臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第993號
原 告 楊綉貞
訴訟代理人 李鳴翱律師
被 告 黃木陸
訴訟代理人 黃世偉
被 告 李玉珠
訴訟代理人 陳欽賢律師
上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，本院於民國104年8月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、被告李玉珠抗辯：本件訴訟應為本院101年度訴字第2944號 確定判決之既判力所及云云，惟查：
原告曾依民法第244條第1項、第2項訴請被告二人撤銷就附 表一所示不動產（下稱系爭房地）買賣或贈與之債權行為及 所有權移轉行為，被告李玉珠應將系爭房地於民國99年1月7 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，經本院10 1年度訴字第2944號判決原告敗訴確定，此經本院依職權調 取該號卷宗核閱屬實，上開訴訟之訴訟標的係民法第244條 撤銷權，核與本件訴訟之訴訟標的為消費借貸、民法第242 條、抵押權設定之債權契約，與下述之訴之聲明均屬相異， 本件訴訟自無違反既判力而為合法，是李玉珠謂本件訴訟違 反一事不再理原則，訴不合法云云，並不可採。乙、原告起訴聲明：㈠被告黃木陸應給付原告新臺幣（下同）3, 763,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5％計之利息。㈡被告李玉珠應將系爭房地於99年1月 7日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈢黃木陸應 於前項塗銷登記後就系爭房地設定3,763,900元抵押權登記 予原告。㈣第1項判決，願供擔保請准宣告假執行。而主張 ：
壹、黃木陸為系爭房地所有人，託請訴外人陳金笙自97年7月21 日起陸續執其所簽發附表二所示7紙支票向原告借款，總金 額為4,963,900元（下稱系爭借款），並置系爭房地所有權 狀於陳金笙處，原告陸續匯款至陳金笙設於華南商業銀行第 000000000000號帳戶，由陳金笙交付借款予黃木陸，其嗣因 附表二編號1、2、3支票恐因存款不足而退票，即經陳金笙 向原告請求匯款以使上開支票如期兌現，原告即存入263,90 0元、600,000元、1,200,000元至黃木陸支票帳戶並兌領（
俗稱過票），復由黃木陸另簽發附表三所示本票交付原告。 又附表二編號4-7號支票到期亦無法兌現，黃木陸再次央求 原告為其過票，因原告手中資金僅餘訴外人即原告表弟方建 智授權原告為其管理收益之2,000,000元，而與黃木陸約定 就系爭房地設定抵押權予方建智作為原告系爭借款債權之擔 保，3人於97年8月12日委任代書張秀月辦理設定抵押權事宜 ，約明債權起算日為97年7月31日，清償日為98年7月30日， 黃木陸並簽發發票日係97年7月31日、金額4,963,900元之本 票交予原告，供作借款債務之證明，堪認原告與黃木陸已成 立4,963,900元消費借貸契約，況本院98年度重訴字第428號 、臺灣高等法院（下稱高本院）99年度上字第241號、暨更 審後同院100年度上更㈠字第50號確定判決已認定黃木陸曾 以附表二支票，經陳金笙向原告借貸系爭借款，且該債務清 償期已屆至，除1,200,000元部分有債權憑證可供執行外， 爰依消費借貸法律關係，請求黃木陸清償3,763,900元。貳、又黃木陸與被告李玉珠原為夫妻，黃木陸為求脫產，先辦理 離婚，再於99年1月7日以買賣為原因，移轉系爭房地所有權 登記予李玉珠，然本院101年度訴字第2944號確定判決認定 李玉珠無對價取得所有權，係幫助黃木陸脫產，渠等二人無 買賣真意，係通謀虛偽意思表示而為無效，爰依民法第242 條、第767條第1項中段、第179條，請求李玉珠塗銷系爭房 地所有權移轉登記。
參、黃木陸嗣以其與方建智間無債權為由，對原告及方建智提起 塗銷抵押權設定登記訴訟，黃木陸對方建智部分勝訴，惟對 原告部分則敗訴確定，是原告與黃木陸間有設定抵押權之約 定，故黃木陸於李玉珠塗銷所有權移轉登記後，應依原告與 黃木陸間抵押權設定之約定，就系爭房地設定3,763,900元 抵押權予原告。
丙、黃木陸則聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。而抗辯：
