臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第279號
原 告 陳瑞興
訴訟代理人 李振祥律師
被 告 簡蓮鳳
訴訟代理人 吳莉鴦律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年10月6日
言詞辯論終結，判決如下:
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面:
㈠原告與被告並不相識，亦無金錢消費借貸，於民國（下同） 103年春節期間，原告受黃姓友人邀集參與賭局，因輸款新 臺幣（下同）78萬元未能給付，原告為清償此筆賭債，於春 節假期結束後上班首日之103年2月6日攜帶其所有位於臺中 市○○區○○段000地號土地（面積:242.44平方公尺，下 稱系爭土地）之所有權狀、印鑑證明等文件，隨同友人同至 其所稱金主即被告經營之陳秀芬地政士事務所（該事務所招 牌為簡土地代書工商會計事務所，下稱事務所）辦理抵押借 款，被告表示以系爭土地之賸餘價值提供擔保設定抵押完成 後，即可借款2,300萬元予原告，並稱當日即可交付款項， 當下原告因友人索款孔急，故不假思索即依其代書之指示簽 署票據及相關之文件，並將其所有權資料等文件交付與渠等 辦理抵押權設定，供擔保權利種類為所有權，擔保債權總金 額為2,760萬元（擔保債權種類及範圍為103年2月6日本票借 款、債務清償日期為104年2月5日、利息為無，下簡稱系爭 抵押權）。惟當日辦理系爭抵押權設定後，被告以原告所有 土地之前順位抵押權人另設定有地上權為由拖延付款，未給 付2,300萬元予原告。且被告於系爭土地之抵押權設定後， 又以該土地有前順位數名抵押權設定在前，對其債權無保障 ，另提議願再借款1,500萬元予原告用以清償前順位之所有 貸款後，再一併將款給付原告，原告應允被告之提議後，再 於103年2月11日辦理抵押權設定，擔保權利種類為所有權， 擔保債權總金額為1,800萬元（擔保債權種類及範圍為104年 2月10日本票借款、債務清償日期為104年2月10日、利息為 無）。惟被告卻均未依約給付原告2,300萬元及1,800萬元， 原告為清償賭債，迫於無奈始將其所有車牌號碼000-0000號 自小客車任由黃姓友人賤價出售取償。嗣原告經由親族長輩 分析後認原告恐怕是遭人設計、詐欺，因此即帶同原告逕向
臺中市警察局提出報案，未幾經警通知後被告即於103年04 月23日將103年2月11日辦理擔保債權1,800萬元之抵押權， 以業經清償為由辦理塗銷登記。是上開於102年2月6日辦理 之2,300抵押權雖經登記，惟並無債權之存在，難謂該抵押 權有效成立。原告訴請確認抵押債權是否存在，應有受確認 判決之法律上利益，為此爰依民事訴訟法第247條第1項前段 之規定，請求確認
本件抵押權所擔保之債權不存在。
㈡對被告抗辯之陳述:
⒈被告應未依約交付2,300萬元原告，依據被告提出之自己之 新光商業銀行（下稱新光銀行）、三信商業銀行（下稱三信 銀行）存摺影本所示，其存款平均僅數10萬元至100餘萬元 左右，是以此推論難相信被告有此資力貸與原告2,300萬元 。另被告稱其除自己銀行帳戶外，於訴外人李永川、李雨恩 （即被告之女兒）之帳戶內提領若干金錢，湊足2,300萬元 貸予原告，惟被告所提出之帳戶非其所有，上開帳戶存取又 集中於103年2月6日、7日，猶如同一筆款項多次轉帳刻意造 成之假像，被告所拼湊之銀行帳戶存取總金額僅1,500萬元 ，其雖辯稱另800萬元為現金，然由被告設於新光銀行、三 信銀行之存摺影本所示，其存款金額蓋約10數萬至100餘萬 ，顯見其並無此資力，是被告所辯顯不足採。
⒉從事民間抵押權借貸之業者，就抵押權設定契約之內容均會 將其債權範圍、利息、違約金予以詳載，其付款方式更多以 金融機構之票據或匯款轉帳方式給付，以留下客觀有力之付 款憑證；惟被告先辯稱103年2月6日當場扣除利息69萬元後 交付原告531萬元，再辯稱當天原告點收600萬元後即將第一 期利息69萬元點算予被告，然此均非事實，且被告辯稱另於 103年2月7日給付原告1,700萬元，上述數額依常情均無以現 金交付之可能，況被告至今並未提出金融機構取款、付款金 額相符之憑證；且由抵押權設定契約書上利息欄位所載之利 率為無之登載，已足證被告所辯不實。
⒊再者，證人林奕希與證人陳秀芬對於系爭借款之交錢時點、 有無扣除利息、現金600萬元和1,700萬元用背包或手提袋裝 等情之證述，均彼此不符，均不得採為有利於被告之證據。 ㈢並聲明:
