臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第99號
原 告 資展營造有限公司
即反訴被告
法定代理人 林明德
訴訟代理人 劉惠利律師
被 告 應仲銘
即反訴原告
訴訟代理人 陳佳伶律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年11月9 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本訴部分：
原告資展營造有限公司之訴及其假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由原告資展營造有限公司負擔。
反訴部分：
反訴被告資展營造有限公司應給付反訴原告應仲銘新臺幣捌拾捌萬捌仟玖佰壹拾陸元，及其中新臺幣陸拾參萬參仟伍佰肆拾壹元自民國一百零三年九月十二日起，另新臺幣貳拾伍萬伍仟參佰柒拾伍元自民國一百零四年二月四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告應仲銘其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告資展營造有限公司負擔百分之五十一，餘由反訴原告應仲銘負擔。
本判決反訴原告應仲銘勝訴部分，於反訴原告應仲銘以新臺幣貳拾玖萬柒仟元為反訴被告資展營造有限公司供擔保後，得為假執行。但反訴被告資展營造有限公司以新臺幣捌拾捌萬捌仟玖佰壹拾陸元為反訴原告應仲銘供擔保後，得免為假執行。反訴原告應仲銘其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之， 民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。本件原告起 訴主張其承攬被告位於臺中市○○區○○巷00○00號維多利 亞別墅（下稱系爭房屋）之結構工程及部分室內裝修工程， 結構工程已全部完工，裝修工程至民國102 年12月完工驗收 ，被告並於102 年12月31日入住，惟被告僅給付結構工程之
工程款及部分裝修工程之工程款，尚欠原告工程款新臺幣（ 下同）1,066,409 元，爰依兩造間之工程承攬契約關係，請 求被告給付工程款1,066,40 9元及法定遲延利息等語；被告 則於103 年9 月10日具狀提起反訴，主張原告就系爭工程有 溢領工程款，及施作工程具有瑕疵，而依民法第179 條、第 227 條、第231 條、第493 條第1 、2 項、第495 條規定， 請求原告給付應返還之溢領工程款及債務不履行、瑕疵損害 賠償等金額計1,733,697 元及法定遲延利息等語（見本院卷 ㈡第11至13頁、第123 至12 9頁）。是本件反訴之法律關係 與本訴之法律關係，及兩造所主張之權利，均係本於兩造間 承攬之契約關係所生，即有相牽連之關係，尚不致延滯訴訟 終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前 揭規定，被告提起反訴，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款定有明文。查本件被告即反訴原告應仲銘 提起反訴，主張原告即反訴被告資展營造有限公司溢領工程 款、已施作工程存有瑕疵而得請求損害賠償等，原係聲明求 為判命資展營造有限公司給付633,541 元，及自反訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈡ 第11至12頁）。嗣於訴狀繕本送達後，於104 年2 月2 日具 狀擴張聲明為求為判命資展營造有限公司給付1,733,697 元 ，及其中633,541 元自103 年9 月12日起，另1,100,156 元 自104 年2 月4 日起均至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息（見本院卷㈡第123 至129 頁、第152 頁），核屬擴張 應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許。