臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第2919號
原 告 闕梅桂
訴訟代理人 楊愛基律師
被 告 闕秀育
訴訟代理人 蔡富強律師
上列當事人間損害賠償事件， 本院於民國104年11月24日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告貳萬捌仟肆佰零捌元，及自民國一０三年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣貳萬捌仟肆佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。 民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。 查原告起訴時訴之聲明第1項原為 ：「被告應給付原告新臺幣（下同）255萬1,449元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5﹪計算之利息。 」（ 見103年度司北調字第545號卷《下稱調字卷》第3頁 ） ，嗣於民國104年4月28日具狀變更訴之聲明第1項為：「 被 告給付原告228萬0,086元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5﹪計算之利息。 」（見本院卷第25頁）。 核原告所為之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規 定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺北市○○區○○段○○段○000地號土地（ 下稱系 爭土地）上之29號建號建物即門牌號碼為臺北市○○區○ ○路0段00號4層加強磚造第1、2、3、4層及騎樓，與坐落 同一土地上之3120號建號建物即門牌號碼為臺北市區○○ 路0段00號4樓頂樓增建部分之房屋（下合稱44號房屋）， 原為兩造之先父闕河成、訴外人闕麗梅及兩造所分別共有 ，應有部分各4分之1，嗣被告以44號房屋應有部分4分之1 向訴外人宋賢抵押借款，惟被告無力清償，經宋賢聲請拍 賣後， 由原告以共有人身分優先承買被告之應有部分4分 之1， 故原告之44號房屋應有部分增為4分之2。另同地段
上門牌號碼為臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號1、2 樓 磚造樓房之未辦保存登記建物（下稱3號房屋）， 則原為 闕河成所有。因闕河成業於99年5月11日死亡， 闕河成之 上開權利，由全體繼承人繼承，故因繼承關係，被告享有 44號房屋潛在持分96分之5、3號房屋潛在持分24分之5 。 又被告前未經全體共有人之同意， 自96年5月15日起擅將 44號房屋及3號房屋占為己用， 且曾將上開房屋出租他人 收取租金，直至全體共有人起訴並聲請強制執行被告遷讓 房屋， 被告才先後於99年9月29日及103年4月11日分別點 交44號房屋及3號房屋予全體共有人。
（二）另被告前以44號房屋基地（下稱系爭基地）向宋賢抵押借 款，因被告無力償還，宋賢經由拍賣程序承受取得系爭基 地，原告則於優先承買被告44號房屋應有部分4分之1後向 鈞院對宋賢提起確認地上權存在之民事訴訟，經鈞院以97 年度訴字第3735號、臺灣高等法院（下稱高院）以98年度 重上字第479號判決44 號房屋對宋賢所有之系爭基地有法 定地上權存在確定。其後， 宋賢則起訴請求44號房屋及3 號房屋之全體共有人給付基地租金， 嗣經雙方於高院102 年上移調字第72號調解成立， 44號房屋及3號房屋之全體 共有人同意自96年5月15 日起按個人應有部分比例給付基 地租金及遲延利息。 然因44號房屋及3號房屋均係由被告 無權占有使用， 顯已侵害原告對於44號房屋及3號房屋之 所有權，構成侵權行為，且被告無法律上原因占有44號房 屋及3號房屋，造成原告支付地租卻無法對44號房屋及3號 房屋為使用收益，原告自得依據不當得利或侵權行為請求 被告給付相當於基地租金之所受利益或損害金，計算如下 ： 1、44號房屋部分（原告持分比例96分之53）：①自96 年5月15日起至99年7月31日止，租金損害185萬2,942元； ②自99年8月1日起至99年9月29日止， 依比例賠償租金損 害10萬1,993元，合計195萬4,935元。 2、3號房屋（原告 持分比例24分之5）： ①自96年5月15日起至99年7月31日 止， 租金損害26萬2,065元；②自99年8月1日起至103年4 月11日止，租金損害25萬3,485元，合計51萬5,550元。 3 、租金之遲延利息：依比例負擔8萬0,964元【計算式：（ 195萬4,935元＋51萬5,550元 ）÷443萬6,284元×14萬5, 388元＝8萬0,964元】。 以上共計255萬1,449元（計算式 ：195萬4,935元＋51萬5,550元＋8萬0,964元＝255萬1,44 9元），然因鈞院99年度重訴字第869號、 高院100年度重 上字第323號及最高法院101年度台上字第1524號（下稱另 案不當得利訴訟）曾判決被告就44號房屋應給付原告27萬
