臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第754號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳千慧
選任辯護人 張右人律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
10339 號），本院判決如下：
主 文
吳千慧意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之記帳單壹紙、潤滑油叁瓶，均沒收。
犯罪事實
一、吳千慧自民國104 年3 月15日起，在臺中市○里區○○路○ 段000 號經營「紅都瘦身美容名店」，竟基於意圖使女子與 他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於同年4 月9 日17時20分許，向前往該處消費之男客蔡明選介紹關於俗稱 「半套」（即由美容師以手摩擦男客之性器官至射精為止之 猥褻行為）之收費方式為每小時1,700 元（事後由吳千慧與 美容師以不詳比例拆帳），經蔡明選指定「半套」服務後， 吳千慧旋即引導其前往上址2 樓21號房間，由編號33之美容 師羅美薇提供供上開「半套」之猥褻行為。嗣於同日18時10 分許，為警持本院所核發之搜索票（104 年度聲搜字第944 號）執行搜索，當場查獲吳千慧，另在2 樓21號房間內查獲 甫完成猥褻行為而未及下樓給付價金之蔡明選及美容師羅美 薇，並扣得吳千慧所有之記帳單1 紙、潤滑油3 瓶【其餘扣 案之現金6,000 元、監視系統主機1 台及日期紀錄表（黏貼 應徵美容師之報紙廣告）1 紙，均難認與本案直接相關】。二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑
事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據公訴人、被告及辯護人爭執其證據能力（辯 護人陳明均同意有證據能力，見本院卷第17頁），且於言詞 辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調 查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳千慧矢口否認有涉犯意圖營利媒介、容留女子為 猥褻行為之犯行，辯稱：伊係於104 年3 月15日，始以10萬 元頂下該店獨資經營，該場所內之硬體設施均係前任經營者 所設置。伊僱用美容師僅提供單純之油壓、指壓服務，收費 方式為每小時800 元，另加收100 元清潔費，事後伊再與美 容師以4 比6 之比例拆帳，絕無從事媒介、容留女子為猥褻 之性交易行為云云。辯護意旨則以：本件除證人蔡明選於警 詢、偵查中之證述外，其餘扣案之物品均無從證明被告有從 事違法之性交易行為，況證人蔡明選就查獲當天之經過細節 ，經交互詰問結果，前後證述不一，顯有重大瑕疵，自不得 採為不利被告之依據等語，資為辯護。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據證人蔡明選於於警詢、偵查中證稱：本 案查獲當天約17時20分許，伊前往「紅都瘦身美容名店」消 費，先在櫃臺由被告介紹「半套」價格為每小時1,700 元後 ，被告再帶伊前往2 樓21號房，嗣由美容師羅美薇為伊實施 「半套」即打手槍至射精之性服務，甫結束不久即當場為警 查獲等語綦詳（見警卷第6-7 頁、偵卷第19頁），並有員警 之職務報告、本院104 年度聲搜字第944 搜索票、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1 紙、現場查獲暨設施照片合計21 張在卷可稽（見警卷第2-3 、10-13 、17-27 頁），復有記 帳單1 紙（附於警卷第33頁）、潤滑油3 瓶扣案可佐，另經 調取前揭本院104 年度聲搜字第944 號全卷核閱無訛。 ㈡雖證人羅美薇證稱：伊並未對男客從事猥褻行為，僅提供單 純之油壓按摩，每小時收費800 元，伊與負責人係以六、四 之比例拆帳云云（見警卷第8-9 頁、偵卷19頁），而辯護意
旨亦認證人蔡明選關於查獲當天之諸多細節，前後證述不一 ，無從為不利被告之認定等語。然查：
⒈按刑事訴訟法就證據之證明力，雖委由法官評價，即凡經合 法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確 實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。 然心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用； 證人之陳述如具有互補性或關連性，其陳述縱有部分前後不 符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院仍應本其確 信，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合 判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以 判斷其陳述之真偽。倘將證人之陳述予以割裂，單獨觀察、 分別評價，或針對其枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予 摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理 法則有所違背（最高法院97年度台上字第2984號判決要旨參 照）。
⒉證人蔡明選於本院審理中，固一度翻異前詞改證稱：當天美 容師僅有對伊進行指壓按摩，先前於警詢、偵查所述情節實 為過去前往該店之消費經驗，並非本案查獲當天之事云云（ 見本院卷第40頁反面-41 頁），然旋即又證稱：伊為國中畢 業，警詢及偵訊筆錄均有看過才簽名，伊於偵訊時所證稱情 事均屬實在，案發當天確有與美容師從事「半套」性交易等 語明確（見本院卷第42頁反面），顯然仍確認其於本案查獲 當天，有接受羅美薇提供之「半套」性交易服務；參酌證人 蔡明選於偵查中更證稱：被告在偵查庭外，有告訴伊要怎麼 講，然伊並未答應，會照實講等語在卷（見偵卷第18頁反面 ），益見證人蔡明選僅因前往案發地點消費，竟成為關鍵證 人而屢遭司法機關傳喚，自蒙受相當程度之心理壓力，故其 於本院交互詰問之始（即辯護人行主詰問時）改稱：因員警 表示伊過去之消費經驗既均有從事性交易，查獲當天必然也 有，伊始配合陳述云云，而有維護被告之情，亦屬人情之常 ，自堪理解；惟其於警詢、偵查中均一再證稱伊曾前往該店 消費多次，本次員警查獲當天亦有從事半套之性交易等語業 如上述，足認證人蔡明選並未將104 年4 月9 日當天之事實 ，與先前至該處消費之情節有所混淆，況其與被告並無恩怨 故舊等關係，豈有甘冒偽證重罪之風險，設詞誣陷被告之理 ？是證人蔡明選於本院前揭翻異前詞之部分證述，顯係推諉 之詞，不足採信。