伊經第三人介紹認識訴外人葉素珍、陳金笙，葉素珍誆稱可 代伊操作房地產，並可用支票作為投資金額，伊即簽發支票 交葉素珍投資房地產，然葉素珍並未用以投資房產，即交付 支票予陳金笙，陳金笙從未交付分文借款予伊，與原告亦無 借貸意思表示之合致，故兩造間無消費借貸。伊雖簽發金額 分為4,963,900元、600,000元、1,200,000元本票交付原告 ，然伊從未自陳金笙或原告取得4,963,900元，至600,000元 、1,200,000元本票，係因原告為伊過附表二編號2-3支票所 簽發，原告匯入伊支票存款帳戶之1,200,000元、600,000元 ，原告已持同表編號2-3支票兌領取回該兩筆款項，故伊未
取得4,963,900元、600,000元、1,200,000元。伊因遭詐騙 無力繳納系爭房地貸款，故與李玉珠約定以2,600,000元為 買賣系爭房地之價金，伊即以該款清償其對訴外人林建全之 債務，並由李玉珠陸續清償該筆債務，故李玉珠係有對價取 得系爭房地，並非通謀虛偽意思表示。
丁、李玉珠則聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准免為假執行。而抗辯：
原告提起本訴，與本院101年度訴字第2944號事件，當事人 、訴訟標的、聲明均相同，違背一事不再理原則，訴不合法 。原告未舉證系爭借款確有交付予黃木陸。黃木陸前向林建 全借款3,200,000元，並以系爭房地設定抵押權予林建全， 黃木陸請求伊清償該債務，故伊即以己所有之不動產向華南 商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）設定抵押權，而貸 款4,430,000元，因伊無工作，華南銀行要求以伊子黃世偉 為借款人，撥款後，伊於97年10月15日開立金額2,580,000 元支票、現金20,000元交予林建全，餘600,000元已陸續清 償完畢。因黃木陸無法償還該3,200,000元及貸款，遂與伊 約定就系爭房地成立買賣契約，而以原借貸之3,200,000元 為買賣頭款，並由伊繼續繳納剩餘貸款及負擔土地增值稅作 為剩餘買賣價金，系爭房地尚有黃木陸下述設定予他人之抵 押權：台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行 ）/7,460,000元最高限額抵押權、林建全/3,000,000元普通 抵押權、方建智/12,000,000元最高限額抵押權，伊取得系 爭房地所有權後，亦承擔上述抵押債務，伊代償黃木陸對林 建全之借款、黃木陸應負擔之土地增值稅、自99年1月起， 每月清償台北富邦銀行之抵押貸款32,806元，故伊有支付價 金，且原告並未舉證伊與黃木陸之買賣為非真意。戊、本院判斷：
壹、黃木陸與李玉珠原為夫妻，黃木陸簽發附表二支票及附表三 編號2-3本票，與發票日為97年7月31日、金額4,963,900元 之本票，上開支票為原告所執有，附表二編號1、2、3係原 告存入與各該支票同額款項至黃木陸支票存款帳戶而由原告 兌領取得該3紙支票款（即過票），附表二編號4-7均因存款 不足而退票，被告於97年9月3日離婚，黃木陸將其所有之系 爭房地，於99年1月7日以買賣為原因，移轉登記予李玉珠， 原告就附表三編號3本票取得確定本票裁定，持該裁定聲請 強制執行黃木陸財產，未能完全受償，經臺灣雲林地方法院 （下稱雲林地院）發給債權憑證，有被告戶籍謄本、土地及 建物登記謄本、建物異動索引、本票、支票暨退票理由單、 雲林地院債權憑證，復為兩造所不爭（見本院1卷第227頁背
面及2卷第49頁言詞辯論筆錄），應信為真。貳、原告主張黃木陸持附表二7紙支票經陳金笙向其借款4,963,9 00元，仍有3,763,900元未受償，則為被告所否認，並以前 詞置辯，則本件所應審究者為：㈠原告與黃木陸間有無消費 借貸3,763,900元關係，臺灣高等法院100年度上更㈠字第50 號確定判決就此是否發生爭點效。㈡被告間系爭房地之買賣 是否為通謀虛偽意思表示、原告得否依民法第242條、第767 條、第179條訴請塗銷所有權移轉登記。㈢黃木陸有無同意 就系爭房地設定抵押權予原告（1卷第228頁），爰分論如下 。