1,363元及自99年6月25日起至清償日止， 按週年利率5﹪ 計算之利息確定，故上開所受利益或損害金額於扣除27萬 1,363元後，被告尚應給付原告所受利益或損害金228萬0, 086元（ 計算式：255萬1,449元－27萬1,363元＝228萬0, 086元）。
（三）基上，爰依不當得利及侵權行為之法律關係起訴請求被告 給付等語。並聲明：（一）被告應給付原告228萬0,086元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：原告前已就44號房屋對被告主張無權占有，起訴 請求不當得利，業經另案請求不當得利訴訟判決原告部分勝 訴確定，是原告復提起本件訴訟，顯違反民事訴訟法一事不 再理及既判力之規定。 又闕河成係於99年5月11日死亡，闕 河成死亡前3號房屋仍為闕河成所有，原告斯時既尚未取得3 號房屋之所有權， 則99年5月11日前被告對原告並不構成無 權占有。 另闕河成死亡後，系爭3號房屋係作為闕河成停放 棺木與告別式之會場，為全體共有人所使用，且102年9月17 日兩造之母親死亡後， 3號房屋亦係作為母親停放棺木、靈 堂及堆放喪禮剩餘物品之用，且其他共有人亦有堆放個人物 品予3號房屋之情形，是原告主張被告無權占有3號房屋，顯 與事實不符。此外，原告就其主張不當得利之起迄時間、金 額計算方式之法律基礎、原告是否完全無法使用44號房屋及 3號房屋、被告使用部分44號房屋及3號房屋所受之具體利益 為何，以及與原告給付系爭土地之租金予宋賢有何直接因果 關係等情，原告均未說明，是原告提起本件訴訟，顯於法無 據等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲 請均駁回。（二）如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣 告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（ 見本院卷第33頁背面、第88頁及背面） ：
（一）被告曾向宋賢借款，並提供其所有系爭基地及44號房屋應 有部分4分之1設定抵押權予宋賢，嗣被告未依約清償借款 ，宋賢聲請拍賣抵押物，由原告行使共有人之優先承買權 ，買受44號房屋應有部分4分之1，另由宋賢以債權人身分 承受系爭基地，本院民事執行處先後於95年11月29日及96 年4月25日核發權利移轉證書，96年1月31日、96年5月15 日完成移轉登記予原告及宋賢，此有土地登記謄本及建物 登記謄本在卷可稽（本院卷第28至30頁）。（二）兩造之父闕河成於生前，就44號房屋應有部分為4分之1； 3號房屋為未辦保存登記建物，原為闕河成所有，應有部
分為全部，業經本院100年度北簡字第3311號、100年度簡 上字第450號排除侵害事件之判決理由中認定明確，有上 開判決附卷可稽（本院卷第105至110頁背面）。嗣闕河成 於99年5月11日死亡後，闕河成之上開權利，由全體繼承 人即兩造、闕麗梅、訴外人闕梅雪、闕才貴及闕李春花等 6人繼承，而就44號房屋應有部分4分之1及3號房屋全部為 公同共有。
（三）原告前起訴請求被告遷讓返還44號房屋予全體共有人，業 經本院以97年度訴字第5010號、高院98年度上易字第248 號判決原告勝訴確定，此有上開判決在卷可稽（見本院卷 第111至117頁），原告並以上開確定判決為執行名義，向 本院聲請強制執行，經本院以99年度司執字第47320號執 行事件受理後，被告於99年9月29日完成點交；另原告及 闕麗梅、闕梅雪、闕才貴前請求被告遷讓返還3號房屋予 全體共有人，亦經本院以100年度北簡字第3311號、100年 度簡上字第450號判決勝訴確定（見本院卷第105至110頁 ），原告及闕麗梅、闕梅雪、闕才貴並以上開確定判決為 執行名義，對被告聲請強制執行，經本院以102年度司執 字第134304號執行事件受理後，被告亦於103年4月11日完 成3號房屋之點交。