⒊再者，被告另辯稱：伊於應徵之始，即有向美容師言明僅得 從事單純之油壓、指壓，且樓上之房間均有小窗戶，美容師 不可能擅自在房間內進行性交易云云（見本院卷第49頁反面
），然依卷附照片所示，被告所指房門之小窗戶，業經以壁 紙遮蔽，故於房內之一切舉動尚無從由外而內逕予觀覽無遺 ，自無礙於男客與美容師其內進行性交易行為，被告此部分 辯解，尚無可採。末關於本件「半套」性交易價金之給付情 形，證人蔡明選於警詢、偵查中雖證稱：當天前往現場時已 交付現金1,700 元予櫃台等語無訛（見警卷第7 頁、偵卷第 19頁），然其於本院審理中改稱：伊係於製作警詢筆錄結束 後，返回「紅都瘦身美容店」騎乘機車時，始將當天之消費 金額交付櫃臺另1 名女子云云（見本院卷第45頁反面-46 頁 ）；又參酌扣案之記帳單所載（見警卷第33頁），關於蔡明 選之消費金額（即標記為「號碼33、班數17：20」之欄位） ，尚未如同日稍早其餘欄位均以鉛筆註記詳實，亦與蔡明選 與羅美薇完成猥褻行為後旋即在房內為警查獲之情狀相符， 故該筆消費金額顯然尚未收取，故此部分自應為有利被告之 認定，公訴意旨認本件之性交易對價已事先收取乙劫，容有 誤會。
㈢綜上調查結果，本件事證明確，被告上開辯解，無非卸責之 詞，委無可採，其其犯行洵堪認定，應依法論科。二、按刑法第231 條第1 項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因 行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「 容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒 介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高 度行為所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100 年度台上字 第2478號判決意旨參照）；又刑法第231 條第1 項前段之圖 利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及 使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容 留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為 目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引 誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否 果有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則 非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果 發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高 法院92年台上字第4958號、95年度台上字第5439號判決意旨 亦可參照）。本案被告吳千慧經營「紅都美容瘦身名店」， 介紹前來消費之男客蔡明選與女子羅美薇在該店2 樓房間內 從事「半套」之猥褻行為，並藉與女子羅美薇拆帳賺取報酬 ，則被告顯已具營利之目的而使女子與他人為猥褻行為，核 其所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪。被告 媒介後容留成年女子與男客為猥褻之行為，其媒介之低度行 為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。爰審酌被
告雖無素行（有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被 告前案記錄表可參），不思循正途獲取金錢，竟以經營按摩 店為名，從事媒介、容留女子與他人為猥褻之行為，以圖獲 取不法利益，敗壞社會風氣，實有可議，兼衡其高中肄業之 智識、犯罪動機、目的、手段，本案情節尚非重大及犯後態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。末查，扣案之記帳單1 紙、潤滑油3 瓶業據被告供 承：伊為獨資經營，故店內扣得之物即為伊所有等語在卷（ 見本院卷第48頁反面），且被告雖否認從事前揭媒介容留行 為，然經核各係供犯罪、預備供犯罪所用之物，爰依刑法第 38條第1 項第2 款規定沒收。至其餘扣案之現金6,000 元、 監視系統主機1 台及日期紀錄表（黏貼應徵美容師之報紙廣 告）1 紙等部分，因本件尚未收取猥褻性交易價金業經本院 認定如上，故上開扣案款項即難認與本案有關；監視系統主 機部分亦非與前揭犯罪行為直接相關之物；另被告供稱：關 於日期紀錄表（黏貼應徵美容師之報紙廣告），係前任經營 者所留下，並非伊所記載，且伊接手後並未再刊登廣告等語 在卷（見本院卷第48頁），參酌該紀錄表上所載日期確有6 、7 月，乃至9 、10月等之情形，故亦難遽認確屬被告供犯 罪所用之物，爰均不另為沒收之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉敏芳
法 官 李婉玉
法 官 陳翌欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉燕媚
中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231 條第1 項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。