三、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追 加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在 社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性 ，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程 序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬 之（最高法院90年度台抗字第2 號裁定參照）。查資展營造 有限公司原係起訴主張其向應仲銘承攬系爭房屋之結構工程 及部分室內裝修工程，結構工程已全部完工，裝修工程至10 2 年12月完工驗收，應仲銘並於102 年12月31日入住，惟應 仲銘僅給付結構工程之工程款及部分裝修工程之工程款，尚 欠資展營造有限公司工程款1,066,409 元，而依兩造間之工
程承攬契約關係，請求應仲銘給付工程款1,066,409 元及法 定遲延利息。嗣於訴狀繕本送達，於104 年9 月4 日具狀追 加主張依民法第172 、179 條規定（與兩造間工程承攬契約 之法律關係，請求法院擇一為有利資展營造有限公司之判決 ），請求應仲銘給付系爭工程款1,066,409 元（見本院卷㈡ 第240 至241 頁），核屬訴之追加，應仲銘不同意其所為上 開追加，惟其請求之社會事實同一，主要爭點亦具共通性， 故依前開規定，資展營造有限公司上開訴之追加，應予准許 。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告資展營造有限公司（下稱資展公司）起訴主張： ㈠兩造於102 年4 月15日口頭約定由資展公司承攬被告應仲銘 （下稱應仲銘）位於臺中市○○區○○巷00○00號維多利亞 別墅即系爭房屋整建工程之結構部分，工程總價款為250 萬 元，應仲銘已依約給付上開工程款。嗣上開結構工程（含粉 刷）施作完成後，應仲銘復於102 年8 、9 月間將系爭房屋 之部分室內裝修工程委由資展公司施作，兩造並約定該室內 裝修工程之工程款採實作實算方式計價，至102 年12月裝修 工程完工驗收後，應仲銘已於102 年12月31日遷入系爭房屋 ，惟應仲銘僅給付102 年10月份工程款100 萬元，其餘工程 款則均未給付，總共積欠資展公司102 年10月份工程款125, 459 元、102 年11月份工程款597,100 元、102 年12月份工 程款343,850 元，合計共1,066,409 元，爰依兩造間之工程 承攬契約關係、民法第172 條無因管理及第179 條不當得利 之法律關係（請求擇一為對原告有利之判決），請求應仲銘 給付系爭工程款1,066,409 元及法定遲延利息等語。 ㈡對應仲銘抗辯之陳述：
應仲銘辯稱資展公司施工有其答辯㈡狀附表3 所示之瑕疵項 目云云。惟應仲銘所稱附表3 之瑕疵項目，應由應仲銘負舉 證責任以證其說，且附表3 所載項目皆無影響預期房屋之功 能、品質，尤以應仲銘係迄至資展公司提出本件請求給付工 程款後，始辯稱有瑕疵，倘果有瑕疵，應仲銘應係搬入即可 發現，可即為催告資展公司修補，或認施作式樣有誤，可即 要求資展公司立為更換。資展公司係依應仲銘指示而施作內 部裝修工程，兩造業已合意依施作項目、數量實際施作情形 計價，其中施作材料（質）、色樣、方式，均經應仲銘同意 ，資展公司始依約施作，倘應仲銘不同意，早為拒絕資展公 司繼續施作。又倘本件有溢領工程款情形，應仲銘豈會於結 構工程完成後，要求資展公司再為裝修工程之施作？另資展
