臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第364號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 徐玉郎
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103
年度偵字第24056、31015號），本院判決如下：
主 文
徐玉郎犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之刑（含主刑及從刑）。主刑不得易科罰金部分（附表一編號1至3所示），應執行有期徒刑陸年肆月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、徐玉郎明知甲基安非他命、安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非 他命（MDA）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、四 氫大麻酚、愷他命、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，未經許可，不 得非法販賣第二級毒品、持有第二級毒品及持有第二、三級 毒品純質淨重20公克以上，仍分別為下列行為： ㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國10 3年農曆年後之某日，在新北市三重區某處，向綽號「亨利 」之成年男子販入毛重約80公克之第二級毒品甲基安非他命 ，並於103年9月14日為警查獲前之某時許，在其位於臺中市 ○○區○○路0段000號7樓之8租屋處內，將上開甲基安非他 命以每包1或2公克之重量，分裝成數小包俾伺機販售而營利 。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，復於103 年9月13日凌晨1時許，在新北市三重區某處，向綽號「小莫 」之成年男子，一併購入毛重約100公克之第二級毒品甲基 安非他命、如附表二編號14至17所示之第二級毒品搖頭丸（ 含MDMA、MDA、微量甲基安非他命、微量安非他命成分，下 稱搖頭丸）與如附表三編號6所示之第三級毒品一粒眠280顆 （即硝甲西泮，無證據證明其向「小莫」購入之第三級毒品 總純質淨重達20公克以上）等毒品，並於103年9月14日為警 查獲前之某時許，在上將上開甲基安非他命以每包1公克或2 公克之重量，分裝成數小包以利伺機販售而牟利。 ㈢另基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之犯意，於103年3月間之某日，在高雄市八五大樓之某處 ，向綽號「小帥」之成年男子，同時購入如附表二編號18所 示之第二級毒品大麻、及編號19至25所示之第三級毒品愷他 命毛重約100公克（純質淨重已達20公克以上）後而持有之 。
二、另徐玉郎之友人柳庚明因涉嫌違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）以103年度 毒偵字第866號案件於103年8月28日發布通緝在案，而於同 年9月3日，柳庚明上網瀏覽法務部重大刑案通緝犯資料查詢 系統或內政部警政署查捕逃犯網路公告查詢系統，而得知自 己現遭通緝一事時，即將此事告知當時在旁之徐玉郎。嗣柳 庚明因擔心住在家中恐遭警方緝獲，乃於同月12日起前往徐 玉郎之上開租屋處與徐玉郎共住。徐玉郎則另基於藏匿人犯 之犯意，於同日起，提供該租屋處予柳庚明居住而藏匿之。三、嗣徐玉郎於103年9月14日下午3時30分許，在上開租屋處前 為警盤查，員警先於其身上發現K盤1個，得其同意搜索其隨 身物品及該租屋處後，共扣得如附表二、三所示之物，而循 線查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺中地檢署檢察官及臺 中地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人許聰源於警詢時所為之陳述，被告徐玉郎之辯護人爭 執為被告以外之人在審判外所為之陳述，無證據能力等語（ 見本院卷第33頁），而本院復查無有何例外得賦予其證據能 力之情形，依前揭規定，應認證人許聰源於審判外之陳述對 於被告而言，應無證據能力。
二、本判決認定事實所引用之其餘供述證據，因當事人及被告之 辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證 據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規 定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
