臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第4597號
原 告 祭祀公業法人新北市陳南記
法定代理人 陳清和
訴訟代理人 廖振洲律師
複 代理人 鍾佩君律師
何念修律師
柏仙妮律師
葉子玫
被 告 馮蘇鳳珠
訴訟代理人 范晉魁律師
複 代理人 吳家輝律師
吳政衡
上列當事人間請求終止地上權等事件，本院於民國104年10月30
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
如附表所示地上權之存續期間定為至民國一百三十九年二月二十三日為止。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之ㄧ，餘由原告負擔。 事實及理由
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查原告起訴時依 民法第833條之1規定，請求終止坐落新北市○○區○○段0000 地號土地（下稱系爭土地，重測前為同區溪州小段43地號土地 ）上登記如附表所示之未定有期限地上權（下稱系爭地上權） ，並請求被告塗銷系爭地上權登記（見司店調字卷第2至3頁） 。嗣原告改列上開請求為先位聲明，並依同上規定，備位聲明 請求酌定系爭地上權存續期間（見本院卷㈠第137頁）；另依 民法第835條之1規定（見本院卷㈠第100、139頁），請求酌定 被告應付地租數額（見本院卷㈠第137頁）。繼而原告復將上 開原起訴請求終止系爭地上權一節，亦改列為備位聲明，另先 位請求確認系爭地上權不存在（見本院卷㈠第174至175頁）， 核均屬訴之追加，惟與原訴本於系爭地上權之同一基礎事實所 生爭執，並得援用原訴之訴訟資料續為審理，依上規定，自應 准許。次按，原告請求酌定系爭地上權存續期間及地租，均在 變更系爭地上權之原有內容而為形式形成之訴。原告無需於請 求時主張特定之存續期間及地租數額。縱有主張，法院亦不受 拘束。是以，原告雖曾聲明請求本院定系爭地上權之存續期間 為其於民國103年6月20日提出之書狀送達被告翌日起算18個月
；地租定為每年新臺幣（下同）15萬元（見本院卷㈠第98頁反 面），依上說明，本院不受拘束，亦不涉及訴之變更，附此敘 明。
原告主張：被告於102年3月18日自被告之夫即訴外人馮安雄受 贈取得系爭地上權；馮安雄係自其父即訴外人馮春恭繼承取得 系爭地上權，而於92年1月20日辦妥登記；馮春恭則係於42年7 月24日自訴外人黃生受讓取得系爭地上權。原告與黃生於39年 為系爭地上權設定登記時，未經原告全體派下員同意，又未存 有書面之物權契約，黃生將系爭地上權移轉馮春恭時之物權契 約亦未以書面為之，依民法第758條規定，該等設定及移轉行 為既均無效，系爭地上權即不存在。縱或不然，惟系爭地上權 係以黃生於38年間在系爭土地上起造新北市○○區○○段000 ○號，即門牌號碼同區溪州路5號建物（下稱原有建物）為成 立目的，然原有房屋已被馮春恭拆除，則系爭地上權之成立目 的早已不存，且自系爭地上權之設定登記迄今，系爭地上權存 續期間早逾20年，依民法第833條之1規定，原告自得請求終止 系爭地上權。縱認原告不得請求終止系爭地上權，依同上規定 ，亦得請求依行政院發布之固定資產耐用年數表，自現有建物 71年興建完成起酌定系爭地上權之存續期間。而原告雖為系爭 土地所有權人，然在無從利用系爭土地之情況下，又須負擔地 價稅，顯非設定之初所得預料，而對原告顯失公平，有情事變 更原則適用，自得依民法第835條之1規定，請求本院酌定地租 等語。並聲明：
㈠先位聲明
⒈確認系爭地上權不存在。
⒉被告應塗銷系爭地上權登記。
㈡第一備位聲明
⒈系爭地上權准予終止。
⒉被告應塗銷系爭地上權登記。
㈢第二備位聲明：請求酌定系爭地上權存續期間及地租。被告則以：原告前於訴請馮春恭拆除現有建物之本院82年度訴 字第1915號拆屋還地事件（下稱另案）中，就系爭地上權係有 效存在並無爭執，且系爭土地上逕由原告管理人代表原告處分 者，除系爭地上權之設定外，另有設定地上權登記與訴外人林 老樹，可見原告處分財產之慣行，本無須派下員全體同意。而 地上權之物權書面契約，不以具備一定格式為必要，設定系爭 地上權之申請書既已載明原告及黃生間有地上權設定之意思， 又經登記完成，自符合書面要式之要件，故系爭地上權自已合 法生效。縱認原告與黃生間之系爭地上權設定行為無效，然被 告及前手均善意信賴登記，而次遞完成系爭地上權之移轉登記
