臺灣臺北地方法院刑事裁定 104年度聲字第3044號
聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 黨永杰
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（104 年度執字第6482號、104 年度執聲字第1868號），本院
裁定如下：
主 文
黨永杰所犯如附表所示叁罪，應執行有期徒刑壹年捌月。 理 由
一、聲請意旨略以：受刑人黨永杰因違反毒品危害防制條例案件 ，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第 5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲 請裁定等語。
二、按刑法第53條規定，應依刑法第51條第5款定其應執行之刑 者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院 裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂該案犯 罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院 而言，最高法院93年度台非字第160號判決可資參照。三、刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定 定之。」是數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪時，即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需 由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人 若未為請求，檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑； 反之，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑 ，法院再依刑法第51條第5款規定定之。
四、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自 由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不 得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理 ；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步 言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之 內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其 應受此項內部性界限之拘束，要屬當然( 最高法院99年台非 字第229 號判決、80年台非字第473 號判例要旨可資參照) 。
五、經查，本院為受刑人所犯如附表所示3 罪之犯罪事實最後判
決之法院，且如附表所示3 罪確均係附表編號1 犯罪判決確 定前( 民國104 年6 月15日) 所犯，並分別經法院判處如附 表編號1 至3 所示之刑確定。以上各等情，業經本院核閱判 決共2 份（臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第416 號、本 院104 年度審訴字第89號) 及臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份等資料無訛。而受刑人所犯如附表所示3 罪，有刑法第 50條第1 項但書第1 款之得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪之不得併合處罰情事，惟經受刑人依刑法第50條第2 項規 定請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，此亦有聲請狀 1 份在卷可憑，是聲請人向本院聲請定應執行刑，本院自應依 刑法第51條第5 款規定定之，先予說明。是本件檢察官聲請 定應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。故受刑 人所犯如附表所示之3 罪，應合併定其應執行刑為如主文所 示。又本件除附表編號2 「犯罪日期欄」應更正為「103.10 .20 日晚間11時為警採尿回溯26小時內某時」外，其餘均引 用檢察官聲請時所附之臺灣臺北地方法院檢察署受刑人黨永 杰定應執行刑案件一覽表之記載，併此敘明。
六、另受刑人雖已於104 年10月23日入監執行如附表編號1 所示 之刑，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參 ，然檢察官於指揮執行時應如何處理業已執行之部分有期徒 刑，係另一問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院88年 度台抗字第325 號裁定意旨參照），末此說明。七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、 裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
刑事第二庭 法 官 周泰德
上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 104 年 11 月 9 日