，若無異議，煩請簽章後擲回，並期待日後條件 成熟時有再次合作機會…立書人：高南華（即原告）。簽 收人：陳淑宜、陳宗賢（即被告）。中華民國93年12月8 日」，其上並經被告陳淑宜於簽收人欄簽名用印（見司促 字卷第20頁）等情，是被告陳淑宜明知其依系爭93年協議 第5條第1項、第9條第4項及系爭93年解約書之約定，本負 有自受通知日即93年12月8日起45日內返還2,500萬元本金 ，暨給付自系爭93年協議簽訂日即93年7月26日起至實際 返還日止，按週年利率7%計算約定利息予原告之義務，卻 未遵期履行，堪以認定。
⑵按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務 於契約成立時，移轉於該第三人。民法第300條固定有明 文。惟債務承擔，有「免責的債務承擔」及「併存的債務
承擔」之別；申言之，第三人與債權人訂立契約承擔債務 人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟 第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人 ，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學 說上稱為重疊的債務承擔（即併存的債務承擔），究與民 法第300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其 債務仍與該第三人連帶負其責任，此有最高法院23年上字 第1377號判例要旨可資參照。準此，免責或併存債務承擔 間間之區辨，應視債權人於訂約時有否使原債務人免除債 務之意思及契約之內容而定。而查，由系爭101年協議第1 條所約定「陳宗賢、陳惠旭（即被告）同意至遲於本協議 書（即系爭101年協議）簽訂日（即101年2月29日）起算2 年內，連帶給付甲方（即原告）2,500萬元，及自系爭協 議書（即系爭93年協議）簽訂日（即93年7月26日）起至 清償日止，按年息7%計算之利息」（見司促字卷第21、22 頁）之本金金額及利息起算日以觀，核與被告陳淑宜上開 應連帶給付2,500萬元本息之義務相同，固堪認被告陳惠 旭係因被告陳宗賢、陳淑宜未能履行系爭93年協議之故， 而加入為債務人，與債權人即原告訂立契約。惟徵諸該10 1年協議之前言載有「…今因乙方（即被告陳宗賢）及陳 淑宜不僅未能於93年12月8日甲方書面（即系爭93年解約 書）通知日起算之45天內支付本息，甚且，更將上開應抵 付本息之土地移轉予丙方（即被告陳惠旭），除致甲方權 益嚴重受損外，亦涉有刑事詐欺之嫌，茲甲方為顧及情誼 ，爰再同意與陳宗賢、陳惠旭訂立協議書，並約定條款如 後，以資共同信守…」等文句（見司促字卷第21頁），由 其文意尚無從推認原告有意免除被告陳淑宜上開連帶給付 2,500萬元本息之義務，且遍觀系爭101年協議之約款，亦 均未載有任何免除被告陳淑宜所負契約責任之旨，是難逕 認被告陳淑宜之連帶給付債務已由被告陳惠旭為免責的承 擔。況系爭93年解約書、系爭101年協議之見證人黃瑞章 已於本院具結證稱：「我有於101年2月間到原告開的銘將 公司見證系爭101年協議之簽立，該協議是雙方事先協議 好，把內容溝通出來，再由原告方面提出，並非當場擬稿 …該協議書只有提到損害賠償及如何給付利息，土地已經 過給被告陳惠旭，被告陳惠旭要來承擔這個債務，及談到 要如何償還…簽立系爭101年協議時，高南華並未提到不 再對陳淑宜求償、或同意陳淑宜不再負擔系爭93年協議之 契約責任…我沒有詢問系爭93年協議上的另一個當事人要 如何處理，因為101年協議書上沒有列陳淑宜為當事人，
所以當時沒有提到，我印象也是沒有提到要免除」等語甚 明（見本院卷第207頁反面至第208頁反面），顯見原告於 簽訂系爭101年協議時，尚無何使原債務人即被告陳淑宜 免除債務之意思，自不能以系爭101年協議契約之債務人 僅有被告陳宗賢、陳惠旭2人，逕認原告已免除被告陳淑 宜依系爭93年協議所負之責。是被告陳淑宜此部分抗辯， 委難憑採。
⒉基上，原告主張被告陳淑宜應依系爭93年協議第5條第1項及 第9條第4項之約定，與被告陳宗賢連帶給付2,500萬元本息 ，為屬有據。
㈢被告陳宗賢、陳惠旭是否得就所應給付之2,500萬元本息緩 期清償？
按債務人無為一部清償之權利，但法院得斟酌債務人之境況 ，許其於無甚害於債權人利益之相當期限內，分期給付，或 緩期清償，民法第318條第1項固有明文，然此項規定，不過 認法院有斟酌債務人境況，許其分期給付或緩期清償之職權 ，非認債務人有要求分期給付或緩期清償之權利，最高法院 23年上字第224號判例可資參照。查被告陳宗賢、陳惠旭雖 請求本院依民法第318條第1項但書規定為准予分期或緩期清 償之判決云云，然其自承已將原告所給付之2,500萬元全數 投入前經進行之土地開發工程費，在有第三人承接系爭開發 案或完成開發銷售房地前，尚無力清償，復衡以被告自93年 取得該2,500萬元資金迄今已逾十數年，迭經原告催告並寬 限延期給付仍拖欠迄今之情，則被告是否有清償之意願及能 力，不無疑問，且無力清償並非解免或分期清償之法定理由 ，被告分期給付之請求亦未得原告同意，被告復未釋明分期 給付無害債權人利益，本院尚難逕依其請求准許分期給付。 ㈣原告依系爭101年協議第3條約定，請求被告陳宗賢、陳惠旭 共同給付懲罰性違約金1,000萬元，是否應予酌減？ ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事 證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、 判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定 之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金 過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況 違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現， 雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方 違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金
