清償債務
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,104年度,18號
TPDV,104,重訴,18,20151112,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 104年度重訴字第18號
原　　　告　佳緯建設股份有限公司
法定代理人　陳建陽
訴訟代理人　曾大中律師
複　代理人　林致佑律師
被　　　告　曹昌鈴
訴訟代理人　詹順發律師
被　　　告　曹蒲
上列當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國104年10月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告等應給付原告新臺幣捌仟貳佰伍拾玖萬叁仟陸佰柒拾玖元，及如附表一所示各期利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳仟柒佰伍拾叁萬壹仟貳佰叁拾元供擔保後得假執行。但被告等如以新臺幣捌仟貳佰伍拾玖萬叁仟陸佰柒拾玖元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關 係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第 24條定有明文。經查，本件依兩造簽訂之合作興建房屋契約書 （下稱系爭合建契約）第19條約定，雙方合意以本院為第一審 管轄法院，核與首揭規定相符，本院就本件訴訟自有管轄權， 合先敘明。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實 同一者，不在此限、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在 相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理 予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審 理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年台上字第 1573號判決意旨參照）。又民事訴訟法就客觀訴之合併並未設 有合併型態及種類之限制，基於處分權主義之原則，應尊重原 告程序處分權之行使，以其意思決定合併型態及排列審理順序 （最高法院99年度台上字第2426號判決意旨參照）。本件原告 起訴時第1項聲明原為：被告等應給付原告新臺幣（下同）20, 948,985元，及自起訴狀附表1所示各期起算日起至清償日止，



按年息5% 計算之利息（見本院卷㈠第4、15頁）；嗣原告於民 國104年1月27日以民事擴張聲明暨準備一狀擴張聲明為：被告 等應給付原告82,593,679元，及自準備一狀之附表3 所示各期 起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第㈠11 4 、126頁）。又於104年10月15日以民事追加暨補充辯論意旨 狀將上開第1 項聲明，變更為先位聲明，並追加備位聲明為： 被告等應給付原告67,401,120元，及自本訴狀附表5 所示各期 起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈡第17 5 頁）。經核原告上開擴張及追加備位之訴與起訴時所為主張 ，均係基於兩造爭執被告等2 人應分配房屋及車位坪數為若干 之同一基礎事實，其與原訴之訴訟及證據資料有社會事實上之 共通性及關聯性，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料亦有 於追加之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加 以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要求，原告排 列本件審理順序，亦無不可，揆諸前揭規定，並無不合，應予 准許。