公司並非全部承攬系爭房屋裝修工程，應仲銘尚有將其他施 作項目交由他人承作，資展公司依應仲銘指示施作之部分， 分項載明勞務項目與材料，並無重複列出，而資展公司依實 際施作項目與數量及單價核算各項費用，先持估價單給應仲 銘，應仲銘並無異議，資展公司施工完成後，再持請款單向 應仲銘請款，應仲銘豈能至本件訴訟始爭執施作單價。再應 仲銘辯稱資展公司有遲延工期云云。惟102 年4 月15日資展 公司已在工地施工（開工日102 年4 月15日），應仲銘並向 資展公司催促施工進度，表示越快完工越好，未對資展公司 表示指定或限定日期完工，甚且應仲銘早於102 年12月即遷 入系爭房屋內居住至今，足稽資展公司承攬本件工程已完成 ，自應仲銘居住迄今均未對資展公司為遲延工期之催告意思 表示，何來逾期完工、損害賠償。
㈢並聲明：
⒈應仲銘應給付資展公司1,066,409 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⒉資展公司願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告應仲銘則抗辯：
㈠系爭工程資展公司所承攬者包括結構工程及部分室內裝修工 程，應仲銘原應於資展公司完工後，始搬入系爭房屋居住， 又兩造原約定至遲於102 年中秋節前（即102 年9 月19日前 ）完工，惟因系爭工程自施作以來，因諸多可歸責於資展公 司之因素，致使工期遭耽延，即便應仲銘先後多次催告，資 展公司因營建管理能力欠佳、施工技術不良，而仍未依約完 工，更遑論已經驗收完成；又已施作部分施工品質不良，瑕 疵問題嚴重，屢經應仲銘催請資展公司修補，仍未修補，而 經應仲銘於103 年5 月17日以臺中民權路郵局第1193號存證 信函終止系爭工程契約，並另類推適用民法第227 條第1 項 、第254 條、第493 條第1 項及第494 條規定，再以103 年 7 月7 日民事答辯（三）狀繕本之送達對資展公司為終止系 爭工程契約之意思表示。
㈡系爭工程既未完工，且未經驗收，應仲銘自無給付工程款之 義務。再依一般工程慣例，於工程施工前承攬廠商應進行報 價程序，經業主與承攬廠商完成議價程序後，承攬廠商開始 施作；嗣後承攬廠商就已施作完成項目，分期或一次提出請 款單估驗計價。然系爭工程資展公司施作項目所列單價及數 量，均未經應仲銘同意即逕行施作，事後才提出高額且毫無 憑證證明之請款單，請求應仲銘給付工程款，違反工程慣例 ，資展公司稱現場施工時，已提出請款單之計價單價與數量 予應仲銘云云，乃屬不實，資展公司所提出之工程請款單，
乃其片面主張認有施作所列，但應仲銘僅就其中102 年10月 至12月份請款單所列金額1,298,254 元部分不予爭執，其餘 所列項目之數量及單價應仲銘均予否認其真正，資展公司自 應負舉證責任，證明其已依約施作完成並經驗收合格。又應 仲銘原應於資展公司完工後，始搬入系爭房屋居住，惟應仲 銘於102 年12月31日在未完工情形下即搬進使用系爭房屋， 忍受毫無居住品質之生活，乃係因原所承租之房屋租約到期 ，房東無法續租所致，並非視同驗收完成。
㈢再就資展公司所提102 年10月至12月份請款單金額，應仲銘 不爭執之金額為1,298,254 元，惟應仲銘於102 年10月至12 月間已支付資展公司計1,554,860 元，已超出應仲銘不爭執 應支付之金額，應仲銘實已將系爭房屋室內裝修工程實作實 算之工程款付清，故資展公司再向應仲銘主張請求，實無理 由，應予駁回等語。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。乙、反訴部分：
一、反訴原告應仲銘起訴主張：
㈠反訴被告資展公司就系爭房屋結構工程部分共領取工程款2, 951,400 元，然由資展公司所施作之結構工程部分，金額經 社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定為 2,194,599 元（參土木技師公會103 年12月30日（103 ）中 土技字第1156號鑑定報告書第37頁，下稱鑑定報告），故資 展公司有溢領工程款756,801 元，依民法不當得利之規定， 資展公司應將上開溢領之金額756,801 元返還予應仲銘。 ㈡資展公司施作之系爭工程存有瑕疵，經應仲銘多次請求資展 公司進行相關瑕疵修補改善工作，亦分別於103 年5 月7 日 、103 年6 月24日以存證信函請求資展公司於函達7 日內就 瑕疵項目進行確認修繕，然資展公司迄今仍未修補。則依民 法第493 條第1 、2 項、第495 條第1 項及第227 條第1 項 規定，應仲銘自得請求資展公司負損害賠償責任。茲就資展 公司應賠償之瑕疵項目及金額，分述如下：
