臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第三四三號
原 告 甲○○
訴訟代理人 丙○○ 律師
陳新三 律師
被 告 原韻機械工程有限公司
設高雄
法定代理人 乙○○ 住同右
訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師
張清富 律師
右當事人間清償債務等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）四百四十一萬九千五百元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准予 宣告假執行。（註：備位聲明部分業經撤回）
二、陳述：
（一）被告原韻機械工程有限公司（以下簡稱原韻公司）之負責人乙○○於民國八十 七年十一月間與原告以口頭達成約定，由原告出面向訴外人長城重工股份有限 公司（以下簡稱長城公司)爭取由被告承包長城公司之南亞DOP林園廠遷移至麥 寮廠之工程（以下簡稱DOP廠遷移工程)。若原告爭取得前揭工程能由被告承包 時，則被告於工程完工後，即應將被告獲得之盈餘分一半給付原告。嗣後原告 依約替被告取得承包DOP廠遷移工程，該工程業於八十七年十二月五日開工， 其間原告為此工程不僅多次參與長城公司會議，並常至現場工地處理事務。而 該工程已於八十八年七月全部完工，依約定被告應將獲取盈餘之50﹪給付原告 。惟迭經原告催促被告給付，被告卻置之不理。為此，原告乃依前揭契約提起 本訴訟。
（二）被告雖否認其負責人乙○○曾與原告達成如原告取得長城公司之南亞DOP廠遷 移工程由被告承包，則應於工程完工時即應將獲得之盈餘分一半予原告之事實 ，然原告為此約定曾多次出面接洽長城公司，終獲該遷移工程得以由被告承包 之結果。且因長城公司要求承包商及被告提供銀行保證支票或不動產設定保證 六百萬元，以確保該工程之進行。為此被告之負責人乙○○乃基於盈餘與原告 分半之約定，遂要求原告須負擔一半之履約保證金。同時由被告負責人乙○○ 之妻朱璟婷提供所有一處房地設定抵押債權三百萬元予長城公司，原告亦提供 所有一處房地設定抵押債權三百萬元予長城公司，並經高雄縣鳳山地政事務所 於八十七年十二月二十一日分別收件登記在案，以作為本系爭工程之履約保證 。由此可證被告公司確與原告為前揭內容之約定，並由原被告雙方各分得盈餘
之一半，否則原告若與被告公司並無任何關係，何須莫明拿自己之房地與被告 一起設定抵押於第三人，且設定數額又是原被告各一半同為三百萬元，而系爭 工程確係經由原告接洽，被告公司始得承包此工程，此有訴外人長城公司於系 爭工程開工前所為八十七年十二月四日開工會議，尚通知原被告雙方一同參加 並要求原被告雙方一併簽名於開工會議紀錄可證。否則工程開工訴外人長城公 司只須通知承包商原韻公司即可，為何還須通知無關的原告且要求原告簽名， 㮀故原告為此工程不僅多次參與長城公司會議，並常至現場工地處理事務，亦可 證原被告雙方確有為前揭內容之約定。今該工程既業已全部完工，依約定被告 即應將獲取盈餘之50即%四百四十一萬九千五百元給付原告。添（三）被告盈餘之計算方式：長城公司將DOP廠遷移工程以三千零六十八萬元之工程 款發包予被告公司承包，另於被告公司完工時給付完工獎金一百萬元，故該筆 工程之總工程款實係有三千一百六十八萬元。嗣而DOP廠遷移工程由被告承包 後，即將該工程轉包於訴外人帝穎工程有限公司（以下簡稱帝穎公司），其轉 包工程款雖約定為二千八百二十二萬元，但實際上被告並未給付如上之款項， 而僅給付帝穎公司二千二百八十四萬一千元而已。此有被告原韻公司與帝穎公 司之協議書可稽。職是被告由DOP廠遷移工程應係獲取八百八十三萬九千元之 盈餘（即三千一百六十八萬扣減二千二百八十四萬一千等於八百八十三萬九千 元）。