一、犯罪事實欄一㈢（持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20 公克以上）部分：
上開犯罪事實，業據被告於警、偵、本院準備程序及審理時 均坦承不諱（見警卷第5至7頁、第11至13頁、偵卷第11至12 頁、第38頁，本院卷第30頁背面、第62頁、第90頁背面）， 復有臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表2份、現場蒐證照片14張及扣案物照片13張在卷可參（ 見警卷第15至18頁、第22至25頁、第34至39頁、第45至46頁 、第48頁、第56至58頁），並有如附表二編號18至25所示之 物扣案為證。上開扣案物經送請衛生福利部草屯療養院鑑定
結果，其中如附表二編號18之物，檢出含有第二級毒品四氫 大麻酚成分；附表二編號19至25所示之物，則均含有第三級 毒品愷他命成分且純質淨重合計達57.6819公克等情，有該 院103年9月30日、同年10月6日鑑定書附卷可稽（見偵卷第7 5至81頁）。足認被告此部分之任意性自白，核與事實相符 ，堪以採信。
二、犯罪事實欄一㈠、㈡（販賣第二級毒品未遂）部分： ㈠訊據被告固坦承有於上開時、地購入如附表二編號1至13所 示之第二級毒品甲基安非他命而持有等情，惟矢口否認有何 販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：購入上開甲基安非他命 僅為供己施用，並非要販賣，是因為毒品上游說大量購入比 較便宜，才會一次購入約80至100公克的量，至於其將毒品 分裝成1或2公克之小包裝目的，則是要節制自己的施用量； 為警查獲當時因正要將毒品拿出去丟掉，才會在其身上扣得 大量毒品云云。辯護人則為其辯護稱：被告如自己施用甲基 安非他命，每次施用1公克，若與柳庚明一起施用的話，就 是2公克；因一次跟藥頭購買80至100公克的甲基安非他命價 格較為便宜，並可減少與藥頭接觸的機會。況被告從事模特 兒及網拍之工作，月收入約7萬元，已足夠其個人的生活開 銷，並無販賣毒品之需要；被告遭查獲時，其身上的毒品非 常龐大且種類甚多，各包重量均不相同，如被告確實要進行 毒品交易，應不需要隨身攜帶如此大量之毒品，當天被告將 毒品帶在身上，實因其答應其姐姐要將毒品丟掉等語。然查 ：
⒈毒品危害防制條例第5條所規定之意圖販賣而持有毒品罪， 係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後 始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言， 所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要 件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證 據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意 念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第 1772號、100年度台上字第6463號判決意旨參照）。 ⒉被告於103年9月14日為警查獲時，先在其身上扣得如附表二 編號1至7及附表三編號3所示之物；再自其上開租屋處扣得 如附表二編號8至13及附表三編號5所示之物，此有臺中市政 府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐 證照片及扣案物照片附卷可佐（見警卷第15至18頁、第22至 25頁、第34至58頁）。其中如附表二編號1至13所示之毒品 ，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果略以：扣案毒 品均含有第二級毒品甲基安非他命成分，其中如附表二編號
1至10、12所示之毒品外觀均為淡黃色細晶體，純度為98%， 推估驗前純質淨重共111.39公克；如附表二編號11、13所示 之毒品外觀則均為白色晶體，純度為99%，驗前純質淨重共3 .97公克乙節，有內政部警政署刑事警察局103年10月13日鑑 定書及扣案物照片2張在卷可稽（見偵卷第61至62頁），堪 以認定。