被告曹蒲未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所 列各款情形，故依原告聲請，由其一造辯論而為判決。原告主張：
㈠先位部分：
⒈被告等為坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下 稱系爭合建土地）之共有人（被告曹昌鈴應有部分為102/19 7，被告曹蒲應有部分為95/197 ），於99年10月22日與原告 簽訂系爭合建契約，約定由被告等提供上開土地交由原告連 同其他合建地主所有之相鄰土地一併開發興建房屋，並依系 爭合建契約第4 條約定之比例進行房屋、車位及土地之分配 ，該分配比例在房屋（含車位）部分包括兩大項目，即：⒈ 基本容積分配部分：該條第1 項約定以被告等所提供土地可 建樓地板面積為分配標準，房屋由被告等分得67.5% ，原告 分得32.5% ，地下停車位部分則依實際規劃之車位數，按相 同比例分配之（下稱基本容積分配部分）；⒉容積移轉分配 部分：該條第2項第1款第2 目約定，除前述基本容積分配部 分外，被告等同意配合原告以容積移轉及（或）申請停車空 間獎勵之方式，增加本案可建築面積，而原告則同意提供移 入容積之12.28%分配予被告等（下稱容積移轉分配部分）。 嗣於100年9月21、22日，原告與全體合建地主進行房屋、車 位之選配作業，原告計算被告等可受分配之房屋面積為150. 62坪，停車位數為3.13位，被告等並無異議，進而選定一、 二樓C戶（為同一戶）應有部分1/2（設計面積122.8坪，1/2 即61.4 坪，另外1/2由同樣參與合建案之另位地主即被告曹



昌鈴之胞兄、曹蒲之子曹昌德所選定）、三樓B 戶應有部分 全部（設計面積74.83坪），及五樓B戶應有部分全部（設計 面積74.83坪），以上共選取2.5戶房屋，總面積合計為211. 06坪，已超出當時計算可分配之150.62坪達60.44 坪，故該 超出之坪數即列為五樓B 戶之差異坪數，由被告等依系爭合 建契約之約定向原告價購補足。另車位部分，被告等則共選 擇地下一層編號7 、地下二層編號18、19及20，及地下三層 編號23A、27等6個車位。嗣後不久原告得悉前揭150.62坪之 面積計算有誤，乃在100 年11月28日以存證信函通知被告等 ，更正其等可受分配之房屋總面積應為212.88坪。且因更正 後之坪數增加，已大於被告等上開選配之2.5 戶房屋總面積 211.06坪達1.82坪，故被告等原須增購坪數以補足五樓B 戶 之完整產權部分，即無須再增購，至於多餘之1.82坪，被告 等則再加選八樓B戶（設計面積74.83坪），並另向原告增購 其餘坪數，以補足該戶之完整產權。惟本建案於103年2月13 日完工取得臺北市政府都市發展局所核發103使字第41 號使 用執照，並辦妥建物第一次總登記，乃再依系爭合建契約約 定之分配比例，按實際登記面積重新計算，確認被告等共可 分得之房屋面積為213.31坪（其中包括基本容積分配部分15 0.92坪，容積移轉分配部分62.39坪），停車位數量則為4.4 2 個（其中包括基本容積分配部分3.13個，容積移轉分配部 分1.29個），而被告等所選取之上開3.5 戶房屋之總計面積 亦確定為286.5坪，超過其依約所得受分配之面積213.31 坪 達73.19坪之多，該超額坪數列於前述八樓B戶（即八樓B 戶 之坪數中，有73.19坪應分配屬原告所有 ），被告等同意以 每坪93萬元計算向原告價購以補足該戶之完整產權，且被告 等所選取之6 個車位，超過其依約所得受分配之4.42個車位 達1.58個車位之多，被告等亦同意以每車位2,464,000 元計 算，向原告價購以補足不足（及增購）部分車位之完整產權 。
⒉原告於103年4月25日依被告等之指示，將除上述八樓B 戶房 屋及地下三層編號27車位以外之其他2.5戶房屋及5個車位之 產權，全部移轉登記於被告曹昌鈴名下，並於同年10月間完 成交屋手續，然被告等卻以原告上開分屋作業時坪數計算錯 誤乙事，而藉詞於開工前之100 年11月30日，即來函向原告 索求高達逾1億5千萬元之違約賠償，而未依約給付應支付或 返還予原告之諸多款項，上開款項分述如下：
⑴被告等請求原告將其分得之一、二樓C 戶房屋增設淋浴間， 及三樓B戶、五樓B戶及八樓B 戶等房屋由四房二廳二衛之格 局改為三房二廳三衛，而原告就該工程變更結算加減帳後，