則依約定被告自應給付50%盈餘即四百四十一萬九千五百元予原告。 三、證據：提出原韻公司與帝穎公司協議書影本、開工會議記錄影本、工程協議書 影本、長城重工股份有限公司南亞林園可塑劑廠遷廠工程施工規範、長城重工 股份有限公司承攬商工程款核付明細表、原韻機械工程有限公司變更登記事項 卡各一份、土地及建築改良物登記謄本各二紙，並聲請訊問證人曾錦章、郭國 佑、莊淑蘭、何仁嚴、莊坤亮、黃秀菊、張上振、邱照焜、巫進吉。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示並陳明願擔保請宣告免為假執行。 二、陳述：
（一）原告主張與被告之負責人乙○○於八十七年十一月間達成約定，由原告出面向 訴外人長城公司爭取由被告原韻公司承包長城公司之南亞DOP廠遷移工程，若 原告爭取得工程由被告原韻公司承包時，被告於工程完工後即應將其所得盈餘 分一半予原告之約定，與事實不符，被告否認之。（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證之責任，民事訴訟法第二 百七十七條前段定有明文。今查原告自承雙方就系爭約定未訂有書面且至今未 能提出其他證據證明前揭約定內容之存在，是以原告根本未盡舉證之責任，又 其僅以嗣後發生如何云云，惟與系爭本案約定無關，又與事實不符，足見原告 主張顯係虛偽造假、臨訟編撰之詞，洵不足採。（三）原告主張雙方存有系爭約定與事實不符外，茲就其陳述一一指駁如下： ㈠原告於計算被告原韻公司之盈餘時陳稱長城公司將DOP廠遷工程以三千零六十 八萬元發包予被告，另於被告完工時給付完工獎金一百萬元。惟查被告與長城 公司八十七年十二月七日之工程協議書之契約金額，雙方約定為二千八百八十 八萬元整（參工程協議書第五點足稽），並非為原告主張之前揭金額，又工程
協議書內並未有完工獎金之記載，是若原告為被告爭取長城公司工程之承包， 焉有不知工程承包金額之理？而被告與長城公司之工程承包金額確為二千八百 八十八萬元，並非原告所稱之三千零六十八萬元，足見原告主張有系爭約定之 存在，顯係虛假，不足採信。
㈡被告又陳稱以二千八百二十二萬元將承包長城公司之工程轉包予訴外人帝穎公 司，而僅給付帝穎公司二千二百八十四萬一千元而已，亦與事實不符。查帝穎 公司承包被告工程當初，並未約定工程總價為何，直至八十八年十月十六日雙 方才達成和解協議，約定帝穎公司工程款為二千八百二十二萬元，並約定扣除 被告為帝穎公司支付之必要費用（參原證一八十八年十月十六日之協議書）， 故本件帝穎公司對原韻公司之債權為二千八百二十二萬元，原告主張原韻公司 給付予帝穎公司為二千二百八十四萬元，係混淆事實。原韻公司根本無原告主 張之八百餘萬元之盈餘。
㈢再者，長城公司亦未依約給付工程款，且最後長城公司倒閉，在被告無收入， 卻要支出之情形下，被告從未自DOP廠遷工程獲取任何盈餘，事實上反係虧損。 是以，原告指稱被告由此工程獲取八百八十三萬九千元之盈餘，顯與事實有違。 ㈣原告陳稱其多次參與長城公司會議，並至現場工地處理事務，實因原告想涉足 此行業，而央求被告負責人乙○○予以機會學習，如何能以此即推論雙方存有 系爭約定，實不足取。
㈤又原告雖曾提供一處房地設定抵押權三百萬元予長城公司，以作為本案系爭工 程之履約保證，惟此乃因被告資金不足而原告基於朋友互相協助精神所為，並 非因系爭約定而產生，況依原告主張之約定內容觀之，亦無指明需原告提供任 何擔保抵押權之設定，是以此舉亦不能證明兩造間有系爭分配盈餘之約定。（四）原告主張顯不足採，俱已如前述，茲再引原告聲請訊問證人之證詞，益得印證 無誤：