，原告自不得請求塗銷系爭地上權登記。況被告及前手均和平 公然繼續占有系爭土地供建築房屋之用逾20年，亦已時效取得 地上權。另原告與黃生間實係買賣房地，而暫以設定地上權之 方式代之，以使黃生及其後手均得永續使用系爭土地。則黃生 將原有建物及系爭地上權讓售馮春恭後，馮春恭因原有建物不 敷使用而拆除並改建現有建物，仍在系爭地上權成立目的內， 復依民法第841條規定，系爭地上權本即不因原有建物滅失而 消滅，則系爭地上權自不應終止，亦不得酌定存續期間而逸脫 原成立目的。縱認有酌定系爭地上權存續期間之必要，現有建 物於79年始興建完成，而固定資產耐用年數表係用作估算稅賦 之用，不應作為認定存續期間之依據，而至少應再定50年以上 之存續期間。又系爭地上權之設定實為買賣，僅以無償之地上 權設定為外觀，原告自不得請求酌定地租，況民法第835條之1 自99年8月3日起始施行，於本件並無適用。縱認有酌定系爭地 上權地租之必要，因系爭土地交通不便且生活機能不佳，應以 申報地價1％計算地租始謂合理等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。
查系爭土地為原告所有，於39年6月1日由原告設定以建築改良 物為目的，存續期間及地租均無記載之系爭地上權登記與黃生 。黃生於42年7月24日將系爭地上權移轉登記與馮春恭。嗣馮 春恭死亡，由訴外人馮葉盛及馮安雄於92年間繼承而共同取得 系爭地上權。馮葉盛於95年7月21日將其對系爭地上權所有應 有部分移轉登記與馮安雄。馮安雄於102年3月18日將系爭地上 權贈與被告。系爭土地上原存有黃生所有並經登記之原有建物 。馮春恭向黃生價購原有建物而辦理移轉登記後，將原有建物 拆除，另興建未經合法登記之現有建物。據新北市新店地政事 務所測量結果，現有建物占用系爭土地之面積為282.28平方公 尺，有新北市新店地政事務所103年7月1日函檢送之他項權利 登記聲請書，同所103年11月13日函檢送之系爭土地人工登記 簿謄本、異動索引、土地登記謄本、他項權利證明書、建物杜 絕賣契及以「建物標示」為標題之契據等件影本及新北市新店 地政事務所103年3月26日函檢送之土地複丈成果圖附卷可據（ 見司店調字卷第7至8頁、本院卷㈠第29至31、74至75、109、 113至114、217至218頁、本院卷㈡第173至174頁），堪信為真 。
按依土地法所為登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。 因不動產登記係由國家機關作成，為保護因信賴登記而取得土 地權利之第三人，故就登記事項賦予絕對真實之公信力。98年 1月23日修正公布、同年7月23日施行之民法第759條之1第2項 增訂之「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物
權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受 影響。」，亦揭示同一規範意旨。次按土地登記，係主管機關 適用相關土地登記法令而辦理，依高度蓋然性之經驗法則，其 完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。原告雖 主張系爭地上權由原告設定與黃生時，未經公同共有系爭土地 之全體派下員同意，又欠缺物權行為之書面；系爭地上權由黃 生移轉與馮春恭時，同樣未具備物權書面契約，系爭地上權於 被告取得前即屬無效等語。然查，原告、黃生與馮春恭相繼所 為系爭地上權之設定及移轉，既依當時有效法規完成，則其等 所檢附之證明文件，顯然符合當時土地登記法規所示權利人或 義務人須提出之文書，難謂被告仍須就書面之物權移轉契約為 舉證。又查，被告係依與馮安雄間之贈與契約而完成系爭地上 權之移轉登記，縱系爭地上權於原告與黃生間之設定登記、黃 生與馮春恭間之移轉登記存有上開原告主張之無效原因，然被 告並非作成該等登記之當事人或其概括繼受人，依民法第759 條之1第1項規定，上開登記所表彰之物權又推定為真實，則依 首揭規定，自應推定被告受讓系爭地上權並完成登記係為善意 ，原告復未能舉證證明被告知悉上開物權登記係存有上開無效 原因，則被告辯稱其因善意受讓系爭地上權等語，自屬可採。 是以，原告先位請求確認系爭地上權不存在，並請求被告塗銷 系爭地上權登記，自無可取。
按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目 的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存 續期間或終止其地上權，99年2月3日增訂公布，於99年8月3日 施行之民法第833條之1定有明文。此一規定，於增訂施行前未 定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1 亦有明文。查：