⒈各樓層浴室排水不良部分59,591元：
因資展公司施作有瑕疵，造成每次使用時均會積水於固定角 落。鑑定報告亦認「2 樓～3 樓前、後側臥室合計4 間之浴 廁，經勘查後其洩水坡度均施做不良，施工之技術水準不佳 」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以 被告（即應仲銘）主張之事由應為合理」（參鑑定報告第20 頁）。
⒉各樓層浴室玻璃、浴缸安裝不良部分20,000元： 因資展公司施工不良，2 、3 樓浴室玻璃牆上緣木作未切齊 ，部分玻璃未被木作鑲嵌住，僅用薄木片固定，導致玻璃穩 固性欠佳。又鑑定報告亦認「主要為2 樓東側臥室內之浴廁 ，其玻璃上方未固定在梁底或版底，南北方向梁有一段缺角 ，僅用薄木片固定，穩定性欠佳，於地震來臨時容易掉落產 生危險」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用 是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第21頁）。 ⒊各樓層平頂、屋頂、牆壁及露台漏水（含機坑）部分127,08 5 元：
因資展公司施工不良，導致本項漏水。又鑑定報告亦認「上 開滲漏原因於『地下室入口車庫平頂』、『東側露臺滲漏至 3 樓東側臥室』、『電梯機坑滲漏』主要研判為未能施做防 水或防水施工不良所致」、「其中『電梯機坑滲漏』，依據 建築技術規則建築設被篇第110 條規定：機坑在地面以下者 應為防水構造。此部分有經驗承包商應該知悉之工程實務慣 例」、「至於『南側牆壁靠車庫附近滲漏』部分，研判外牆 抿石子未能施做至牆底所致」、「本項目施工確有瑕疵，不 符合工程之通常效用，是以被告主張之事由應為合理。」（ 參鑑定報告第21頁）。
⒋各樓層前後露台排水不良部分24,500元： 因資展公司結構工程施作有瑕疵，造成每次使用均會積水於 固定角落，及施作B1後陽台及1 樓露台台檻高度比門檻高度 高之瑕疵，每逢下大雨，雨水直灌進門內，淹沒地下室地板 及1 樓客廳地板。又鑑定報告亦認「『頂樓（亦即4 樓）前 露臺（亦即東側）』設置有2 只排水落水頭，其排水方向應 與建築物垂直（亦即西往東方向排水），然現場勘查後排水 方向為西北向往東南向排水，且排水坡度過大，施工精準度 不佳」、「『B1樓後方庭院（亦即西側）』，落地窗口地坪 與原有地坪高差約為17公分，雖有設置1 只直徑8 公分排水 落水頭，然大雨來時庭院及屋頂落下之雨水，仍會宣洩不及 ，形成水池灌入屋內，造成室內起居室木作地板損壞。本項 為土建與水電之施工界面，有經驗之承包商仍應善盡善良管 理人責任，告知無經驗之屋主（被告）。目前現場屋主已經 施做雨遮，並且將落地門之門檻加高，暫時獲得改善」、「 至於『1 樓露臺（亦即南側）』部分，雖有設置1 只直徑8 公分排水落水頭，然大雨來時屋頂落下之雨水，仍會宣洩不 及，形成水池灌入屋內，造成1 樓室內客廳木作地板損壞。 本項為土建與水電之施工界面，有經驗之承包商仍應善盡善 良管理人責任，告知無經驗之屋主（被告）。目前現場屋主
已經施做雨遮，並且將落地門之門檻加高」、「本項目施工 確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以被告主張之事由應 為合理。」（參鑑定報告第22頁）。
⒌地下室車庫排水不良部分42,000元：
因資展公司結構工程施作有瑕疵，造成積水於固定角落，又 停車道截水工程施工不良，導致該處無截水功能。鑑定報告 亦認「上開主要原因為社區東側之山坡面及路面雨水會隨地 表逕流往低處流（按：東側為山坡地勢高），截水溝設置乃 因應前述雨水而設置，現場勘察後其截水溝排水容量不足， 截水效果不佳，而地下起居室入口與車道間之排水坡度施作 應由西側往東側設置排水坡度，其施工技術水準不佳」、「 本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以被告主 張之事由應為合理。」（參鑑定報告第23頁）。 ⒍各樓層牆面及平頂龜裂部分：