⑴證人何仁嚴於八十九年六月二十八日到庭證稱： 法官問：「接洽長城公司DOP工程之人為何人？」 伊答：「我是長城公司的工地主任，也是DOP工程之工地主任，接洽工程階段我 並不清楚，開工之後進行及會議較清楚。甲○○與乙○○二人均會出現，‧‧ 」又問：「盈餘分配部分是否知情？」伊答：「牽涉他們內部，我並不知情。」 又問：「向長城公司報價過程及報價單為何人報價？」伊答：「報價不在我工 地主任負責之內，．．」又問：「原韻公司之報價單何人所寫及決策？」伊答 ：「決策過程我不清楚。」
⑵證人黃秀菊亦於八十九年六月二十八日到庭證稱： 法官問：「對於兩造承包DOP工程盈餘分配之事？」 伊答：「我只是鄰居而已不知道這些事情。」又問：「妳是否知道被告公司提 過如何取得系爭工程？」伊答：「不知道。」
⑶證人張上振（為長城公司ＤＯＰ專案經理）於八十九年九月廿七日到庭之証述 陳稱：「我是有廠商推荐權，而沒有決定權，．．．而易先生與陳先生有去找 過我幾次，二人都有拿名片給我，．．．但他們之間有何關係，利潤如何分配 ，有何約定，我均不知道。」
⑷又被告訴訟代理人請 鈞長詢問証人：「原韻公司如何取得本件工程？」 証人張上振稱：「我不是發包中心，故如何取得我不知道。」是以証人張上振 均稱不知被告原韻公司如何取得系爭本件工程，更不知兩造間有何盈餘分半之 約定，再參酌証人何仁嚴、黃秀蘭之上開証述，足証原告與被告間確無任何盈 餘分半之約定，已堪認定。
⑸綜上證人所言均稱不知接洽、取得系爭承包工程之人為何，更甭論是否知悉原 告主張本案系爭盈餘分半之約定，是以原告所傳證人之前揭證述，足認原告與 被告間確無盈餘分半之約定。
（五）被告亦無原告所稱獲取八百八十三萬九千元之盈餘： ㈠依原告所提出之協議書，雙方約定工程款金額為二千八百二十二萬元，而原告 自承被告給付帝穎公司二千二百八十四萬一千元，惟伊係刻意隱瞞尚有扣除原 韻公司為帝穎公司支付各項費用計五百三十七萬元部份（參協議書第一點第二 小點），此部份亦為原韻公司之支出成本，且為雙方所協議扣減之金額，原告 疏而不論，指盈餘為八百餘萬元，與事實不符。 ㈡又原告稱長城公司將本件工程以三千零六十八萬元發包予被告公司，且有完工 獎金一百萬元，與事實不符，俱如前狀所述。況原告是以單純扣減方式（即三 千一百六十八萬元扣減二千二百八十四萬一千元）計算本件工程之盈餘，根本 未將原韻公司所負責之開銷及管理費用加以扣除，按一般工程慣例，恆以工程 款總金額之百分之十為管理費用，故本件原韻公司成本應加計三百零六萬八千 元（即三千零六十八萬元之百分之十）方為合理。是以，顯不能以此為計算本 件工程盈餘之方式。
㈢末查，盈虧之計算應以原韻公司實際收入減除應為或已為之支出，蓋上包長城 公司未完全給付全部之工程款，且已倒閉，剩餘之工程款金額原韻公司已無法 收到，自不得以本件承包工程之總工程款若干來計算盈餘。故被告自長城公司 僅實領工程款為二仟六百九十八萬九千元整，扣除實際支出成本為二千八百二 十二萬元及公司管銷費用，則有四百二十九萬九仟元之虧損，根本無盈餘之存 在。
㈣從論理言之，原告主張有本件盈餘分半之約定，需先舉証証明有此約定存在後 ，尚需証明原告有履行約定之行為，且於取得本件工程與伊之履行行為間有因 果關係之存在，最後尚需証明被告確有盈餘所得。惟查原告均無法証明有前揭 盈餘分半之約定存在，僅以嗣後曾隨被告之負責人參與長城公司會議，並常至 工地現場幫忙處理事務等情事，根本完全無法推論出有本件盈餘分半之約定存 在，又被告從未自ＤＯＰ廠遷移工程獲取任何盈餘，已如前述，是以原告之請 求顯無理由。
理 由
一、原告主張被告之負責人乙○○於八十七年十一月間與原告以口頭達成契約定，約 定由原告出面向訴外人長城公司爭取由被告承包長城公司之DOP廠遷移工程，若 原告能爭取前揭工程得以由被告承包，則被告應於工程完工後，應將被告獲得之 盈餘分一半給付原告。嗣原告即依約替被告取得由被告承包上開DOP廠之遷移工 程，而該工程業於八十七年十二月五日開工，並已於八十八年七月全部完工，依