參、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。民法第474條第1項定有明文。次按當事人主張與他 方有金錢消費借貸關係存在者，應由貸與人就該借貸意思表 示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。法院於判決理 由中，就訴訟標的以外當事人所主張足以影響判決結果之重 要爭點，本於充足舉證及辯論下，已為實質判斷者，基於當 事人程序權業已受保障，仍應賦予該理由之判斷一定拘束力 ，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人就該重要 爭點所提起之其他訴訟，除原判斷顯然違背法令、顯失公平 、或當事人已提出新訴訟資料足以影響原判斷外，應解為法 院於後訴就該重要爭點不得為相反之認定（最高法院101年 度台上字第1543號判決、104年度台上字第1012號判決參照 ）。
一、原告主張：兩造間有4,963,900元消費借貸一節，經高本院 100年度上更㈠字第50號確定判決所肯認，是黃木陸應受該 判決爭點效拘束，不得再於本件為相反抗辯云云，惟查： 黃木陸於98年以系爭房地抵押權人方建智、原告為被告，訴 請確認系爭房地第3順位12,000,000元最高限額抵押權所擔 保之債權不存在，及渠等2人應塗銷該抵押權設定登記（下 稱另案訴訟），經本院98年度重訴字第428號判決（下稱地 院判決）黃木陸敗訴，其提起上訴，經高本院99年度上字第 24 1號判決駁回上訴，黃木陸提起第三審上訴，經最高法院 100年度台上字第942號判決廢棄原判決關於駁回對方建智部 分之上訴，並以抵押人訴請塗銷最高限額抵押權設定登記應 向抵押權人為之，而認黃木陸對原告部分無不安狀態存在， 並無受確認判決法律上利益，且抵押權人為方建智而非原告 為由，認黃木陸對原告訴請確認抵押權所擔保之債權不存在 及塗銷抵押權登記，並非正當，其訴不應准許，原審就該部 分所為敗訴判決，雖非以此為由，然結果尚無二致，仍應維
持，故駁回黃木陸對原告部分之上訴而確定，嗣高本院100 年度上更㈠字第50號判決廢棄地院判決駁回黃木陸對方建智 之部分，改判黃木陸勝訴，方建智提起上訴，最高法院以10 1年度台上字第1325號裁定以其上訴不合法而駁回確定，此 有上述歷審判決存卷為證，且經本院依職權調取另案訴訟卷 宗核閱屬實，可知就黃木陸與原告間確認抵押權所擔保之債 權不存在及塗銷抵押權登記訴訟部分，經最高法院100年度 台上字第942號判決認黃木陸此部分無確認利益，且原告非 抵押權人為由，認定其此部分上訴應予駁回，是上開最高法 院判決係認該部分訴訟無確認利益，且當事人不適格而駁回 其上訴，足認此部分並未經「實質判斷」，自不符爭點效之 發生以經「實質判斷」為要件。而上開高本院判決理由欄五 、3.固敘及：「可見本件被上訴人（按：指方建智）將金錢 置於楊○貞處，既已由楊○貞給予利息，金錢由楊○貞全權 處理，則當上訴人向楊○貞調借款項，係該二人間之消費借 貸關係」，然高本院100年度上更㈠字第50號判決當事人僅 有黃木陸、方建智，與本件訴訟當事人為原告、黃木陸，當 事人並非同一，亦不符爭點效須前訴訟與後訴訟當事人同一 之要件，故另案訴訟判決並未對本件訴訟發生爭點效，其判 決理由中之上述判斷，自不拘束本院，本院仍得依卷內證據 認定原告與黃木陸有無3,763,900元消費借貸契約，原告主 張：黃木陸應受另案訴訟爭點效拘束，不得再為相反抗辯云 云，並不可採。
二、依卷附原告所提華南銀行存款憑條所示，原告於下述期日分 別匯款存入各該金額至陳金笙銀行帳戶：97年7月22日/85萬 元、同年8月1日/80萬元、同年月4日/80萬元、同年月5日/8 0萬元、同年月12日/65萬元、同年月13日/80萬元，合計470 萬元。原告主張：470萬元連同97年7月21日交付之現金263, 900元，合計4,963,900元，由陳金笙交付原告而成立消費借 貸云云，然證人陳金笙到庭證述：黃木陸沒有委託伊用支票 向原告借款，伊金主有好幾個，例如原告、黃綿。葉素珍拿 黃木陸的票來跟伊借錢，原告把錢交給伊，伊交給葉素珍， 而不是交給黃木陸，伊手上所持黃木陸之支票均係自葉素珍 取得，她拿黃木陸開的支票跟伊調錢，伊就統一彙整支票一 併向金主原告調錢，並無黃木陸直接交付伊支票請伊向原告 調錢之情況，伊在97年8月未交付任何款項予黃木陸，伊拿 黃木陸的票，是葉素珍借錢，並無直接拿黃木陸的票去跟原 告借錢。黃木陸曾來找伊說葉素珍告訴他，她把票轉給伊， 黃木陸說他的票無法過，要找持票人來商量，伊就告訴他去 找原告，伊在高本院說黃木陸有跟原告調錢，這是後來發生