額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社 會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應 予以尊重，始符契約約定之本旨，此有最高法院93年度台上 第909號、92年度台上第2747號判決要旨可參。是倘債務人 於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減 ，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅 對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護 。
⒉被告陳宗賢、陳惠旭固持臺灣銀行利率匯率/新臺幣存（放 ）款牌告利率為憑（見本院卷第145至166頁），辯稱依我國 自93年至今之銀行3年期定存週年利率約2%為計算基準，原 告就未受償之2,500萬元約僅受有1年50萬元之利息損失，此 損害不僅可經兩造間高達週年利率7%之約定利息所填補，原 告更可從該約定利息，獲得較定存利率多出週年利率5%之利 益，故該高達被告所負本金債務40%之1,000萬元懲罰性違約 金，實屬過高，應予酌減云云。然查，被告自93年取得原告 所給付供系爭開發案用途之2,500萬元款項迄今，均未為原 告提供任何物上擔保，該2,500萬元業已投入該開發案而用 罄，為被告所自承，佐以同為無擔保借款債務之信用卡循環 信用利率為週年利率13.14%至18.25%不等（見本院卷第135 至136頁臺灣銀行、彰化銀行歷史利率查詢表），顯見兩造 約定之週年利率7%尚無過高；且衡諸被告簽訂系爭93年解約 書後，因未能依約於期限內履行解約後回復原狀義務，兩造 乃再簽訂系爭101年協議，賦予被告2年之寬限期，益見被告 本有充足時間尋覓資金俾清償對原告所負2,500萬元本息債 務，顯已慎重考量自身履約之意願及經濟能力，始與原告簽 訂系爭101年協議，將其就該債務之懲罰性違約金約定為1,0 00萬元，已難認該違約金有何過高而應予酌減之必要。又姑 不論被告混淆性質相異之約定利息與違約金，而稱：原告所 受損害已可由高額約定利息填補，不得再行請求違約金之抗 辯是否有理，按「約定利率，超過週年20%者，債權人對於 超過部分之利息，無請求權」，為民法第205條所明定，則 本件倘以法文所定約定利息之上限（即週年利率20%），扣 除兩造約定之週年利率7%為計算，原告就該2,500萬元自93 年迄今104年共11年約受有3,575萬元【計算式：2,500萬元 ×（20%－7%）×11年＝3,575萬元】之利息損失，由此亦足 認兩造所約定1,000萬元懲罰性違約金並無過高之情事。是 被告陳宗賢、陳惠旭抗辯違約金應予酌減，要屬無由。 ㈤末按所謂不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於 各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦
同歸消滅者而言，此有最高法100年度台上字第848號判決要 旨可資參照。查，就同一筆2,500萬元價金之本息，被告陳 宗賢除應依系爭93年協議第5條第1項及第9條第4項之約定與 被告陳淑宜負連帶給付之責外，另應依系爭101年協議第1條 之約定與被告陳惠旭負連帶給付之責，而被告陳淑宜與陳惠 旭間並無連帶債務關係，俱如前述。是原告對被告陳宗賢與 陳淑宜、被告陳宗賢與陳惠旭之請求，係本於各別之發生原 因，各該被告均對原告負全部給付之義務，惟任一被告為給 付，其餘被告於該給付範圍內同免責任，故性質上為不真正 連帶債務，亦堪認定。
五、綜上所述，原告依系爭93年協議第5條第1項及第9條第4項之 約定，請求被告陳宗賢、陳淑宜連帶給付原告2,500萬元， 暨自93年7月26日起至清償日止，按週年利率7%計算之約定 利息，又依系爭101年協議第1條之約定，請求被告陳宗賢、 陳惠旭連帶給付原告2,500萬元，暨自93年7月26日起至清償 日止，按週年利率7%計算之約定利息，均有理由，應予准許 ，且前開任一被告為給付，其餘被告於清償範圍內同免給付 責任。原告另依系爭101年協議第3條之約定，請求被告陳宗 賢、陳惠旭共同給付1,000萬元，暨自支付命令繕本送達翌 日即103年6月13日起（見司促字卷第33、35頁送達證書）至 清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦有理由， 應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，第85條第1項前 段、第2項。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 林玲玉
法 官 歐陽儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 徐筱涵