⒈確認被告就系爭土地於103年02月06日以臺中市中興地政事 務所103年以普登字第034360號收件，103年02月07日登記， 所設定擔保債權債權總金額2,760萬元抵押權所擔保之債權 不存在。
⒉被告應將第一項所示之抵押權登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面:
㈠103年農曆春節時，因訴外人林奕希向被告表示其友人陳瑞 興即原告需錢週轉，擬向被告借款2,300萬元，並願以系爭 土地設定第4順位抵押權予被告為擔保。被告在林奕希之陪 同下，先到系爭土地現場去看土地，並參考當地市價行情， 初步估算扣除前三順位之抵押借款金額後，系爭土地之殘餘 價值應足已擔保借款，於是經由林奕希之聯繫及陪同下，被 告在春節期間即與原告在原告住處見面，洽談借款細節，並 約定如於年假結束後，待被告領得系爭土地之謄本，確認系 爭土地確為原告所有，被告同意借款予原告。兩造達成之借 款條件如下:借款金額為2,300萬元，以系爭土地設定總金 額2,760萬元抵押權以擔保借款，每3個月付一次利息69萬元 ，第一期利息於被告交付借款時同時扣除，借款分二次交付 ，第一次被告先支付600萬元現金，於抵押權設定完成再交 付1,700萬元現金，原告應簽發總金額2,760萬元（含本金2, 300萬及利息460萬元）之本票以為擔保，清償期為1年。嗣 於103年2月6日，原告由林奕希陪同到陳秀芬之事務所，被 告當場交付現金600萬元予原告，原告點收後即點算第一期 利息69萬元予被告，並交付抵押權設定文件予陳秀芬地政士 ，及簽署借款600萬元之借據及面額720萬元本票乙紙予被告 ；嗣抵押權設定手續於103年2月7日完成後，被告再於陳秀 芬事務所交付現金1,700萬元予原告，原告清點無誤後，簽 發借款金額分別為200萬元、1,500萬元之借據2紙及面額分 別為240萬元、1,800萬元之本票二紙，被告同時取回抵押權 設定契約書。然於103年5月6日原告依約應支付第二期利息 ，卻逾期未支付，經被告以存證信函限期催告，原告亦置之 不理，原告顯已違約。原告既未清償借款，其起訴請求確認 債權不存在及請求塗銷抵押權，實無理由，應予駁回。 ㈡原告於借得2,300萬元後，於103年2月10日再向被告要求借 貸1,500萬元，且表示願意以系爭土地設定第五順位抵押權 予被告，被告遂要求原告必須先塗銷第一、二、三順位抵押 權才願意借款給原告，於是原告即約被告於103年2月12日10 時，直接在臺中市中興地政事務所見面辦理塗銷第一至三順 位抵押權及1,500萬元借款抵押權登記手續（設定抵押權總 金額為1,800萬元），詎被告於103年2月12日偕同陳秀芬地 政士到場並送交1,800萬元抵押權登記申請，原告卻爽約未 到；嗣當日下午1時許，陳秀芬地政士突接獲自稱是中興地 政事務所主任來電稱:陳瑞興之叔父到所聲稱1,800萬元之 抵押權設定尚有糾葛，並要求地政事務所勿准許設定等語；
然陳秀芬地政士已先將設定申請書送交地政事務所，其雖電 請中興地政事務所暫緩登記，但地政事務所仍於103年2月14 日辦妥1,800萬元之抵押權設定登記；惟因原告始終未塗銷 第一至三順位抵押權，兩造約定之借貸條件未成就，被告當 無法交付1,500萬元借款予原告，亦無取得1,800萬元抵押權 之權利，故被告於103年4月23日逕向地政事務所申請塗銷該 筆1,800萬元抵押權登記，事後並以存證信函告知原告。 ㈢被告與李永川、李永源共同經營製茶及買賣茶葉生意，並由 被告負責管理資金，因此被告除自己帳戶外，另有李永川及 李永源所有之三信及新光銀行之帳戶供被告運用；因被告買 賣茶葉、購買肥料、給付採茶及製茶工人工資等花費都是以 現金交易，為方便起見，被告與李永川住處隨時存放有數百 萬元現金，以備不時之需。103年農曆年自1月30日起至2月4 日止放年假，被告慮及過年期間金融機構無營業，但有購買 茶葉、肥料等資金需求，故被告家中除有尚未存入銀行之茶 葉貨款外，另於103年1月29日即事先自李永川所有三信銀行 北屯分行的帳戶內領取350萬元存放在家中。適因原告於農 曆年間透過林奕希向被告借款並要求交付現金，故被告家中 之現金除保留部分做為生活費外，就差額部分，再分別於10 3年2月6日自李永川三信銀行的帳戶內領取300萬元、從被告 所有新光銀行帳戶內領取30萬元，於103年2月7日再從李永 川所有三信銀行北屯分行帳戶領取300萬元、被告所有三信 行銀北屯分行帳戶領取100萬元、被告所有新光銀行帳戶領 取30萬元、李永源所有新光銀行松竹分行帳戶提領520萬元 、被告女兒即李雨恩之新光銀行松竹分行帳戶領取120萬元 、誠泰銀行松竹分行帳戶領取100萬元，共湊足2,300萬元交 付予原告。