因資展公司施工不良，牆壁龜裂。又鑑定報告亦認「本項經 勘查後主要有『2 樓兩側樓梯牆面』、『3 樓兩側樓梯牆面 』、『4 樓樓梯牆面』、『2 樓東側主臥室牆面』、『3 樓 東側臥室牆面』、『3 樓東側臥室平頂新舊接合處水平裂縫 』等處」、「上開牆面除『3 樓東側臥室平頂新舊接合處水 平裂縫』屬於新舊結構接合處外（植筋施工不良），其餘為 原有之牆面，然原告為有經驗之施工承包商，此項泥作粉刷 前應以鐵網固定素面牆壁，或者其它改善方式再進行粉刷」 、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程結構安全及通常效用 ，是以被告主張之事由應為合理」（參鑑定報告第23至24頁 ）。
⒎各樓層牆面及平頂不平整、歪斜部分：
因資展公司施工不良，導致新舊牆厚度不同，牆壁無完整性 ，又施作室內牆壁油漆有不平整之瑕疵，及施工不良，導致 隔間牆水平線偏差，牆片歪斜。鑑定報告亦認「本項目主要 位於『2 、3 樓西側臥室新施作之泡沫混凝土輕隔間牆與原 砌磚樓梯牆厚度不同』、『2 、3 樓東西側臥室平頂』、『 2 、3 樓東側臥室新施作之浴廁泡沫混凝土輕隔間牆歪斜』 、『1 樓牆面及梁』、『B1樓～4 樓電梯孔道之南側牆面、 2 、3 樓浴缸未能填塞、4 樓電梯機房牆面未收尾（未封起 來）』；其中『2 、3 樓東西側臥室平頂』、『1 樓牆面及 梁』雖為原系爭建物部分，然平頂批土油漆粉刷前，有經驗 之施工承包商應檢視其平整度，進行必要之打石或批土或泥 作粉刷」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用 ，是以被告主張之事由應為合理」（參鑑定報告第24頁）。 ⒏各樓層門窗框邊施工不平整部分：
因資展公司施工不良，導致門框邊接縫扭曲、凹凸及龜裂等 。又鑑定報告亦認「本項施工瑕疵主要係為收邊處，泥作粉 刷時未能使用塑膠壓條，施工技術不良所致，主要位於『1 樓電梯鋼柱與牆壁收邊』、『2 、3 樓東側及西側臥室入口 門框』、『2 、3 樓東側及西側浴廁門框』、『3 樓東側臥 室窗框』等收邊處」、「本項施工不符合工程之實務經驗， 是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第28頁) 。 上開6 至8 項損害金額，以鑑定報告所載之鑑定金額93,700 元計算之（參鑑定報告第30頁）。
⒐各樓層外牆不平整、瑕疵部分141,120元： 因資展公司外牆施作不平、龜裂及抿石不平整瑕疵，及施工 不良，導致化學藥劑由牆面滲出。又鑑定報告亦認「本項經 勘查後主要位於『正面及側面之牆壁（增建處）不平整及滲 水』、『南側外牆及屋簷抿石子不平整』、『地下室天花及 外牆滲水』」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程之實務 經驗，是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第25 頁）。
⒑外牆面接合處施工不良有裂縫部分146,620元： 因資展公司施作結構工程瑕疵，造成外牆龜裂，影響結構安 全。又鑑定報告亦認「鑑定人檢視被告提供被證18及附件七 之植筋照片顯示，以及第二次鑑定人會勘請原告提出拉拔試 驗照片，原告並無法提出證明，雖原告提出之施工照片，並 非全部無灌入植筋膠，然被告所舉證被證18及附件七之植筋 照片，以及鑑定人現場勘查結果顯示，本項確有施工不良情 形」、「本項瑕疵（垂直裂縫）仍有影響結構之安全疑慮， 是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第26~28 頁 ）。
⒒各樓層油漆剝落、龜裂部分17,750元： 因資展公司施工不良，導致本項天花板油漆剝落。又鑑定報 告亦認「一般而言，浴廁均會使用塑膠天花板，若不使用塑 膠天花，亦必須使用防霉漆」、「本項施工不符合工程之通 常效用，是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第 28頁）。