（四）原告與宋賢間，前經法院判決確認原告因拍賣取得44號房 屋應有部分4分之1對於宋賢所有之系爭基地有法定地上權 存在，有本院97年度訴字第3735號、高院98年度重上字第 479號確認地上權存在等事件之判決可憑（本院卷第118至 127頁）。 嗣後宋賢起訴請求闕河成就系爭土地給付租金 ，因闕河成已於起訴前死亡，宋賢改列全體繼承人為被告 ，請求給付自96年5月15日起之租金， 有本院99年度重訴 字第1077號判決理由可參（本院卷第128至133頁背面）。 惟闕李春花復於訴訟中死亡，其餘繼承人即兩造、闕麗梅 、闕梅雪、闕才貴等5人（下稱其餘繼承人）與宋賢於102 年6月20日調解成立，同意自96年5月15日起分別給付44號 房屋及3號房屋使用基地之租金。 其中原告願就44號房屋 及3號房屋負擔96分之53、24分之5之租金， 並給付96年5 月15日起至102年6月30日止之租金及利息合計434萬6,284 元，及自102年7月1日起， 就44號房屋以申報地價按年息 8.5﹪計算之租金，原告負擔96分之53， 按月給付予宋賢 ；就3號房屋以申報地價按年息5％計算之租金，原告負擔 24分之5，並按月給付予宋賢，業經本院調閱臺灣高等法 院102年度上移調字第72號核定租金等事件全卷明確，並 有調解筆錄在卷為據（下稱系爭調解筆錄，本院卷第49至
52頁）。原告並於102年7月9日匯款完畢。（五）兩造母親闕李春花於101年9月17日死亡後，其餘繼承人就 被繼承人闕河成之遺產， 經本院102年度家訴字第13號分 割遺產事件，於104年1月22日達成訴訟上和解，此有和解 筆錄在卷可稽（見本院卷第134至135頁），原告就44號房 屋及3號房屋之應有部分各為96分之53、24分之5。四、得心證之理由：
原告主張被告自96年5月15日起，至99年9月29日及103年4月 11日分別點交44號房屋及3號房屋止， 無權占有使用44號房 屋及3號房屋，顯已侵害原告對於44號房屋及3號房屋之所有 權，造成原告支付地租予基地所有人宋賢，卻無法對44號房 屋及3號房屋使用收益，故依不當得利及侵權行為之法律關 係，訴請被告給付相當於基地租金228萬0,086元及法定利息 之所受利益或損害金等語；惟為被告所否認，並以前詞置辯 ，是本件之爭點為：（一）原告提起本件訴訟有無違反民事 訴訟法一事不再理及既判力之規定？（二）被繼承人闕河成 99年5月11日死亡前，原告就闕河成所有之44號房屋應有部 分4分之1及3號房屋全部，得否基於所有權人地位請求被告 賠償？（三）闕河成之遺產尚未分割前，原告得否以所繼承 44號房屋應有部分4分之1及3號房屋之公同共有人地位依不 當得利或侵權行為請求被告賠償？（四）原告請求被告給付 無權占用44號房屋及3號房屋相當於租金之所受利益或損害 金，有無理由？倘有理由，原告得請求之金額為何？茲分述 如下：
（一）原告提起本件訴訟有無違反民事訴訟法一事不再理及既判 力之規定？
被告辯稱原告前就同一原因事實業已提起另案不當得利訴 訟，並經判決確定，是原告復提本件損害賠償訴訟，顯違 反民事訴訟法一事不再理及既判力之規定云云。查原告於 另案不當得利訴訟之請求範圍，係針對其原有44號房屋應 有部分4分之1及經拍賣優先承買取得之應有部分4分之1， 合計應有部分4分之2部分請求被告返還自90年6月21 日起 至99年5月10日止相當於租金之所受利益， 雖原告主張其 減縮後訴之聲明業已扣除另案不當得利訴訟判決確定被告 應給付原告之金額27萬1,363元， 然另案不當得利訴訟係 為原告部分勝訴之判決，是縱原告扣除上開勝訴之金額， 原告減縮後請求之金額，仍有部分係另案不當得利訴訟請 求之範圍，顯為另案不當得利訴訟判決效力所及違反一事 不再理之規定，故有關原告請求44號房屋應有部分4分之2 自96年5月15日至99年5月10日間相當於租金之所受利益或
損害金部分，即不應准許。
（二）被繼承人闕河成99年5月11日死亡前， 原告就闕河成所有 之44號房屋應有部分4分之1及3號房屋全部， 得否基於所 有權人地位請求被告賠償？
1、按共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有 權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用 收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益 ，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有 人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權（ 最高法院51年台上字第3495號民事判例要旨參照）。以此 推之，共有人就共有物之應有部分受侵害時，始得依侵權 行為之法律關係請求侵害之共有人賠償。 另民法第179條 前段規定之不當得利，須行為人欠缺法律上原因而取得權 益原歸屬對象之權益者言，如請求人本非權益歸屬對象， 縱行為人所受利益係屬無法律上原因，亦不得主張不當得 利。