㈣證人林奕希與證人陳秀芬二人已明確證述被告確實於2月6日 交付600萬元、2月7日交付1,700萬元予原告，並由原告當場 簽發借據及本票交予被告，雖2人對於交錢之細節未能完整 證述，但此係因時間已久，且證人陳秀芬並未全程在場，致 無法為完整陳述，但對於借貸要件即交付借款之事實則證述 一致，可證被告的確有交付借款2,300萬元予原告，並有借 據及本票為證，堪信為真。
㈤並聲明:
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造就本件爭執與不爭執事項簡化，結果如下（見本院卷第 142頁背面）:
㈠本件不爭執事項:
⒈原告於103年2月6日以系爭土地設定第四順位普通抵押權予 被告，擔保債權總金額為2,760萬元，擔保債權種類及範圍 :103年2月6日之本票借款，清償日期104年2月5日，利息、 遲延利息、違約金均無，其他擔保範圍約定:①取得執行名 義之費用，②因債務不履行而發生之全部損害之賠償。 ⒉被告就系爭土地曾於103年2月11日辦理擔保債權總金額為1 ,800萬元，擔保債權種類及範圍為:103年2月11日之本票借 款，利息約定:無之抵押權，業於103年4月23日以清償為由 辦理塗銷登記。
⒊被告有簽署借據及本票各2紙（即被證1及被證2）。 ㈡本件爭執事項:
⒈兩造間於103年2月6日是否有2300萬元借款之事實? ⒉被告於103年2月6日、103年2月7日是否有將抵押權設定擔保 債權2,300萬元之現款給付原告?原告得否依此請求塗銷抵 押權設定?
四、本院得心證之理由:
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以 對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第 1922號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權 不存在，為被告所否認，是兩造就原告主張之上情顯有爭執 ，是本件爭執若不予釐清，原告勢將因被告否認其主張，致 其在私法上之地位因而有受侵害之危險，揆之首開說明，原 告提起本件確認之訴以排除此項危險，應認有即受確認判決 之法律上利益，核與上開法條規定並無不符，合先敘明。 ㈡原告主張其所有之系爭土地於103年2月6日設定第四順位普 通抵押權予被告，擔保之債權總金額為2,760萬元（擔保債 權種類及範圍:103年2月6日之本票借款，清償日期104年2 月5日，利息、遲延利息、違約金均無，其他擔保範圍約定 :取得執行名義之費用，因債務不履行而發生之全部損害之 賠償），原告因上開借款而簽署借據及本票各2紙（即被證1 及被證2）。又系爭土地曾於103年2月11日辦理擔保債權總 金額1,800萬元（擔保債權種類及範圍為:103年2月11日之 本票借款，利息約定:無）之抵押權予被告，復於103年4月 23日被告以清償為由辦理塗銷抵押權登記等事實，業據原告 提出之土地登記申請書、臺中市地籍異動索引、土地登記第 一類謄本（地號全部）、土地登記申請書、抵押權債務清償 證明書、他項權利證明書等在卷可佐（見本院卷第12至15、
16至17、18至29頁）及被告提出之借據及本票（均為影本， 見本院卷第39至42頁），且為兩造所不爭執，堪採信為真實 。
㈢按抵押權之性質係從屬於債權而存在（最高法院46年台上字 第1098號判例參照），所謂抵押權之從屬性，係指抵押權之 發生、移轉及消滅，均應從屬債權而言。抵押權之性質既係 從屬於債權而存在，故設定抵押權，以債權之成立為前提， 若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權 應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號判決參照）。 換言之，抵押權縱已設定完成，若其債權有不成立或無效情 形，其抵押權仍不生效力。又按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有 明文。