⒓各樓層門框材質（門框材質與門扇材質不一致）施作錯誤部 分28,500元：
資展公司未經應仲銘同意，即逕自選擇門框樣式施作，應仲 銘不同意該門框樣式。又鑑定報告亦認「本項主要門框之材 質為木作，然門扇並非木作材質，或者門框材質應與門扇材 質應一致性。主要位於2 樓、3 樓東側與西側臥室之門框共 4 樘。至於1 、2 、3 樓浴廁之塑鋼門材質，應符合工程實
務之一般經驗。」、「本項施工不符合工程之實務經驗，是 被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第29頁）。 ⒔各樓層電梯牆應施作RC隔間而未施作部分107,000 元： 此項目係資展公司施作結構工程瑕疵，資展公司各樓電梯牆 應施作輕隔間而未施作，僅以木板做成電梯牆，因木板輕薄 ，不具輕隔間應有的堅固防護功能，導致電梯使用者陷於危 險狀態。又鑑定報告亦認「本項經勘查後主要為2 、3 樓電 梯入口門牆應施作RC隔間而施作木板隔間；依據建築技術規 則建築設被篇第110 條規定：除出入門及通風孔外，昇降機 道四周應為防火構造之密閉牆」、「上開施作木板輕薄不具 有防火及安全穩固之防護功能，是以原告為有經驗之承包商 ，應認知採木板施作並不符工程實務之一般經驗。」、「本 項施工不符合工程之通常效用，是以被告主張之事由應為合 理」（參鑑定報告第29頁）。
⒕各樓層清潔工作未完成部分3,750元：
因資展公司清潔工作施作未徹底，導致多處地板尚有混凝土 漿沾附未清除。又鑑定報告亦認「本項目主要為1 樓、2 樓 東側之浴廁，磁磚地坪沾附混凝土漿體或油漆等未清除乾淨 」、「本項施工不符合工程實務經驗，是以被告主張之事由 應為合理。」（參鑑定報告第29頁）。
⒖以上合計資展公司應賠償應仲銘之金額為811,616元。 ㈢資展公司施作系爭工程存有瑕疵，而造成瑕疵結果損害，依 民法第227 條第2 項規定，應仲銘自得請求資展公司負損害 賠償責任。茲就資展公司應賠償之瑕疵結果損害項目及金額 ，說明如下：
⒈因B1後陽台、1 樓露台台檻施作有瑕疵，致B1及1 樓淹水之 損害62,300元：
103 年5 月間，因B1後陽台、1 樓露台台檻施作有瑕疵，致 下大雨時陽台形成水池，水滿後灌進屋內，造成B1及1 樓淹 水，該項損害應由資展公司賠償。又鑑定報告亦認「『B1樓 後方庭院（亦即西側）』，落地窗口地坪與原有地坪高差約 為17公分，雖有設置1 只直徑8 公分排水落水頭，然大雨來 時庭院及屋頂落下之雨水，仍會宣洩不及，形成水池灌入屋 內，造成室內起居室木作地板損壞。本項為土建與水電之施 工界面，有經驗之承包商仍應善盡善良管理人責任，告知無 經驗之屋主（被告）。目前現場屋主已經施做雨遮，並且將 落地門之門檻加高，暫時獲得改善」、「至於『1 樓露臺（ 亦即南側）』部分，雖有設置1 只直徑8 公分排水落水頭， 然大雨來時屋頂落下之雨水，仍會宣洩不及，形成水池灌入 屋內，造成1 樓室內客廳木作地板損壞。本項為土建與水電
之施工界面，有經驗之承包商仍應善盡善良管理人責任，告 知無經驗之屋主（被告）。目前現場屋主已經施做雨遮，並 且將落地門之門檻加高」（參鑑定報告第22頁）。 ⒉因地下車庫平頂漏水瑕疵未修復，致酸劑損壞車身烤漆之損 害15,000元：
因資展公司施工不良，導致陽台樓板漏水，樓板中酸劑隨水 滴下，損壞停在陽台下汽車車身烤漆，該項損害應由資展公 司賠償。又鑑定報告亦認「又『地下室入口車庫平頂』因被 告車輛長期滲漏，損壞被告自客車頂部烤漆」（參鑑定報告 第21頁）。
⒊另應仲銘為修補瑕疵，尤其修補各樓層牆面及平頂龜裂、不 平整、歪斜時，需整棟進行批土、泥作、油漆、粉刷，系爭 房屋勢必無法居住，必須搬出在外租屋居住而增加支出，計 有租金損害兩個月70,000元、搬家費用損害18,000元。 ⒋以上合計資展公司應賠償應仲銘之金額為165,300 元。 ㈣綜上所述，應仲銘爰依民法第179 條、第227 條、第493 條 第1 、2 項、第495 條規定，請求資展公司給付返還溢領工 程款及債務不履行、瑕疵損害賠償等金額計1,733,697 元及 法定遲延利息。