2、本件原告主張因44號房屋及3 號房屋之所有權遭被告無權 占有之侵害，雖闕河成生前享有44號房屋應有部分4分之1 及3號房屋全部， 然被告無權占用對闕河成應負不當得利 或侵權行為責任，於闕河成死亡後，原告自得基於繼承人 之地位向被告主張。 被告則以在被繼承人闕河成99年5月 11日死亡前， 原告就闕河成所有之44號房屋應有部分4分 之1及3號房屋全部，不得以所有權人之地位請求被告不當 得利或侵權行為置辯。 查在闕河成99年5月11日死亡前， 原告就闕河成所有44號房屋應有部分4分之1及3 號房屋部 分，因斯時尚未發生繼承之事實，原告就該部分本不得本 於所有權人地位依不當得利或侵權行為為本件之請求。又 原告並無舉證闕河成生前曾以其所有44 號房屋應有部分4 分之1及3號房屋屋遭被告無權占用而請求被告應負不當得 利或侵權行為之賠償責任，則在闕河成死亡前，闕河成與 被告間並無就44號房屋應有部分4分之1及3 號房屋存在不 當得利或侵權行為之債權債務關係，自無所謂繼承此部分 債權可言，是被告上開所辯，應屬有據。從而，在闕河成 死亡前，原告就闕河成所有之44號房屋應有部分4分之1及 3號房屋部分，不具所有權人之地位， 故原告依不當得利 或侵權行為主張被告應給付該部分自96年5月15日至99年5 月10日間相當於租金之所受利益或損害金，即屬無據。（三）闕河成之遺產尚未分割前，原告得否以所繼承44號房屋應 有部分4分之1及3 號房屋之公同共有人地位依不當得利或 侵權行為請求被告賠償？
1、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物 之全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言 ，此觀民法第1151條及第827條第3項之規定即明。又應繼 分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例 ，並非對於個別遺產之權利比例，在遺產分割前，係屬全 體繼承人公同共有，並無應有部分可言，各繼承人尚不得 按其應繼分之比例行使權利（最高法院98年度台上字第11 25號判決意旨參照）。又繼承人有數人時，在分割遺產前 ，各繼承人對於遺產全部為公同共有，繼承人自不得在分 割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受（最高 法院30年上字第202號判例意旨參照）。查闕河成於99年5 月11日死亡後， 闕河成所遺留之44號房屋應有部分4分之 1及3號房屋之遺產，即由全體繼承人即兩造、闕麗梅、闕 梅雪、闕才貴及兩造母親闕李春花等6人繼承， 而為公同 共有，且在遺產分割前，各繼承人並無應有部分。嗣闕李 春花於101年9月17日死亡後，其餘繼承人就被繼承人闕河 成之遺產， 於104年1月22日在本院102年度家訴字第13號 分割遺產事件達成訴訟上和解，確定分配比例，有和解筆 錄在卷為憑（本院卷第134至135頁），是依上開判例意旨 ， 原告自不得在所繼承之44號房屋應有部分4分之1及3號 房屋遺產分割前，主張就該遺產之特定部分由其個人承受 。
2、又原告與宋賢前雖於102年度上移調字第72 號核定租金等 事件中於102年6月20日調解成立， 原告同意自96年5月15 日起，依照44號房屋96分之53、3號房屋24分之5之比例給 付租金予宋賢。且按調解經當事人合意而成立。調解成立 者，與訴訟上和解有同一之效力。和解成立者，與確定判 決有同一之效力。除別有規定外，確定之終局判決就經裁 判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第416條第1項、第 380條第1項、第400條第1項分別定有明文。然按判決之既 判力僅及於原告與被告間為訴訟標的之法律關係，對於同 一方當事人相互間，或一造當事人與訴外人間，並無既判 力之可言（最高法院71年度台上字第3778號裁判意旨參照 ）。是原告與宋賢固然於上開核定租金等事件中調解成立 ，然斯時繼承人間尚未分割遺產，各繼承人分別與宋賢成 立系爭調解筆錄願支付租金，並不因此認定已承受遺產中 之特定部分之應有部分。縱然原告所負擔之租金比例與日 後分割遺產之應繼分比例相同，然而原告與被告在遺產分 割前就全部遺產仍為公同共有人之關係，原告自無從就繼
承闕河成44號房屋應有部分4分之1及3 號房屋之特定範圍 請求被告個別賠償，亦即闕河成之遺產尚未完成分割，原 告自無從請求依其繼承闕河成44號房屋應有部分4分之1及 3號房屋以應有部分計算其所受利益或損害金。 從而，原 告依據不當得利或侵權行為主張被告應給付所繼承闕河成 44號房屋應有部分4分之1中之24分之5自99年5月11日至99 年9月29日間、3號房屋之應有部分24分之5自99年5月11日 起至103年4月11日間相當於租金之所受利益或損害金，即 屬無據。
（四）原告請求被告給付無權占用44號房屋及3 號房屋相當於租 金之所受利益或損害金，有無理由？倘有理由，原告得請 求之金額為何？