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採 用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足 以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證 明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就 待證事實為推定之判斷（最高法院96年度台上字第1131號判 決參照）。次按，消費借貸或金錢或其他代替物之交付而生 效力，民法第475條定有明文。本件原告固主張曾以所有之 系爭土地於103年2月6日設定擔保之債權總金額為2,760萬元 之第四順位普通抵押權予被告，但其並未收受被告所交付之 借款2,300萬元，實際上並無任何借款事實之發生，依抵押 權之從屬性，系爭抵押權尚屬無由成立，乃依民法第76 7條 物上請求權之規定，憑以訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語 ，然為被告所否認，並以前詞置辯；是本件應審究者為兩造 間於103年2月6日是否有2,300萬元借款之事實?被告於103 年2月6日、103年2月7日是否有將抵押權設定擔保債權2,300 萬元之現款給付原告?原告得否依此請求塗銷抵押權設定? ㈣經查:
⒈依據證人林奕希於本院審理中證稱:於103年農曆過年前， 伊有介紹原告向被告借錢。原告本人與被告見面洽談借款細 節是在代書那裡。本票、借據（即指被證1、2）是在代書事 務所簽立，時間在農曆過年後，是交錢的時候簽的，是點完 錢才簽的，伊有看到原告簽本票、借據，原告拿土地權狀給 代書及蓋印章，。伊有看到被告交付借款給原告，分二次交 付，都是在代書事務所，時間在103年農曆過年後，第一次 付600萬元是現金，當場點收，第2次付1,700元也是現金， 當場點收，二次交付現金，我、被告、原告、陳秀芬代書都 在。2月6日早上11時，談，因為資料不齊全，所以當天下午 才交錢，2月7日下午1、2時，交付現金1,700萬元等語（見
本院卷第81頁反面至85頁正面）。證人即代書陳秀芬於本院 審理中證稱:貸款內容是當事人去談，是雙方告知借錢金額 、清償日期、利息、總擔保金額，第一次有我、原告、被告 及其他朋友在場，交錢時，原告有在場數錢，第2次交錢時 ，原告、被告有在場。借據、本票都是我提供的，上面的金 額都是他們自己處理的，他們說600萬元我就打600萬元，本 票簽名是陳瑞興自己簽的，被證2的借據、本票是我提供， 是他們自己簽名的，金額是依照他們說我打字的。600萬元 是被告、原告在點鈔，1,700萬元是他們在旁邊點鈔，沒有 在我面錢點錢。2月6日這次為何抵押權設定契約書寫無利息 ，是因為那是公契約，當事人說怎寫我就怎麼寫，至於當事 人私下約定如何是他們的事。2月6日陳瑞興簽借據600萬元 、本票720萬元，這個金額是雙方說好的等語（見本院卷第 至6頁正面至89頁正面）。證人林奕希、陳秀芬就被告曾分 別於103年2月6日交付600萬元、103年2月7日交付1,700萬元 予原告，且借據、本票確實由原告簽字簽名等借款重要情節 ，互核大致相符，而原告亦不否認借據、本票均確由其親自 簽名，是堪認被告確實於103年2月6日、2月7日分別交付600 萬元、1700萬元現金予原告。至證人林奕希、陳秀芬2人雖 就被告係以背包或手提袋裝現金、2月6日是幾點交付現金等 情節有所歧異，然鑑於證人林奕希、陳秀芬於本院證述係在 103年10月9日與本件借款103年2月6、7日時，時間已相距八 個月，2人證人上開細節未能完整一致證述，尚屬合理。 ⒉被告陳稱:其與訴外人李永川、李永源共同經營製茶及茶葉 買賣生意，由被告負責管理資金，於103年農曆年自1月30日 起至2月4日止放年假，慮及過年期間金融機構無營業，有購 買茶葉、肥料等資金需求，被告家中除有尚未存入銀行之茶 葉貨款外，另於103年1月29日、2月6日自李永川之三信銀行 北屯分行的帳戶內領取350萬元、300萬元，自10 3年2月6日 自被告所有之新光銀行帳戶內領取30萬元；另於103年2月7 日從李永川之三信銀行北屯分行帳戶領取30 0萬元、被告之 三信行銀北屯分行帳戶領取100萬元、被告之新光銀行帳戶 領取30萬元、李永源所有新光銀行松竹分行帳戶提領520萬 元、被告女兒李雨恩之新光銀行松竹分行帳戶領取120萬元 、誠泰銀行松竹分行帳戶領取100萬元，共湊足2,300萬元交 付予原告等情，業據被告提出三信銀行存摺簿、新光銀行存 摺簿、誠泰商業銀行存摺簿交易明細等在卷可憑（見本院卷 第59至64頁），核與本件103年2月6日借款金額2,300萬元相 符。依上，堪認被告就消費借貸金錢及交付事項，已盡舉證 之責任。至原告空言質疑被告之存摺顯示，存款平均僅數10