㈠原告主張系爭地上權係以原有建物之存立為目的，在馮春恭將 之拆除而興建現有建物時，系爭地上權之成立目的不存而告終 止等語。查系爭土地面積共731.44平方公尺，原告於38年10月 29日協同黃生提出系爭地上權之設定聲請時，係以系爭土地中 「叁厘六毛」即折算約349.17平方公尺為權利範圍。然於登記 時，誤將原有建物之建坪「11坪八合八才」即折算約39.27平 方公尺登記為系爭地上權之權利範圍。嗣在另案審理中，馮春 恭發覺有誤而向新店地政事務所聲請更正，系爭地上權之權利 範圍繼而於82年7月26日更正為349平方公尺，有土地登記謄本 、異動索引、他項權利登記聲請書、原有建物之建物平面圖、 馮春恭持有之他項權利證明書、另案判決影本附卷可參（見司 店調字第7至9頁、本院卷㈠第20至21、31、111、113至114頁
），可認系爭地上權於設定時，顯不以原有建物建坪範圍為限 ，加以系爭地上權於設定時僅登記以建築改良物為成立目的（ 見本院卷㈠第218頁反面），然無特定限於設定登記當時存有 之原有建物，可認系爭地上權當非僅限於興建原有建物為成立 目的，系爭地上權自不因馮春恭將原有建物拆除後另建現有建 物，失卻原成立目的，原告上開主張，自不足採。㈡查黃生於39年9月9日將原有建物售予馮春恭，有其二人簽訂之 建物杜絕賣契影本1件在卷可稽（見本院卷㈡第173至174頁） 。黃生於出售原有建物時，固在所簽立以「建物標示」為題之 字據中記載：「二、...前建物附帶基地...是賣主（指黃生） 向祭祀公業陳南記管理人...承買持分二分之一面積叁厘六毛. ..連地上建物賣渡在內。但現對該建物基地尚不能過戶登記。 後日該基地能將產權過戶登記時，賣主須要將產權無償贈與承 買人（指馮春恭）取得」等語，有上開字據影本在卷可參（本 院卷㈠第29至30頁），然此一字據並無原告之簽認，原告就系 爭土地亦僅有設定系爭地上權與黃生，雖被告辯稱原告就系爭 土地實係買賣，僅因無法過戶，而以設定地上權之方式代之等 語。然原告既可就系爭土地與黃生作成有效之地上權設定登記 ，可認原告於39年間作成系爭土地之處分行為及辦理相應之登 記，並無困難，被告復未陳明原告與黃生間如存有土地買賣行 為，何以無法將系爭土地所有權移轉登記與黃生，被告上開所 辯尚無足採。被告另辯稱另案判決已確認黃生有向原告購得系 爭土地應有部分二分之一等語。惟查，另案判決僅認定馮春恭 有向黃生承購系爭土地應有部分二分之一，有判決書影本1件 附卷可據（見本院卷㈠第20頁），自難以之逕認原告與黃生就 系爭土地應有部分二分之一亦存有買賣行為，系爭地上權乃替 代該等應有部分移轉登記所為。是以，被告辯稱系爭地上權於 設定之初乃在替代買賣之用，當以永續使用系爭土地為成立目 的一節，即無足採。
㈢綜上，系爭地上權難認屬買賣之替代，自無使地上權人得以永 續使用系爭土地為其成立目的。馮春恭雖將原有建物拆除而在 系爭土地上另建現有建物面積計282.28平方公尺，已如前述， 然合於系爭地上權以建築改良物而使用系爭土地之成立目的， 又未逾系爭地上權登記之權利範圍349平方公尺，則原告第一 備位聲明請求終止系爭地上權，即無理由。
㈣查系爭地上權自39年6月1日起存續迄今，已逾20年，原告第二 備位聲明請求酌定系爭地上權存續期間，依上規定，即非無據 。查現有建物門牌號碼新北市○○區○○路000號，固於71年 11月15日自同路164號整編而來，有新北市新店戶政事務所103 年12月27日函及所附門牌整編資料在卷可憑（見本院卷㈡第59
至60頁），原告據此主張現有建物於門牌整編之上開期日即已 興建完成，惟遭被告否認。次查，原告於另案中陳稱馮春恭係 自81年間拆除原有房屋，擴大範圍興建三層樓房等語，有另案 判決在卷可據（見本院卷㈠第15頁），則上開門牌整編資料可 否作為現有房屋興建期間之認定，即非無疑。次查，原告自承 現有建物坐落在原告祖厝旁（見本院卷㈡第232頁反面至233頁 ），並提出原告標明原告祖厝及現有建物位置之衛星照片1紙 在卷可據（見本院卷㈡第239頁）。觀諸此一照片，系爭土地 所臨近之安業街係在照片左上方，以此方位，現有建物與原告 祖厝鄰近，坐落在原告祖厝之右方。