已於101 年10月23日檢附明細，發函請求被告等於同年月31 日前支付應付工程款計1,007,864 元，事後原告亦已依約變 更施作完成且交屋予被告曹昌鈴，然被告等迄今仍未付款， 原告爰依系爭合建契約第2條第7項請求被告等給付。 ⑵如上述，被告等選購超過達73.19 坪之多，就此超出部分被 告等同意以每坪93萬元計算，向原告價購73.19 坪以補足八 樓B戶之完整產權，此金額即為68,066,700元（930,000×73 .19=68,066,700）；另不足（及增購）之1.58個車位部分， 是以2,464,000元計算，金額為3,893,120元（2,464,000×1 .58=3,893,120），兩者合計即為71,959,820元（68,066,70 0+3,893,120=71,959,820），依系爭合建契約第4條第4項第 2款之約定，被告等應於八樓B戶過戶前，以現金繳納之。惟 被告等迄未依約繳納，爰依系爭合建契約之約定，請求被告 等如數給付之。
⑶原告已依系爭合建契約第7條第1項約定，分兩期支付金額各 為1,50萬元及350萬元，合計500萬元之合建保證金予被告等 收受，再依同條第2項 約定，被告等應於合建案完成興建使 用執照核准時，全額無息退還原告。查本合建案業於103年2 月13日取得使用執照，被告等自當於其翌日即103年2月14日 退還該保證金予原告，惟被告等並未依約給付，自屬遲延無 誤。
⑷依系爭合建契約第6條第6項之約定，天然瓦斯外管線及安裝 費用，係依雙方分取之房屋比例各自負擔，原告已於102 年 5月14日墊付本合建案之天然瓦斯外管線及安裝費用共1,028 , 747元，而本合建案共有房屋23戶，扣除另2名參與合建之 賴姓地主所受分配共9 戶房屋是由渠等自行繳納外，其餘金 額由14戶共同分攤，被告等分取3.5 戶，依上開約定，即應 負擔257,187元（1,028,747/14×3.5=257,187，小數點以下 四捨五入，以下同），仍被告等迄今尚未給付，原告自得系 爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及第176 條之規 定，請求被告等如數返還。
⑸依系爭合建契約第6條第4項之約定，房地產權之移轉、登記 所發生之登記規費、印花稅、複丈費及代辦費，由房地取得 人各自負擔，而原告就被告等所分得房屋其中已過戶之2.5 戶房屋已代墊產權移轉規費279,610 元；另又代墊產權移轉 代辦費27,563元，共計307,173 元，仍被告等迄今尚未給付 ，原告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及 第176條之規定，請求被告等如數返還。
⑹依系爭合建契約第6 條第10項之約定，雙方分得之房地，為 被告等所有之土地與原告所興建房屋之等值互易，各無交易



所得，雙方應參照稅法互開以他方為抬頭之憑證交付對方， 並依稅法規定由「領受人」負擔稅費。而原告當初計算支付 有關被告等分得房屋部分之營業稅共2,644,694 元，依約應 由房屋之「領受人」即被告等負擔，惟被告等尚未給付，原 告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及第17 6條之規定，請求被告等如數返還。
⑺另依系爭合建契約第6條第3項之約定，被告等因本件合建而 移轉土地予原告所生之土地增值稅，於土地信託前之稅額由 被告等負擔，以後之稅額依雙方分得比例各自負擔。被告等 因本合建案移轉土地予原告所生之土地增值稅總額共1,886, 506元，原告已於103年2月2日先全額繳款，嗣再依系爭合建 契約契約第4 條所約定雙方房屋、車位分得比例為原告分得 32.5%，被告分得67.5%，依上開約定分擔方式計算出被告等 應負擔之金額為1,698,978元，惟被告等僅於同年2月27日匯 款292,428元予原告，餘1,406,550元迄未支付，原告自得系 爭合建契約之約定、民法第179條、第172 條及第176條之規 定，請求被告等如數返還。