萬元至100餘萬元左右，難認被告有此資力貸與原告2,300萬 元云云，然原告復未提出其他積極事證以茲證明其未有收受 被告交付之消費借貸現金供本院審認，是原告主張未收受借 款一節，難以採信。
⒊又原告對於被告所提之借據、本票（見本院卷第39至42頁） 均不否認其上簽名、指印為其所簽署、捺印，是倘原告未收 受系爭借款之款項，何以其未索回上開借據、本票或系爭土 地所有權狀?再觀以卷附之系爭抵押權設定資料（見本院卷 第12至15頁），辦理設定系爭抵押權時，依據土地登記申請 書上記載附繳證件欄位，兩造曾提出契約書、國民身分證影 本、土地所有權狀、印鑑證明等文件，此為兩造所不爭執， 而印鑑章、土地所有權狀等均屬極為重要之證明文件之一， 此為一般社會眾知之知識，是衡諸經驗法則，倘被告未借款 2,300萬元予原告，則原告豈有可能使用印鑑章於土地登記 申請書上用印；且印鑑章依人之常情，自當妥善保管，故更 難認被告得恣意取得原告之印鑑章，故由上足認辦理設定系 爭抵押權之上開重要文件，確實係原告自行交付予證人陳秀 芬，是倘原告若未收受系爭消費借款之款項2,300萬元，則 以原告為一智識成年人，豈會交付上開重要文件給他人?再 本院審諸借據已明載「本人陳瑞興於民國103年2月6日向簡 蓮鳳借款新臺幣陸佰萬元正，收訖無誤，待清償完畢再退還 借據，恐口無憑特立此借據為憑」、「本人陳瑞興於民國 103年2月7日向簡蓮鳳借款新臺幣貳佰萬元正，收訖無誤， 待清償完畢再退還借據，恐口無憑特立此借據為憑」、「本 人陳瑞興於民國103年2月7日向簡蓮鳳借款新臺幣壹仟伍佰 萬元正，收訖無誤，待清償完畢再退還借據，恐口無憑特立 此借據為憑」等語（見本院卷第39、40、41頁），衡諸社會 通念，已足資推認被告與原告間應存有600萬元、1500萬元 之消費借貸債權債務關係，否則，倘被告果真未借款予原告 ，則原告衡情應無可能書立借據、簽發本票，是此部分仍應 以被告之抗辯，較可採信為真實。
㈤至於原告雖另主張其係遭訴外人黃威祥、劉季泓、林奕希、 被告等人設計、詐欺，係屬賭博所衍生之債務云云；惟按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277 條前段定有明文。又當事人主張其意思表示係 因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實， 負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照） 。本件原告主張於103 年2 月5 日遭訴外人黃威祥等人或被 告設局賭博而積欠賭債云云，然此為被告所否認，依上開舉 證責任分配之原則，原告自應就其積欠賭債並遭訴外人黃威
祥等人受詐欺或脅迫等情事負舉證責任，惟原告就其所主張 之上開事實，並未舉證證明以實其說，所為主張，已難採信 ；且原告曾以被告扮演假金主與訴外人黃威祥、劉季泓、林 家輝等人有詐欺之嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴 ，惟經該署檢察官偵查後於104年8月31日以104年度偵字第 1509 3號為不起訴處分後，經臺灣高等法院臺中分院檢察署 於104年10月8日以104年度上聲議字第1997號駁回再議聲請 確定在案，基此，難認原告於103年2月5日有遭被告設局賭 博而積欠賭債而衍生本件款債務等情事，是原告為此主張， 洵無足採。
㈥綜合上述，原告請求確認被告應將系爭土地，由臺中市中興 地政事務所以103年2月6日103年普登字第034360號收件所設 定之擔保債權2,760萬元之抵押權債權不存在及被告應將上 開抵押權登記塗銷，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與 判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上結論:本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度， 及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44 1 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官