約被告自應將獲取盈餘之50%即%四百四十一萬九千五百元給付原告。惟迭經原告 催促被告給付，被告卻置之不理。為此，原告乃依前揭口頭契約之法律關係提起 本訴訟。被告則以：原告主張與被告之負責人乙○○於八十七年十一月間達成約 定，由原告出面向訴外人長城公司爭取由被告原韻公司承包長城公司之南亞DOP 廠遷移工程，若原告爭取得工程由被告原韻公司承包時，被告於工程完工後即應 將其所得盈餘分一半予原告之約定，被告否認之。原告主張有本件盈餘分半之約 定，需先舉証証明有此約定存在後，尚需証明原告有履行約定之行為，且於取得 本件工程與伊之履行行為間有因果關係之存在，最後尚需証明被告確有盈餘所得 。惟查原告均無法証明有前揭盈餘分半之約定存在，僅以嗣後曾隨被告之負責人 參與長城公司會議，並常至工地現場幫忙處理事務等情事，根本完全無法推論出 有本件盈餘分半之約定存在，況原告所舉之證人無一人能證明兩造間確有如原告 所主張之契約存在，又被告從未自ＤＯＰ廠遷移工程獲取任何盈餘，是以原告之 請求顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
二、本件原告主張其已依與被告公司負責人乙○○間所成立之無名口頭契約，為被告 取得承包長城公司之DOP廠遷移工程，而該工程業已於八十八年七月全部完工， 則依約被告自應將獲取盈餘之50%即%四百四十一萬九千五百元給付原告之事實， 業據其提出協議書影本、開工會議記錄影本、工程協議書影本、長城重工股份有 限公司南亞林園可塑劑廠遷廠工程施工規範、長城重工股份有限公司承攬商工程 款核付明細表、原韻機械工程有限公司變更登記事項卡各一份、土地及建築改良 物登記謄本各二紙為證，被告固不爭執原告所提出之前揭書證為真正，惟堅詞否 認兩造間有如原告所主張之無名口頭契約之存在，並以前揭情詞置辯。三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被 告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求；請求履行債務之訴 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實， 負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任， 此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有二十年上字第二四六六號、四十三年台 上字第三七七號判例可資參考。
四、次按民法債篇分則所列舉之各種契約，謂之有名契約，而當事人本於契約自由原 則，固得於不違反強制及禁止規定與不背公序良俗之情形下，自由訂立各種契約 ，如其類型無法歸類於上揭民法債編所規定之各種契約者，即謂之無名契約。然 無論係有名契約抑或無名契約，均必須符合契約成立之要件，即至少須有⑴明確 之雙方當事人，⑵雙方當事人間之對立意思表示必須趨於一致。是本件原告主張 之所謂口頭無名契約是否已合法有效成立，即為本件之首應審究之前提。經查： ㈠本件被告係「原韻機械工程有限公司」，而該公司有股東五人，分別為乙○○、 朱璟婷、簡銘志、陳金松、朱璟彥，並以乙○○一人為董事，有卷附原韻公司變 更登記事項卡一份可稽，是依公司法第一百零八條之規定，有限公司置董事一人 者，即以該人執行公司業務並代表公司。準此，原告主張其與被告原韻公司之負 責人乙○○於八十七年十一月間以口頭所成立之無名契約，如確屬存在，則究係 乙○○以其與原告係鄰居之情誼關係，私下請託原告幫忙，抑或乙○○基於公司