⑻又依系爭合建契約第6條第1項之約定，房屋稅、地價稅等稅 賦，於土地信託前由被告等負擔，其後依雙方分得房屋面積 各自負擔，依此計算，被告等應負擔之房屋稅包括一、二樓 C戶部分為13,914元，被告曹昌鈴持分1/2即6,957元、三樓B 戶及五樓B戶部分各為4,608元，共計16,173元，原告已於10 3年4 月21日繳納，依上開約定比例計算後被告等應負擔10, 391 元，惟被告等尚未給付，原告自得系爭合建契約之約定 、民法第179條、第172條及第176 條之規定，請求被告等如 數返還。
⒊綜上所述，被告等尚積欠原告共計82,593,679元未給付。被 告曹昌鈴雖以原告違約而應負違約金賠償，被告等得以違約 金予以抵銷云云。經查，房屋分配明細同意書（下稱分配同 意書）背面之附註，根本不是針對雙方於房屋產權登記前， 為分配選屋作業之目的而計算之面積是否有誤為規範，因為 該計算僅係為日後履約進行準備而已，計算縱有誤差，無論 誤差是利於地主或建商，既有合建契約之約定可供依據，雙 方自得依約重新計算並予更正，在最終進行房屋產權移轉登 記前，對任何一方均不至於有真正之損失發生，衡諸常情， 原告當然亦不可能會同意僅因單純計算所生之誤差，即給予 被告等鉅額之賠償，至為昭然；且原告在100年9月21日分屋 作業當時，雖將被告等應受分配之坪數誤算為150.62坪，但 旋即於發現後立即先以口頭方式通知被告等更正，嗣後復於 同年11月28日再以存證信函更正正確之坪數應為212.88坪，



並就此作業疏失向被告等致歉，況當時本建案甚至尚未動工 興建，根本不可能有上開分配同意書正面條款及附註事項所 稱「設計面積」與「完工後實際登記面積」發生誤差之情形 ，可證原告並無違約之情事。退步言，縱認原告因上開誤算 ，而應對被告等負擔支付違約金之責，惟此項錯誤對於嗣後 合建房屋之興建、被告等之分配及日後產權之登記等，完全 沒有影響，亦即依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形觀察，實難謂被告等因此受有任何損害，故上開 約定之違約金數額顯屬過高，亦請鈞院斟酌前情予以減至0 元，以符公允，故被告等之抵銷抗辯，應屬無理。 ⒋另被告主張同時履行抗辯部分，實無理由，蓋依系爭合建契 約第4條第4項第2款之約定，被告等就八樓B戶房屋面積不足 部分（73.19 坪）之產權增購款，應於「產權過戶前」，以 現金繳納之，即被告等就此部分有先為給付之義務。因此， 被告未為給付前，原告自得拒絕過戶該部分產權予被告等（ 尚未過戶之一個停車位部分亦然）。至於八樓B 戶非屬增購 之1.79坪，原告已將本合建案興建完成，但被告等卻違約拒 絕將原告用以擔保完成本建案之保證金500 萬元返還予原告 ，而該保證金數額亦遠高於該1.79坪之房屋價值，原告自得 主張同時履行抗辯權，暫時不過戶該1.79坪予被告等。又系 爭合建契約之經濟目的乃在合建分屋，而因雙方各自分配之 坪數均無法恰好分得整戶房屋之完整產權，會有剩餘坪數， 故最後勢必發生某戶房屋之面積由雙方各自分取若干坪數之 情形。此種情形在系爭合建契約第4條第4項「差額找補」之 條文中有約定其解決之機制，即被告等應分回之整戶面積多 於其所選房屋面積時（即可分配之房屋面積多於已選取之房 屋面積），則剩餘之坪數即與其他地主或原告所受分配之剩 餘坪數合併為壹戶，由原告對外銷售後，再各依比例分配價 金（第4條第4項第1 款）；另若被告等應分回之整戶面積少 於其所選房屋面積時（即選取之房屋面積多於可分配之房屋 面積，本件之情形即是如此），則不足部分被告等即應另向 原告價購，以補足該戶完整產權（第4條第4項第2 款）。換 言之，兩造之契約機制顯然不願就各自分配剩餘而不足一戶 部分之坪數，以共有方式持有房屋，蓋共有非但徒使雙方權 利義務關係趨於複雜，且亦有損該共有房屋之價值，不利於 房屋之利用，而與合建分屋之經濟目的有違，此亦非僅系爭 合建契約所獨然，而係所有合建契約均是如此辦理，已成為 合建交易之習慣。因此，本件依兩造之上開找補約定，應認 為系爭八樓B 戶房屋係屬不可分之給付，被告等自亦無從請 求原告先就其中之1.79坪（約僅為該戶房屋所有權應有部分



