臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1352號
原 告 姚清勳
吳蔡素華
吳怡瑩
共 同
訴訟代理人 蕭隆泉律師
複 代理人 陳柏宏律師
被 告 許崇賓律師即被繼承人楊欣次之遺產管理人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年10月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落臺中市○區○○段○○段○○○○○○○○○地號土地（設定權利範圍二分之一），於民國八十年四月二十五日以臺中市中山地政事務所東普字第002279號設定，擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元，存續期間自民國八十年四月二十二日至民國八十三年十月二十一日之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人鄭瑞成於民國80年間將其所有坐落臺中市 ○區○○段0○段000000000地號土地（下稱系爭土地）之權 利範圍2分之1，為楊欣次設定擔保債權總金額新臺幣（下同 ）100萬元、存續期間自80年4月22日至83年10月21日之普通 抵押權（下稱系爭抵押權）予楊欣次，並於80年4月25日經 臺中市中山地政事務所以字號東普字第002279號（下稱中山 地政系爭抵押權登記）辦畢登記，有系爭土地地籍謄本可參 。原告吳怡瑩於98年2月2日持有系爭土地4分之1應有部分； 原告姚清勳、原告吳蔡素華於98年5月12日各持有系爭土地8 分之3應有部分，原告均為系爭土地應有部分之所有權人； 然系爭抵押權所擔保債權之清償日期為82年4月21日，無論 鄭瑞城是否清償上開債務，該債權已因楊欣次15年間未行使 請求權而消滅時效完成，又楊欣次未於系爭抵押權所擔保債 權之消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，依民法第880條 規定，系爭抵押權已告消滅。楊欣次於87年9月18日死亡， 其繼承人均拋棄繼承，經本院以87年度繼字第771號及第783 號函准予備查，嗣原告向本院聲請選任被繼承人楊欣次之遺 產管理人，本院以104年度司繼字第132號裁定選任許崇賓律 師為遺產管理人，系爭抵押權之設定既顯已妨害原告對系爭 土地應有部分之所有權，為此依民法第767條第1項中段規定 ，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：被告應將坐落臺 中市○區○○段0○段000000000地號之土地（設定權利範圍
：2分之1），於80年4月25日，以中山地政東普字第002279 號，所設定擔保債權總金額100萬元，存續期間自80年4月22 日至83年10月21日之抵押權登記，予以塗銷。二、原告對被告抗辯所為之陳述：系爭抵押權時效之起算點應係 自系爭抵押權所擔保債權之清償日期即82年4月21日起算。 被告雖主張抵押權所擔保之債權，其權利存續期間固自80年 4月22日至83年10月21日，清償日期為82年4月21日云云；然 原告否認被告有前揭債權存在，是系爭抵押權所從屬之債權 不存在，則系爭抵押權即無由成立，原告自得依民法第767 條第1項中段請求塗銷系爭抵押權之設定登記。被告若主張 系爭抵押權擔保之債權存在，依最高法院等實務見解，自應 先由主張該債權存在之被告負舉證之責。被告迄今未就系爭 抵押權所擔保之債權存在舉證以實其說，故被告主張抵押權 所擔保之債權，其權利存續期間固自80年4月22日至83年10 月21日，清償日期為82年4月21日云云，顯無任何證據可恃 。又普通抵押權以有債權成立為前提，若其債權不成立或無 效時，因抵押權有成立上從屬性，其抵押權即屬無效，抵押 人自得就抵押權所擔保之債權不存在情形，請求抵押權人塗 銷抵押權登記；被告既無法證明有系爭抵押權所擔保之債權 存在，業如前述，即系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系 爭抵押權即不具備抵押權成立上應有之從屬性，而失所附麗 ，則原告自得依民法第767條第1項中段之規定請求塗銷系爭 抵押權登記。
三、被告則以：系爭抵押權所擔保債權之權利存續期間固自80年 4月22日起至83年10月21日止，清償日期為82年4月21日，然 系爭抵押權所擔保之原因債權請求權係基於債權而發生，仍 應適用民法第125條前段之15年消滅時效規定，且其時效起 算日應自請求權可行使時即以被繼承人楊欣次死亡時之87年 9月18日起算，縱然算至102年9月18日屆滿；惟因被繼承人 楊欣次死亡，其全體繼承人均依法拋棄繼承，有無其餘繼承 人不明，故原告於104年1月6日向本院請求選任被繼承人楊 欣次之遺產管理人，業經本院於104年4月27日以104年度司 繼字第132號裁定指定被告許崇賓律師為楊欣次之遺產管理 人，嗣該裁定於104年5月18日確定在案。按屬於繼承財產之 權利，自繼承人確定或管理人選定時起，6個月內，其時效 不完成，民法第140條有所明定，該條所謂管理人選定，應 係指依該規定選任遺產管理人而言，是一旦選任遺產管理人 之裁定確定，暫緩完成時效之6個月期間，即開始起算，是 應認自遺產管理人確定為被告時起6個月內即104年11月18日 止，其時效仍不完成，即原告固於104年5月15日即提起本件
訴訟，然楊欣次之遺產管理人既於104年5月18日始告確定， 應至104年11月18日止，則主債權既未罹於時效，從屬之抵 押權自仍存在，是系爭抵押權尚未罹於時效而消滅。而被告 許崇賓律師即被繼承人楊欣次之遺產管理人既已於104年6月 22日對原告聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即視為起訴 ，即被告係在時效不完成之期限內即為請求，並未罹於時效 ，是系爭抵押債權有民法第140條所規定時效不完成之事由 ，其後並經本院於104年7月24日以104年度司拍字第214號裁 定准予拍賣，足見系爭抵押權所擔保之債權尚存。又抵押權 人即許崇賓律師即被繼承人楊欣次之遺產管理人，本得在該 債權消滅時效內完成後之5年即至107年9月18日始為屆滿之 除斥期間內行使抵押權，足徵系爭抵押權未罹於民法第880 條所定5年之除斥期間而消滅，是原告主張民法第767條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，顯無理由等語 ，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本件爭執與不爭執事項