而被告提出之改制前行政 院農業委員會林務局農林航空測量所拍攝之空照圖（見本院卷 ㈡第196至198頁），係以安業街在系爭土地右下角之方位而拍 攝系爭土地，據證人即被告之子馮文豪證述明確在卷（見本院 卷㈡第233頁），復為原告所不爭執（見本院卷㈡第233頁反面 ），此一拍攝方位恰與上開照片相反，則被告於上開空照圖上 標註現有建物坐落位置均在原告祖厝左側，當與事實相符，應 可採信。而以上開空照圖拍攝時間觀之，原有建物於78年6月 15日拍攝時仍未拆除（見本院卷㈡第196頁），79年7月16日拍 攝時原有建物即已不存，原址另存有搭設鷹架而正在興建中之 現有建物（見本院卷㈠第197頁），參以現有建物經馮安雄於 91年10月30日補辦申請稅籍時，係以79年2月23日為現有建物 完工日期，有新北市政府稅捐稽徵處新店分處103年11月11日 函所檢送之房屋稅籍紀錄表在卷可據（見本院卷㈠第221頁） ，可認現有建物當於79年2月23日興建完成。本院審酌現有建 物共有三層，現由被告及其子女居住，有勘驗測量筆錄附卷可 參（見本院卷㈠第71至73頁）。現有建物材質乃鋼筋混凝土， 為兩造所不爭執（見本院卷㈡第109頁反面），而鋼筋混凝土 建造而供住宅使用之房屋，其經濟耐用年限為50年，惟調查地 價時所推估之耐用年限，及行政院主計總處為管理財物，所定 各式用途之以鋼筋混凝土為主要材質之房屋中，使用年限最久 者，均達60年，各有不動產估價師公會全國聯合會第4號公報 所附建物經濟耐用年數表、新北市政府地價調查用建築改良物 耐用年數及每年折舊率表、及財物分類表附卷可憑（見本院卷 ㈡第255-1頁、第255-5頁反面、第255-11頁），堪認鋼筋混凝 土建物供住宅使用之合理期間可長達60年。綜上，本院審酌系 爭地上權以未特定之建築改良物而使用系爭土地之成立目的， 現有建物乃鋼筋混凝土之構造而供住宅使用之種類、性質，及 現為被告及其家人所利用等情形，爰酌定系爭地上權之存續期 間自現有建物79年2月23日建成起算60年，至139年2月23日止 。
按民法第835條之1第2項固規定未定有地租之地上權，如因土 地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土 地所有人得請求法院酌定其地租。然上開規定係於99年2月3日 民法修正時新增之條文，系爭地上權之設定係發生於此一修正 前，且上開規定之增訂，並無另有溯及既往之規定，則原告主 張依此規定請求本院酌定系爭地上權之地租，自難准許。綜上所述，原告本於系爭土地所有權人地位，請求就系爭地上 權酌定存續期間，核無不合，本院依民法第833條之1規定而就 系爭地上權成立目的、現有建物種類、性質及利用狀況等情形 為審酌後，爰定系爭地上權之存續期間至139年2月23日為止。 至原告其餘先、備位之請求，為無理由，自應駁回。按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴 之當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴 之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件 原告請求酌定系爭地上權存續期間，乃形式上形成訴訟，其性 質核與共有物分割、經界訴訟等非屬權利義務關係有無之爭執 相似，由敗訴之一造負擔訴訟費用，難認公平。爰酌量上情， 命由兩造各負擔訴訟費用二分之一。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 李桂英
法 官 李陸華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
書記官 謝達人
附表：
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│編│所在土│登記│收件│登記│權利│權利│權利│設定│
│號│地之地│日期│字號│原因│種類│人 │範圍│權利│
│ │號 │ │ │ │ │ │ │範圍│
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│ │新北市│102 │新登│贈與│地上│馮蘇│全部│349 │
│1 │新店區│年3 │字第│ │權 │鳳珠│1分 │平方│
│ │陽光段│月18│0352│ │ │ │之1 │公尺│
│ │1122地│日 │30號│ │ │ │ │ │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │ │
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