1、承上，原告僅得就44號房屋應有部分4分之2部分於另案不 當得利訴訟請求範圍外，為自99年5月11日起至99年9月29 日止請求相當於租金之所受利益或損害金。而就所繼承闕 河成44號房屋應有部分4分之1及3號房屋部分， 則因闕河 成99年5月11日死亡前因原告不具所有權人地位， 於闕河 成死亡後至104年1月22日繼承人協議分割前，此段期間， 繼承人就闕河成之全部遺產仍為公同共有人關係，原告無 從就繼承闕河成44號房屋應有部分4分之1及3 號房屋之特 定範圍行使權利，故原告不得請求所繼承闕河成44號房屋 應有部分4分之1中之24分之5自96年5月15 日起至99年9月 29日止及3號房屋之應有部分24分之5自96年5月15 日起至 103年4月11日止相當於租金之所受利益或損害金，先予敘 明。
2、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。 民法第197條定有明文。而無權占用他人房屋，可能 獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，所有權人得 請求占用人返還（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨 參照）。 次按民法第821條規定，各共有人固得為共有人 全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求，惟 請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當 得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請 求返還（ 最高法院88年度臺上字第1341號判決意旨參照） 。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申 報總價額年息10%為限。土地法第97條第1項定有明文。而 土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，建築物價額依 該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地法施行 法第25條亦定有明文。 而所謂年息10%為限，乃指基地租 金之最高限額而言， 並非必須照申報價額年息10%計算之
，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基 地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事， 以為決定。再按房屋性質固不能脫離土地之占有而存在， 故房屋租金依土地法第97條規定，本當包括建築物及其基 地之總價額為其基準（ 最高法院97年度臺上字第323號判 決）。然本件原告並非44號房屋基地所有權人，被告就該 基地之使用對於原告而言難謂受有相當於租金之不當得利 ，故於此情形僅以建築物之總價額為計算相當於租金之基 準，而不併計基地之價額。經查：
⑴原告前以被告無權占有44號房屋， 依據民法第767條規定 於97年7月14 日向本院起訴請求被告遷讓返還44號房屋於 原告及其他全體共有人，嗣經本院97年度訴字第5010號及 高院98年度上易字第248號請求遷讓返還房屋事件認定 ， 被告未經44號房屋全體共有人同意即任意占有使用44號房 屋，被告之占有無合法權源，判決被告應將44號房屋遷讓 返還原告及其他全體共有人確定，原告並以上開確定判決 為執行名義聲請強制執行，經本院民事執行處以99年度司 執字第47320號執行事件受理後，被告於99年9月29日將44 號房屋遷讓返還予原告及其他全體共有人，此為兩造所不 爭執，已如前述，並經本院職權調閱上開執行事件卷宗核 閱屬實， 是被告既係於99年9月29日始將44號房屋遷讓返 還予原告及其他全體共有人， 則原告主張自99年5月11日 起至99年9月29日止被告仍無權占有44號房屋， 應認真實 。從而，原告就44號房屋應有部分4分之2部分請求被告給 付自99年5月11日至99年9月29日間無權占用相當於租金之 所受利益，應屬有據。
⑵又原告前以被告無權占用44號房屋， 於99年6月18日向本 院起訴請求被告應賠償其占用原告應有部分4分之2部分自 90年6月21日至99年5月10日間相當於租金之不當得利，經 另案不當得利訴訟判決被告應給付原告27萬1,363 元及自 99年6月25日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息確 定，此亦兩造所不爭執，並經本院職權調閱上開卷宗全卷 核閱屬實，是本院參酌兩造於另案不當得利訴訟不爭執44 號房屋之完工日期為52年12月31日及不爭執100年3月28日 大安土字第149 號臺北市大安地政事務土地複丈成果圖（ 見高院100年度重上字第323號卷第205頁、第218頁），其 測量結果44號房屋1至4樓（均含增建部分）及頂樓增建面 積分別為109.14平方公尺、109.13平方公尺、109.13平方 公尺、105.7平方公尺、79.5平方公尺， 以及參以臺北市 政府地政局104年8月28日北市地價字第00000000000 號函