問題後原告告訴伊的，黃木陸有跟伊說他沒拿到錢等語（本 院1卷第283頁背面-286頁），足認黃木陸本人並未以附表二 7張支票託請陳金笙代向原告借款，且陳金笙於97年7-8月從 未轉交自原告取得之款項予黃木陸，而原告又未提出其他證 據證明曾於97年7月21日交付陳金笙現金263,900元，及陳金 笙連同該現金與上述匯款交付黃木陸，即不得認原告與黃木 陸間有借款之交付，或消費借貸意思表示之合致；末衡酌原 告以當事人訊問方式到庭亦陳述：伊不能確定陳金笙都有把 4,963,900元交給黃木陸（2卷第48頁背面），是原告既未能 舉證借款交付予黃木陸，則兩造間消費借貸即不成立；況參 酌一般民間私人借貸，貸與人與借款人均會約定利息或利率 ，此在單純提供資金收取相當利息者尤為顯然，而黃木陸係 經陳金笙介紹始識原告，兩人並非舊識，而無深厚交誼，則 原告貸放借款予初識之黃木陸，豈會毫無約定相當利率之利 息，僅收取按票據法所定週年利率6％之小額利息，而逕以 交付實額為借款額，實有悖民間借貸交易常態，原告主張： 兩造間有消費借貸關係云云，即難遽信。
三、原告雖主張：附表二編號1-3支票，伊匯款至黃木陸支存帳 戶，黃木陸嗣由伊提示票據兌現取得票款，其因而簽發交付 附表三3紙本票；黃木陸曾於97年8月12日設定最高限額抵押 權予方建智，足證兩造確有消費借貸云云，然查： ㈠原告並未提出附表三編號1本票之原本或影本，是其主張黃 木陸曾簽發該本票云云，尚難遽信。而黃木陸對附表二編號 1-3支票係原告以己有資金存入與票面額同額款項至黃木陸 彰化商業銀行三重埔分行（下稱彰銀三重埔分行）帳戶，原 告嗣持該支票兌領取回票款一事，並不爭執（2卷第49頁） ，且有彰銀三重埔分行104年8月24日函所示97年8月6日、同 年月7日、8日依序有263900元、60萬元、120萬元存入黃木 陸上開帳戶，及原告提示領取附表二編號1-3票款之支票存 卷為徵（同卷第73頁、1卷第46-48頁），堪徵原告將己所持 有黃木陸附表二編號1-3支票提示兌現，並取回同額票款， 是原告第二次匯款行為，因嗣又取回票款，並未生借款交付 之效力，且參以原告以當事人訊問方式陳稱：第一次借款就 是黃木陸將附表二7張支票給陳金笙來跟伊調錢，陳金笙打 電話說票主今天沒錢讓伊兌現，問伊是否願意幫他過票，伊 想說過票沒有問題，因為過票後兌現之款項還是會到伊帳戶 ，既然過票兌現係用伊錢，故原先第一次之263,900元借款 債權仍存在，第二天黃木陸自己來找伊，請伊再幫他過60萬 元、120萬元，因為伊第二次付給黃木陸錢係過支票（指附 表二編號2-3支票），而支票已經兌現，所以他要開本票（
指附表三編號2-3）予伊等語（同卷第48頁正面及背面）， 依原告上開陳述，僅得認原告經陳金笙取得附表二7紙支票 ，及黃木陸於原告過票後即簽發附表三支票，然不足證黃木 陸於簽發附表二7紙支票後，有自陳金笙取得原告所匯借款 ，是尚難僅以原告於97年8月6、7、8日之過票行為，推論其 與黃木陸間先前確有借款之交付，而成立消費借貸。 ㈡另案訴訟即本院97年度審重訴字第266號卷第11-16頁之系爭 房地登記謄本固載，黃木陸於97年8月12日設定債權發生日 為97年7月31日之總金額係1200萬元之最高限額抵押權予方 建智，然最高限額抵押權之設定與成立生效，原可不必先有 債權存在，是原告以最高限額抵押權設定謂兩造有借款交付 而成立消費借貸云云，於法無據，並不可採。
肆、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。代位權 係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必 須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最 高法院104年度台上字第2023號判決參照）。 縱認被告間系爭房地買賣係通謀虛偽意思表示，然依參、所 述，原告並未舉證其與黃木陸間有3,763,900元借款之交付 及借貸意思之合致，即不得認渠等已成立消費借貸，是原告 對黃木陸並無債權，其既非債權人，即無代位權，而不得依 民法第242條、代位行使黃木陸第767條第1項中段除去妨害 請求權、第179條不當得利請求權，故其訴請李玉珠塗銷系 爭房地所有權移轉登記，為無理由，李玉珠既仍為系爭房地 所有權登記名義人，黃木陸即無從就系爭房地設定抵押權予 原告，是原告請求黃木陸應於李玉珠塗銷登記後，設定3,76 3,900元抵押權予原告，亦屬無由，不應准許。伍、綜上，原告與黃木陸間並無3,763,900元消費借貸契約之存 在，原告非債權人，無從行使黃木陸之權利，是其依消費借 貸契約、民法第242條、第767條、第179條、抵押權設定之 債權契約，請求黃木陸給付3,763,900元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計之利息；李玉珠 塗銷系爭房地所有權移轉登記；黃木陸於李玉珠塗銷登記後 應設定同額抵押權予原告，為無理由，應與其訴之聲明第1 項假執行聲請，併予駁回。