之2.4%）先為過戶，自屬當然。而保證金部分，依系爭合建 契約第7條第2項約定，被告等應於合建案完成興建使用執照 核准時，即全額無息退還保證金。而依系爭合建契約第5 條 第 1項約定，被告等可受分配之房屋，須待房屋興建完竣辦 理保存登記後，始登記予被告等。再者，房屋辦理保存登記 之前提要件必須先取得使用執照。依此先後順序，顯見被告 等就保證金之返還有先為給付之義務，被告曹昌鈴所辯即無 足採。另瓦斯外管線分攤裝設費、產權移轉規費、代辦費及 房屋稅部分，原告係針對以過戶予被告等之2.5 戶房屋所生 費用請求，與八樓B 戶無任何關係，沒有對待給付之關係甚 明。營業稅部分，八樓B 戶房屋絕大部分面積是屬於增購之 買賣關係，與合建分屋不同，原告亦未請求支付因八樓B 戶 房屋交易所生營業稅，被告曹昌鈴自無以八樓B 戶房屋尚未 過戶為由，主張同時履行抗辯之理。土地增值稅係針對被告 等依系爭合建契約應移轉予原告之土地持分而生，與八樓B 戶房屋之過戶與否並無對待給付之關係。而且原告已過戶2. 5 戶房屋合計211.52坪予被告曹昌鈴，僅餘極少許之1.79坪 房屋因上開原因而尚未過戶（其餘73.19 坪係屬增購之買賣 關係，非合建分屋關係），則被告曹昌鈴自無以上開理由而 不支付土地增值稅之餘地。
㈡備位部分：
退步言之，倘本件應依被告曹昌鈴所辯稱，容轉移轉部分須 適用系爭合建契約第4條第2項第1款第1目，則在房屋增購找 補款項目，八樓B 戶所有權尚不足19.6坪、車位尚不足0.47 個，被告等應向原告價購補足以八樓B戶每坪銷售底價1,170 ,500元之88折再減10萬元，即每坪93萬元（1,170,500×88% -100,000=930,000）計算，被告等應補18,228,000元（930, 000×19.6=18,228,000）；而地下三層每車位280 萬元之88 折即2,464,000元計算，金額為1,158,080元（2,464,000×0 .47=1,158,080），合計19,386,080元（18,228,000 +1,158 ,080=19,386,080）。又依系爭合建契約第4條第4項第2款之 約定，被告等應於八樓B 戶產權過戶前，以現金繳納之，故 備位請求被告等如數給付，並請求104年1月29日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。在土地增值稅部分，被告曹昌鈴 已自認在伊主張之分配坪數下，應分擔繳納之土地增值稅額 為454,083元，扣除已繳納之292,428元，被告等應再支付原 告161,655元，及自原告代墊次日即103年2月3日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。再者，被告等應返還購買容移面 積款38,626,076元，及自申報動工後15日期滿翌日即100 年 12月13日起之法定遲延利息。至於其餘備位請求之項目及金



額，則與先位相同等語。
為此，爰求被告等給付原告82,593,679元等語。並聲明：先位 ：被告等應給付原告82,593,679元，及自附表2 所示各項金額 利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔 保，請准宣告假執行。備位：被告等應給付原告67,401,120元 ，及自附表3 所示各期起算日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告曹昌鈴則以：
㈠被告等應受分配面積為267.353坪，不是原告所稱之213.31 坪；應得停車位為5.53個，不是原告所稱4.42個：按基準容 積分配部分，原告自認被告等應得基準容積部分，分配率為 67.5%，故房屋部分，被告等得150.92坪；停車位分 得3.13 個；容積移轉分配部分，本件應適用系爭合建契約第4 條第 1 項第1款第1目，即被告等負擔購買容移款之37.22%，而可 得容積移轉面積22.83%。並非適用該條項第2 目。可從，被 告等在100年7月25日即以系爭合建土地及拆除前之舊建物， 向承做本合建案之信託契約受託人華泰商業銀行股份有限公 司（下稱華泰銀行）辦理抵押借款8,000萬元，當中之7,500 萬元則用來償還原告之容移款，故有關容積移轉分配部分， 被告等應得：房屋：508.03坪×22.8 3%=115.98坪；車位： 10.54個×22.83%=2.4063個，綜上，基準容積分配加上容積 移轉分配的結果，被告等應得房屋：150.92坪+115.98坪=26 6.9坪；車位：3.13個+2.4個=5.53個。