㈤並聲明：
⒈資展公司應給付應仲銘1,733,697 元，及其中633,541 元自 103 年9 月12日起至清償日止、其餘1,100,156 元自104 年 2 月4 日起至清償日止，均按年息百分之5 計算之利息。 ⒉應仲銘願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告資展公司抗辯以：
㈠資展公司係就施作部分請款為本訴本件主張，並無施作瑕疵 ，應仲銘於提起反訴前，僅爭執部分工程款，辯稱係資展公 司重複計價而有溢領情形，今再反訴主張受有瑕疵之損害， 顯前後矛盾，不值採信。兩造係僅就資展公司請款項目核實 計算數量請款，並非全部建物承包施作，是以應仲銘所主張 瑕疵之項目倘非資展公司所施作，即不得主張受有損害賠償 而為抵銷之表示。另應仲銘所主張之瑕疵結果損害項目及金 額，因系爭房屋已交付應仲銘使用多時，應仲銘所稱之損害 應與資展公司之施工無因果關係，蓋以資展公司皆依應仲銘 指示施作，且陽台樓板是否漏水、停放在陽台下之汽車車身 烤漆受損應由應仲銘舉證因果關係及損害確實金額。 ㈡對於土木技師公會103 年12月30日（103 ）中土技字第1156 號鑑定報告書，資展公司表示意見如下：
⒈資展公司僅係依應仲銘指示之方式與圖面施作，並非統包（ 現場施作同時有數廠商），且設計圖面監造並非資展公司，
資展公司亦非應仲銘聘任工地主任及向應仲銘收取工地管理 利潤費用，應仲銘一再更改設計圖再以電話為現場表示修改 指示。
⒉鑑定項目1 、2 部分，係應仲銘指示與原設計不一，任意增 減，浴室乾濕分離是應仲銘已完成結構粗體始要求資展公司 如此施作，並非預為指示。
⒊鑑定項目3 部分，係應仲銘自行發包為玻璃安裝；鑑定項目 12部分，是應仲銘指定全部用最貴的健康漆，與資展公司施 工無關；鑑定項目13部分門窗、14部分門框，均是應仲銘自 行處理；鑑定項目15部分，是應仲銘指示要求要木隔間認磚 施作及鋼板施作會太重；鑑定項目16部分，是應仲銘於全部 完工入住後應自行處理，與資展公司無關。
⒋浴室等處之排水不良係應仲銘所找水電廠商所設置埋設之水 管管徑過小或不足排水量所致，資展公司施作之截水溝工程 長度5 米、深度、寬度皆有40公分以上，並無施作瑕疵。 ⒌平頂部分是舊有房屋留下原有結構，不屬資展公司施作範圍 ，資展公司有施植筋等語。
㈢並聲明：
⒈反訴原告應仲銘之訴及其假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。丙、兩造不爭執及爭執事項：
一、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於102 年4 月15日口頭約定由資展公司承攬應仲銘之系 爭房屋整建工程之結構部分，工程總價款為250 萬元，應仲 銘已依約給付上開工程款。嗣上開結構工程（含粉刷）施作 完成後，應仲銘復於102 年8 、9 月間將系爭房屋之部分室 內裝修工程委由資展公司施作，兩造並約定該室內裝修工程 之工程款採實作實算方式計價。
㈡應仲銘就系爭房屋之結構工程及內部裝修工程，已於102 年 5 月22日給付50萬元、102 年6 月17日給付50萬元、102 年 7 月1 日給付50萬元、102 年7 月19日給付712,100 元、10 2 年10月11日給付239,300 元、102 年10月25日給付554,86 0 元、102 年11月15日給付50萬元、102 年12月2 日給付50 萬元，總計已給付4,506,250 元之工程款。 ㈢應仲銘已於102 年12月31日遷入系爭房屋。 ㈣應仲銘於103 年5 月17日以臺中民權路郵局第1193號存證信 函通知資展公司略以：資展公司遲未完工，且已施作完成部 分存有瑕疵，屢經催請改善均無效果，而類推適用民法第22 7 條第1 項、第254 條規定，對資展公司為終止兩造間承攬 契約之意思表示，經資展公司於103 年5 月18日收受該存證
信函。
二、兩造爭執之事項：
㈠本訴部分：