代表人之身分，執行公司業務而代表公司與原告達成上開原告所主張之契約？此 等事實原告始終未能舉證以究明為何者，則本件契約縱或存在，亦難判別究係存 在於誰與誰之間。是原告片面主張其業與被告達成上開之口頭無名契約，自無可 採。
㈡原告主張之契約既屬「口頭契約」，而無書面契據以為憑佐，復為被告所堅詞否 認，則原告依法自應舉證以實其說。惟查，依原告所聲請訊問之⑴證人何仁嚴到 庭證稱：（接洽長城公司DOP工程之人為何人？）「我是長城公司的工地主任， 也是DOP工程之工地主任，接洽工程階段我並不清楚，開工之後進行及會議較清 楚。甲○○與乙○○二人均會出現，‧‧」、（盈餘分配部分是否知情？）「牽 涉他們內部，我並不知情。」、（向長城公司報價過程及報價單為何人報價？） 「報價不在我工地主任負責之內，．．」、（原韻公司之報價單何人所寫及決策 ？）「決策過程我不清楚。」；⑵證人黃秀菊亦到庭證稱：（對於兩造承包DOP 工程盈餘分配之事？）「我只是鄰居而已不知道這些事情。」、（妳是否知道被 告公司提過如何取得系爭工程？）「不知道。」（以上見本院八十九年六月二十 八日言詞辯論筆錄）；⑶證人長城公司ＤＯＰ專案經理張尚振於八十九年九月廿 七日言詞辯論時到庭証述陳稱：「我是有廠商推荐權，而沒有決定權，．．．而 易先生與陳先生有去找過我幾次，二人都有拿名片給我，．．．但他們之間有何 關係，利潤如何分配，有何約定，我均不知道。」又被告訴訟代理人聲請本院訊 問証人：「原韻公司如何取得本件工程？」証人張上振稱：「我不是發包中心， 故如何取得我不知道。」（見該日言詞辯論筆錄）是綜上證人所言均稱不知接洽 、取得系爭承包工程之人為何，亦無一人證明兩造間有上開契約之存在，益證原 告主張之事實不足採信。
五、次查，原告主張其多次參與長城公司會議，並至現場工地處理事務，且因履約保 證之需要，原告復提供一處房地設定抵押權三百萬元予長城公司之事實，固據原 告提出開工會議記錄影本、工程協議書影本、長城重工股份有限公司南亞林園可 塑劑廠遷廠工程施工規範各一份、土地及建築改良物登記謄本各二紙可證，被告 亦不為爭執，雖堪認為真正，惟原告此舉，係基於其與被告負責人乙○○為鄰友 關係而無償之贊助，或有償之資助，甚或隱名合夥之情形，均屬不明。自難以原 告曾多次參與長城公司會議，或至現場工地處理事務，或提供設定抵押權三百萬 元之不動產等情，即推論兩造間確訂有盈餘各半之本件口頭無名契約。是被告前 揭所辯，不能僅憑原告提供設定抵押權之不動產擔保，即可推斷兩造間存有本件 契約等語，尚非無稽。
六、綜上所述，本件原告既不能證明其所主張之口頭無名契約究否確實存在，或縱確 實存在，究係存在於兩造間，或原告與被告代表人乙○○間，亦未能舉證以究明 之。從而，原告本於所謂之口頭無名契約之法律關係，請求被告給付四百四十一 萬九千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息，即屬無據，應予駁回。
七、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，自應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘有關是否有盈餘，及其如何計算、如何分配等主張 陳述並所提之證據，自毋庸再予一一審酌，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日 臺灣高雄地方法院民事庭
~B法 官
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。~B法院書記官 林誠桂
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日
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