且99年12年8 日原告 代被告等向訴外人游世昌、寬頻房訊科技股份有限公司購買 容移【以買公共設施保留地方式捐贈政府再取得容移（即可 建樓地板面積），再移轉至系爭建地上】，嗣於100年5月10 日修正該契約，並訂立增補協議書，是原告此一代為購買容 移行為，是因雙方在99年10月22日簽訂系爭合建契約，且只 有地主有權買容移，因此雙方在系爭合建契約第4條第2項約 定，買容移款全額由地主負擔，原告先行代墊之故。況於10 0年5月20日原告通知購買容移備忘錄，該備忘錄即為被告等 向原告表示購買容移，執行系爭合建契約第4條第2項第1 款 第1目之權利，原告則回覆該備忘錄以為承諾，並通知被告 及其他有買容移地主，應行負擔之款，準此，原告代為向第 三人購買容移之合意已成立。又系爭合建契約第4條第2項第 1 款約定「上述1、2二項選擇，雙方同意於乙方（即原告） 申請建築執照前七天，由甲方（即被告等）確認並於本合約 內註記。」，原告於100年5月23日始申請建照，依約地主若 選擇買容移，必須在申請建照前七日（即100年5月16日前） 表示之；則在常理上，原告怎可能在100年5月20日才建議地



主是否選擇買容移？若如此，地主們根本已來不及選擇，並 且形同建方即原告拒絕地主執行選擇權！故所謂申請建照前 七天選擇，不過是注意約定，不是選擇期限約定，可從原告 於100年9月23日領取建照後，訴外人曹昌德之契約遲於100 年12月12日始註記購買容移，非在申請建照前七日，益證其 然。故本件應適用系爭合建契約第4條第1項第1款第1目，無 庸置疑。
㈡按系爭合建契約第2條第7項約定「本大樓施工用料依乙方公 開銷售合約書建材設備說明施工。甲方分得之建物若欲變更 設計，要求變更設計之範圍以房屋內部隔間或增減設備裝修 工程為限」，可知若變更公開銷售合約書建材設備說明並施 工，才有加減帳之問題。查有關變更工程款部分，被告等並 未要求變更原告之「公開銷售合約書建材設備說明」，反而 只是依原約定建材施作臥室及浴室，並將四房格局減為三房 ，自無須支付「變更工程款」。且兩造於99年11月19日約定 「建材與設備建議」，二樓以上房屋格局均為四房二廳二衛 ，僅於100年9月19日、21日等另作部分建材修改約定（即將 門窗玻璃改成LOW-E玻璃 ），並未變更原約定之四房二廳二 衛之格局，然原告則於100年5月23日申請建照，並於100年9 月23日取得建照，再於100年12月8日開工，故可知，就系爭 大樓二樓之格局，原告建照申請及建築，與兩造間之約定並 不一致，故原告在申請建築之前即已違約，且依系爭合建契 約第2條第7項，原告必須將被告等分得之二樓改成一衛一室 ，致不符合系爭合建契約約定格局而減省之費用，退還給被 告等；另被告等所分得之三樓、五樓、八樓，從原定之四房 二廳二衛，遭原告減為三房二廳二衛。原告既少做一個房間 ，即屬減帳，原告應依約退款1,084,503 元予被告，並自足 以抵掉原告變更工程款之請求。
㈢既被告等應受分配面積為266.9 坪，應得停車位為5.53個， 則被告應受分配房屋面積，依系爭合建契約第4條第2項第1 款第1目約定，被告等找補面積為被告等選擇房屋總面積286 .5 坪-被告等應受分配容積266.9坪=19.6坪，車位部分應找 補6個-5.53 個=0.47個，因此，被告等找補金額分別為房屋 ：19.6坪×原告主張每坪93萬元=1,822,8,000元、車位：0. 47個×原告主張每位2,464,000 元=1,158,080元，惟迄今， 原告尚未將8樓B 戶（74.83坪）房屋及27號車位登記移轉予 被告等，原告顯已違約，因之對於房屋增購找補款，被告等 主張同時履行抗辯權。
㈣依系爭合建契約第6 條第10項約定，依稅法規定由領受人負 擔稅費，故「領受人負擔稅費」之前提，是依稅法規定，否