若資展公司所為上開訴之追加應予准許，資展公司本於兩造 間之工程承攬契約關係、民法第172 條無因管理及第179 條 不當得利之法律關係（請求擇一為對資展公司有利之判決） ，請求應仲銘給付工程款1,066,409 元及法定遲延利息，有 無理由？
㈡反訴部分：
應仲銘本於民法第179 條、第227 條、第231 條、第493 條 第1 、2 項、第495 條規定，請求資展公司給付溢領工程款 及債務不履行、瑕疵損害賠償等金額計1,733,697 元，及其 中633,541 元自103 年9 月12日起，另1,100,156 元自104 年2 月4 日起均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息， 有無理由？
丁、得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠資展公司主張應仲銘就系爭室內裝修工程，僅給付其102 年 10月份工程款100 萬元，其餘工程款則均未為給付，總共積 欠資展公司102 年10月份工程款125,459 元、102 年11月份 工程款597,100 元、102 年12月份工程款343,850 元，合計 共1,066,409 元云云，惟為應仲銘所否認，並以前揭情詞置 辯。
㈡經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。原告對於自己主張之事實已 盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之 主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉 證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實 ，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否 認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第48 3 號判決意旨參照）。資展公司主張應仲銘尚積欠其工程款 1,066,409 元，固據其提出10月至12月份請款單影本為證（ 見本院卷㈠第14至16頁），惟應仲銘僅就其中102 年10月至 12月份請款單所列部分項目及金額共計1,298,254 元不予爭 執（見本院卷㈠第255 頁背面至256 頁、第262 至270 頁） ，其餘所列項目之數量及單價均否認為真正，則依前揭說明 ，自應由資展公司就其確已施作上開10至12月份請款單所列 爭執項目之工程數量，負舉證證明之責任。
⒉資展公司就此雖提出現場照片影本為證（見本院卷㈠第17至
24頁、第53至114 頁），並聲明傳喚證人林恆瑤、簡平清、 張茂源、黃俊傑及廖學崇。惟查：
①資展公司係向應仲銘承攬系爭房屋之結構工程及部分室內裝 修工程，此為兩造所不爭執之事實，而依該等現場照片所示 ，雖足認系爭房屋有施工情形，但實無從據以作為資展公司 所施作之工程項目及數量分別為何之判斷依據，是以尚難引 以有利資展公司之認定。
②證人林恆瑤於本院證述：「（於102 年10月-12 月間有無至 臺中市○○○○巷00○00號維多利亞別墅之整建工程施作？ ）有的，但是具體的時間我忘記了」、「（施作項目為何？ ）拆除房子週邊的基礎（打石）、清理垃圾，所謂垃圾就是 指廢土及施工過程中的廢棄物，也有鋪設瀝青」、「（你的 部分計價單價多少？）拆除房子週邊的部份是用承包，承包 的價錢我忘記了，清理垃圾的部份單價是大貨車8 噸半的一 趟約6000元。瀝青也是承包的，也是按照平方公尺計價，價 錢我忘記了」、「（你施作的部分何時完成？）我忘記了。 但是我的工程部份是有完成」、「（原告有無給你施作的費 用？）有的」、「（是否知道屋主現有無居住在該房子內？ 何時居住？）我做好的時候屋主還沒有進去住。我也沒有（ 看過）今日在庭的被告應仲銘。我不知道他是屋主」、「（
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