就44號房屋建物價額之計算公式（見本院卷第77頁）（計 算式詳見附表1）。 本院並斟酌斯時44號房屋及坐落基地 臨臺北市信義路4段道路，離大安捷運站約100公尺，附近 有信維市場， 信義路3段上有師大附中及大安高工之情（ 見本院99年度重訴字第869號卷第45至47頁、第214頁背面 ），足認斯時44號房屋所在位置，交通及生活機能均稱便 利，商業活動熱絡等情，故本院認以44號房屋價值之10% 計算不當得利為適當。依上計算，原告自99年5月11日起 至99年9月29日止，因被告無權占有44號房屋共受有相當 於租金之利益計2萬8,408元（計算式詳見附表2），從而 ，原告請求被告給付2萬8,408元，及自起訴狀繕本送達翌 日即103年5月6日（見調字卷第11頁）起至清償日止，按 週年利率5﹪計算之利息，應屬有據，逾此部分，即屬無 據。
五、綜上所述，原告請求被告給付無權占用44號房屋相當於租金 之所受利益計2萬8,408元， 及自103年5月6日起至清償日止 ，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此 部分，為無理由，應予駁回。又本件判決所命被告給付之金 額未逾50萬元， 應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定 ，依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告 假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假 執行准駁之諭知。又被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行 ，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執 行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事四庭 法 官 陳家淳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 陳怡如
附表一：
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│計算式： │
│99年：【1－（99－建築完成年期）×1.8％】×1萬8,500元/㎡×建物面積（㎡）＝建物價額 │
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│ 樓 層 │ 計算式(新臺幣，元以下4捨5入) │價額(新臺幣) │
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│ 一 樓 │【1－（99－52）×1.8％】×18,500×109.14＝310,940 │31萬0,940元 │
├─────┼──────────────────────────┼────────┤
│ 二 樓 │【1－（99－52）×1.8％】×18,500×109.13＝310,911 │31萬0,911元 │
├─────┼──────────────────────────┼────────┤
│ 三 樓 │【1－（99－52）×1.8％】×18,500×109.13＝310,911 │31萬0,911元 │
├─────┼──────────────────────────┼────────┤
│ 四 樓 │【1－（99－52）×1.8％】×18,500×105.7＝301,139 │30萬1,139元 │
├─────┼──────────────────────────┼────────┤
│ 頂樓增建 │【1－（99－52）×1.8％】×18,500×79.5＝226,496 │22萬6,496元 │
├─────┼──────────────────────────┴────────┤
│ 合計 │ 146萬0,397元 │
└─────┴───────────────────────────────────┘
附表二：
┌───────┬───────────────────────┐
│期間（民國） │損害金之計算式（新臺幣，元以下4捨5入） │
├───────┼───────────────────────┤
│99年5月11日至 │146萬0,397元×10％×2/4×142/365＝2萬8,408元 │
│99年9月29日 │ │
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