則合建契約為何不直接約定由甲方（即被告）負擔，卻約定 為領受人？且依加值型及非加值型營業稅法規定，並無地主 應負營業稅之規定，其只規定營業人即原告應負擔營業稅， 是該領受人應係指負擔營業稅之原告。另查，八樓 B戶及27 號車位本應為被告曹昌鈴所有，然原告竟將八樓B 戶及27號 車位相應之土地持分（相當於46.51 平方公尺）辦理所有權 登記，過戶到原告名下，則因此產生之土增值稅1,354,589 元，自應由原告自行負擔。又土地信託前、後，被告等應負 擔之土地增值稅額應為454,083元。另被告曹昌鈴已於103年 2月27日繳納292,428元。
㈤依系爭合建契約第5條第1項約定：「甲方同意本案之建照以 乙方名義或由乙方指定第三人（即本約第3條第1項所指定之 受託人）為起造人，惟乙方須負連帶保證責任，俟房屋興建 完竣，按雙方分屋之約定辦理房屋保存登記，其相關費用依 雙方分得部分各自負擔」，既原告已違約，則茲以此對原告 主張之給付，主張同時履行抗辯權，因此原告不依約將系爭 合建房屋八樓B 戶及27號車位登記給被告等，被告等亦拒絕 給付原告本件之請求（姑不論原告請求各項是否均有理）， 故原告請求本件給付及其利息等，是無理由，自應駁回之。 ㈥再依系爭分配同意書附註2 之違約罰約定，「⒉地主（即被 告等）分配之建坪由建方（即原告）依合建合約精算誤差超 過1%時，建方需賠償地主不足部份底價貳倍之金額，作為違 約金」，準此，已清楚約定是「依合建合約精算誤差超過1% 」作違約罰，而非原告所謂「依登記總面積如有誤差」，原 告曲解契約文字，足無可採。而違約金之計算為：（正確坪 數266.9坪-原告故意算錯之150.62坪）×8樓底價每坪1,170 ,500 元×2倍=272,211,480元，茲以上開數額之違約罰對原 告之請求抵銷。退步言，以實際登記面積作為違約金請求之 依據，原告應負違約金為，房屋：（266.9坪-211.52 坪） ×8樓底價每坪1,170,500元×2倍=129,644,580 元、車位： （5.53個－5個）×每個車位320萬元×2 倍=3,392,000元， 總計房屋與車位之違約金為133,036,580 元，抵銷本件原告 請求亦有剩餘。
㈦另被告曹蒲部分，其與被告曾昌鈴已於99年10月10日簽署協 調書，將本件合建事宜全權委託被告曹昌鈴協調、談判、簽 約及相關的優先購買，並業已將其參與本件合建的土地權利 讓與被告曹昌鈴，作為補償地上物損失之補償，是以，本件 合建權利含被告曹蒲的部分，均由被告曹昌鈴取得。 ㈧又對於原告備位主張八樓B戶找補面積為19.6坪，找補款為1 8,228,000元、27號車位找補款1,158,080元部分，因登記八



樓B 戶及27號車位所有權給被告等，並不以被告等支付該找 補款為前提，此可參系爭合建契約第5條第1項約定即明，是 以，原告未將八樓B 戶及27號車位登記給被告等，已屬違約 ，並有違約罰，被告自得主張同時履行抗辯。又原告在備位 聲明固將土地增值稅更正為161,655元，然原告請求自103年 2月3日起起計算法定利率之遲延利息則屬有誤，蓋原告於10 3年6月19日交屋結算清單中，並未請求增值稅，且該給付期 限之末日，依系爭合建契約第10條第2款為八樓B戶及27號車 位點交時，今八樓B 戶及27號車位並未點交，則被告等自無 滯付可言，而無負遲延利息之理。另縱使原告有其餘各項之 金錢請求權，被告等亦得以對原告之違約金債權主張抵銷之 等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供 擔保請准宣告假執行。
被告曹蒲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
原告與被告曹昌鈴不爭執事項（見本院卷㈡第79頁反面）： ㈠兩造於99年10月22日簽訂系爭合建契約，由被告等提供其共 有系爭土地（其中被告曹昌鈴應有部分為102/197 ，被告曹 蒲所有權為95/197)與原告合建。
㈡原告因系爭合建案已交付被告等合建保證金500萬元。 ㈢被告等就系爭合建案所選擇分配之房屋標的共3.5 戶，總計 面積286.5 坪，具體標的分別為：⒈門牌號碼臺北市○○○ 路000巷00號房屋（即一、二樓C戶），所有權應有部分1/2 ，該1/2之面積為61.56 坪；⒉門牌號碼臺北市○○○路000 巷00號3樓房屋（即三樓B戶），所有權應有部分全部，面積 為74.98坪；⒊門牌號碼臺北市○○○路000巷00號5 樓房屋 （即五樓B戶），所有權應有部分全部，面積為74.98坪；及 ⒋門牌號碼臺北市○○○路000巷00號8樓房屋（即八樓B 戶 ），所有權應有部分全部，面積為74.98 坪。另選擇分配之 停車位標的共6個車位，具體標的分別為：地下一層編號7、 地下二層編號18、19及20，及地下三層編號23A、27。 ㈣被告等就其所選擇分配之上開房屋面積及車位數，若有超出 其等依系爭合建契約約定所得分配之房屋面積及車位數者， 就超出部分雙方同意以房屋每坪93萬元、車位每位2,464,00 0元向原告價購之。