（一）不爭執事項（兩造具狀同意引為本件判決認定之基礎）： （1）原告吳怡瑩於98年2月2日持有系爭土地4分之1應有部分； 原告姚清勳、吳蔡素華於98年5月12日各持有系爭土地8分 之3應有部分，原告均為系爭土地應有部分之所有權人。 （2）系爭土地之權利範圍2分之1，存有訴外人鄭瑞成為楊欣次 設定擔保債權總金額100萬元、存續期間自80年4月22日至 83年10月21日，清償日期為82年4月21日之普通抵押權。 （3）楊欣次於87年9月18日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經本 院以87年度繼字第771號及第783號函准予備查。 （4）原告向本院聲請選任被繼承人楊欣次之遺產管理人，本院 業於104年4月27日以104年度司繼字第132號裁定指定被告 許崇賓律師為楊欣次之遺產管理人，嗣該裁定於104年5月 18日確定。
（二）爭執事項：
（1）原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵 押權，有無理由？其中涉及原告主張系爭抵押權所擔保之 債權不存在，有無理由？若無，另涉及原告主張系爭抵押 權所擔保之債權及系爭抵押權有無罹於時效及除斥期間？ 若有，則上開時效消滅與否，即無庸再行審究。五、本院得心證之理由
（一）原告吳怡瑩於98年2月2日持有系爭土地4分之1應有部分； 原告姚清勳、吳蔡素華於98年5月12日各持有系爭土地8分 之3應有部分，原告均為系爭土地應有部分之所有權人； 系爭土地之權利範圍2分之1，存有訴外人鄭瑞成為楊欣次
設定擔保債權總金額100萬元、存續期間自80年4月22日至 83年10月21日，清償日期為82年4月21日之普通抵押權； 楊欣次於87年9月18日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經本 院以87年度繼字第771號及第783號函准予備查；原告向本 院聲請選任被繼承人楊欣次之遺產管理人，本院業於104 年4月27日以104年度司繼字第132號裁定指定被告許崇賓 律師為楊欣次之遺產管理人，嗣該裁定於104年5月18日確 定，且被告已於104年6月22日對原告聲請法院為許可拍賣 抵押物之裁定，且經本院於104年7月24日以104年度司拍 字第214號裁定准予拍賣在案，有本院104年度司繼字第13 2號民事裁定、確定證明書、被告於104年6月23日對原告 系爭土地所提民事拍賣抵押物聲請狀及本院104年度司拍 字第214號裁定（見本院卷第22至26頁及第40頁）可查， 復為兩造所不爭，堪認為真。
（二）次以，原告主張系爭抵押權所從屬之債權不存在，則系爭 抵押權即無由成立，原告自得依民法第767條第1項中段請 求塗銷系爭抵押權之設定登記等情，則為被告所否認，並 以上情置辯。然按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在 為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件 ，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權 不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成 立；再按普通抵押權須先有債權後設定抵押權；抵押權為 擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權 即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記 ；復按普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權 憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵 押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押 權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文 書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉 證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實 ，最高法院著有88年度台上字第2645號、95年度台上字第 1154號、79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號 、99年度台上字第2239號判決意旨參照。而原告既否認系 爭抵押權擔保之前揭100萬元債權存在，揆諸上開說明， 自應由被告即抵押權人就抵押權所擔保之債權存在負舉證 責任。然查，被告迄未就系爭抵押權所擔保之債權存在一 節舉證以實其說，僅徒以被告已於104年6月22日對原告聲 請法院為許可拍賣系爭抵押物之裁定，且經本院於104年7 月24日以104年度司拍字第214號裁定准予拍賣為憑；惟系 爭准予抵押物拍賣之裁定既僅為非訟事件之形式審查性質
，不具實體審查之效力，自難依憑該裁定即遽認被告辯稱 系爭抵押權所擔保之債權存在等情為可採。從而，被告主 張抵押權所擔保之債權存在，其權利存續期間自80年4月2 2日至83年10月21日，清償日期為82年4月21日云云，顯屬 無據。綜上，審之被告所提各項證據資料既均不能證明楊 欣次對於鄭瑞成確有上開設定擔保總金額100萬元之債權 存在，即原告等人自無概括承受鄭瑞成上開債務等情，是 原告主張本件尚無從認定系爭抵押權所擔保之借款債權確 屬存在等語，當屬有據。依上開說明，堪認系爭抵押權所 擔保之債權並不存在，復因抵押權之從屬性，系爭抵押權 亦無由成立，即系爭抵押權因不具備抵押權成立上應有之 從屬性，而失所附麗，是原告依民法第767條第1項中段規 定，請求塗銷系爭抵押權登記，當有理由。
（三）綜上所述，原告主張系爭抵押債權不存在，而據此請求被 告塗銷系爭抵押權登記，委無不合，應予准許。至原告另 主張系爭抵押權及債權均已罹於時效而消滅等情，依上開 說明，即無庸再行審究，附此說明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決 結果無影響，無庸再逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
民事第六庭 法 官 許惠瑜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 張峻偉