己、縱認被告間買賣為通謀虛偽意思表示，因原告並無代位權， 無從代行黃木陸之任何權利，是原告訴之聲明第2項仍無理 由，故本件即無須就上述爭點㈡為論究。而於李玉珠仍為所 有權登記名義人前，原告與黃木陸間縱有抵押權設定之債權 契約，其仍無從就系爭房地設定抵押權予原告，是本件亦無
須就爭點㈢為審酌。至兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據 ，經核不影響判決結果，爰未逐一論敘，末此指明。庚、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第八庭 法 官 陳琪媛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
書記官 蔡明潔
附表一：
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│編號│種類│土地地號、建物建號及門牌標示 │權利範圍 │ 備 註 │
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│ 1 │土地│臺北市○○區○○段0○段000地號│249/10000 │ │
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│ 2 │土地│臺北市○○區○○段0○段000地號│ 1/5 │ │
├──┼──┼───────────────┼─────┼─────────┤
│ 3 │建物│臺北市萬華區華中段1小段1379建 │ │含共用部分1384建號│
│ │ │號（門牌號碼：臺北市萬華區萬大│ 全 部 │，面積337.02平方公│
│ │ │路424巷39號） │ │尺，權利範圍1/40 │
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附表二：
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│編號│發票日 │票面金額（新臺幣）│票據號碼 │
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│ 1 │97年8月6日 │263,900元 │EN0000000 │
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│ 2 │97年8月7日 │600,000元 │EN0000000 │
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│ 3 │97年8月8日 │1,200,000元 │EN0000000 │
├──┼──────┼─────────┼──────┤
│ 4 │97年8月14日 │600,000元 │EN0000000 │
├──┼──────┼─────────┼──────┤
│ 5 │97年8月20日 │500,000元 │EN0000000 │
├──┼──────┼─────────┼──────┤
│ 6 │97年8月20日 │900,000元 │EN0000000 │
├──┼──────┼─────────┼──────┤
│ 7 │97年8月31日 │900,000元 │EN0000000 │
├──┼──────┼─────────┼──────┤
│ │合計 │4,963,900元 │ │
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附表三：
┌──┬─────────────┬─────────┬────┐
│編號│發票日（到期日） │票面金額（新臺幣）│票據號碼│
├──┼─────────────┼─────────┼────┤
│ 1 │97年8月8日（97年8月13日） │263,900元 │ │
├──┼─────────────┼─────────┼────┤
│ 2 │97年8月8日（97年8月13日） │600,000元 │CH274923│
├──┼─────────────┼─────────┼────┤
│ 3 │97年8月8日（97年8月13日） │1,200,000元 │CH274924│
└──┴─────────────┴─────────┴────┘