㈤兩造分別於100年9月21日、22日簽訂如系爭分配同意書及車 位分配明細同意書。
㈥原告於100 年11月28日以建北郵局第1169號存證信函，將系 爭分配同意書所載被告等可分配房屋面積150.62坪，更正為



212.88坪。
㈦原告於100年5月10日與游世昌、寬頻房訊科技股份有限公司 及游世一等第三人，簽訂三份增補協議書，購買容積移入本 建案興建，買賣價金共103,777,744元。 ㈧系爭合建案已興建完成取得使用執照，且除上開八樓B 戶房 屋及地下三層編號27車位外，其餘2.5戶房屋及5個車位之產 權，均已於103年4月24日辦妥產權移轉登記予被告曹昌鈴， 並完成驗收點交。
㈨被告等應負擔之瓦斯外管線分攤裝設費為257,187 元、產權 移轉規費及代辦費金額為307,173元，及房屋稅金額為10,39 1 元。
㈩100年5月20日，原告以備忘錄通知曹昌德及被告曹昌鈴，容 積費用分別為39,207,232元、386,26,076元，共計77,833,3 08元，並註明付款時間為「依合約於申報動工15日內支付」 。
原告於100年5月23日就系爭建案「裡參道」申請建照，於10 0年9月23日取得建照，100年12月8日系爭建案開工。 100年7月25日華泰銀行通知曹昌德及被告曹昌鈴，核准貸款 額度8,000萬元，當中7,500萬元須優先償還原告之道路容移 借款。該借款案，被告曹昌鈴為借款人，被告曹蒲及曹昌德 為連帶保證人。
被告曹昌鈴於100 年11月22日寄發存證信函通知原告，略以 ：被告等應分得房屋面積「遠大於150.62坪」，並對原告主 張違約罰。
原告於100 年12月12月與曹昌德，在其等合建契約註記購買 容移。
原告於101年4 月3日為解決容移款及違約罰，傳真兩份協議 書；一份為買容移，一份為不買容移；並修正地主受分配方 案。
於101年4月18日原告訴訟代理人曾大中律師，代表原告傳來 原證20電子郵件。被造曹昌鈴則於同月24日函覆曾大中律師 。
對於被證15、16形式上真正不爭執。
得心證之理由：
本件爭點厥為：㈠被告等應分配之房屋總面積及停車位數量若 干？被告等有無選擇依系爭合建契約第4條第2項第1款第1目之 約定，選擇負擔購買容積移轉之費用，而分取22.83%之移入容 積？㈡被告等所分配房屋之原有格局為何？被告等有無指示原 告為變更設計工程？若有，被告等應否支付變更費用？金額若 干？㈢被告等應向原告價購之房屋面積若干？車位數量若干？



總增購價款若干？㈣依系爭合建契約之約定，被告等應否負擔 原告因其所分得房屋、車位部分之交易所繳納之營業稅？若應 負擔，金額若干？㈤依系爭合建契約之約定，被告等應負擔之 土地增值稅金額若干？㈥被告等對於原告之本件各項請求，可 否主張同時履行抗辯權？㈦原告有無違反系爭分配同意書之約 定，而應對被告負違約賠償責任？若有，賠償金額若干？違約 金是否過高？被告等可否主張抵銷？茲分述如下： ㈠被告等應分配之房屋總面積及停車位數量若干？被告等有無 選擇依系爭合建契約第4條第2項第1款第1目之約定，選擇負 擔購買容積移轉之費用，而分取22.83%之移入容積？ ⒈經查，系爭合建契約第4條第2項第1款第1目約定：「移入容 積予本基地時，乙方願意提供移入容積之百分之22.83 分配 予甲方。（容積移轉買賣之費用由甲方及其他合建地主共同 負擔，甲方負擔比例為容積移轉買賣契約書內載總金額百分 之37.22，但該費用由乙方先行代墊，待本案申報動工15 日 內，甲方即須返還乙方）」（下稱方案一）；系爭合建契約 第4條第2項第1款第2目則約定：「移入容積予本基地時，乙 方願意提供移入容積之百分之12.28 分配予甲方。（前項甲 方應負擔之容積移轉買賣費用由乙方支出）」（下稱方案二 ），又「上述1、2兩項選擇，雙方同意於乙方申請建築執照