⒊本案被告係適於外出之際即遭員警查獲，當時其隨身攜帶之 毒品數量非微，其中有多達7包之甲基安非他命（如附表二 編號1至7所示）及包裝袋共28個（即附表三編號3所示）， 再觀上開毒品之驗前毛重分別為35.5公克、18.4公克、2.2 公克、2.2公克、1公克、1公克、2.6公克，可見上開7包毒 品之重量並非全然一致；倘如被告所述，其分裝毒品僅為節 制自己每次施用數量之目的，且其每次施用之數量約1公克 或2公克左右等語；則何以竟會自其隨身包包中扣得驗前毛 重達35.5公克、18.4公克等大包裝毒品？另小包裝之毒品亦 有1公克、2.2公克、2.6公克等不同重量之區別？況被告持 有上開毒品，如僅係供自己施用，又豈有攜帶空包裝袋傍身 之必要？益徵被告一次購入大量之甲基安非他命後，再行分 裝成不同重量之多包裝的目的，顯係為供應毒品予不同需求 之購毒者，且隨身攜帶分裝袋俾能因應各購毒者所需之目的 ，已可認定。
⒋至被告雖辯稱因其先前答應其乾姐要戒除毒癮，才決定要將 毒品攜出丟掉，方會在其身上扣得大量毒品云云。惟查，倘 其確實因欲戒除毒癮，故欲將毒品盡數丟棄，大可直接將毒 品倒入家中馬桶內沖去即可，豈需大費周章地攜帶部分毒品 外出？而經本院質之被告究竟要拿去何處丟棄或銷燬，其於 準備程序時先稱：尚未決定要去何處銷燬，亦未決定要丟掉 或是以其他方式銷燬，但因為毒品數量太多，所以沒有將全 部的毒品帶出去等語（見本院卷第31頁）。嗣於本院審理時 則改稱：當天是將甲基安非他命裝在垃圾袋內要拿去丟掉， 因為一次帶太多毒品出去會害怕，所以才沒有全部帶出去， 當時沒有想到可以沖到馬桶就好，是想要拿去大水溝丟掉等 語（見本院卷第63頁）。從而，被告雖一再辯稱其是要去銷 燬毒品，然就銷燬之方式、棄置之處所、未將全部毒品一起 攜出之原因究何，所述前後均不一致。而經本院質疑其何不 將毒品逕行沖入馬桶內即可，則避重就輕地辯稱其當時未思 及此法云云。況如其先前確已答應其乾姐要戒除毒癮，何以 竟於104年9月13日先向「小莫」購買大量毒品並分裝完畢後 ，旋於翌（14）日卻又突然下定決心，而欲將前一日方才購 入之毒品攜出丟棄？是被告上開所辯，顯與客觀事證大相逕
庭，更與常情相悖，礙難採信。
⒌被告雖辯稱其購入而持有之甲基安非他命均係為供自己施用 云云，然其就施用之頻率與數量，歷次所述均不相同：⑴警 詢時稱：甲基安非他命是每2、3天施用1次，每次約施用1公 克至2公克等語（見警卷第7頁）；⑵偵查中則稱：每次施用 時再決定要施用1公克或2公克，每次都向毒品上游都是購買 80至100公克的毒品，買1次約可施用半年左右等語（見偵卷 第11頁背面）；⑶本院準備程序時卻稱：每次都是向藥頭購 買1整年的量，每次約購買80至100公克，每1週僅施用1公克 的量等語（見本院卷第30頁背面至第31頁）；⑷後於本院審 理時又改稱：每天起床出門工作前都會施用甲基安非他命， 如果是工作上需要提神，每天施用量不超過1公克，如果有 跟證人柳庚明一起玩，每次就施用2公克等語（見本院卷第6 2頁背面至第63頁）。顯見被告就其施用甲基安非他命之頻 率、各次之施用量、向毒品上游購買毒品之頻率等問題，歷 次所述均不相符，如其購買甲基安非他命全部均係為供自己 施用，對於自己施用毒品之實際情形，應知之甚詳，何以竟 始終均無法為明確且一致之陳述？而依一般社會經驗，施用 毒品之人，若係單純供己吸食，通常均循固定管道向毒販購 買足供自己短時間施用之少量毒品，而大量持有毒品向為政 府嚴予查緝、處罰之行為，倘非欲從中牟利，殊無甘冒遭警 查獲、受重罰、毒品變質、受損或失竊之風險，而無端留存 大量毒品之理。又有關一般人施用毒品之劑量，據研究顯示 ：「一般人體可忍受之甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽 ）每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量 為1公克。」有行政院衛生署管制藥品管理局以93年10月1日 管檢字第0000000000號函釋示可參；而本案查扣之甲基安非 他命純質淨重為115.36公克，若依上揭毒品每日正常使用劑 量（25毫克）計算，可施用次數超過4600次（計算式：115. 36《公克》0.025《公克》＝4614，小數點下四捨五入， 下同），如以致死劑量（1公克）計算，可施用次數更高達1 15次之多（計算式：115.36《公克》1《公克》＝115）， 顯然超過一般施用者為滿足自身毒癮所會持有之數量甚多。 參以本案查獲時之蒐證照片，扣案之毒品均僅以分裝袋分裝 後，逕行放置在隨身包包或房間內之置物盒內，並未使用任 何防潮設備以防免因毒品受潮或變質；倘若本案扣案之大量 毒品確為被告欲供己施用，且依被告所述其每次購買之數量 均可施用達一年之久，又係基於價差利益，方會一次性地購 入大量毒品等情，卻採取此種顯會造成毒品因久放而受潮變 質，反而徒增成本之不當存放方式？實令人費解。衡以被告
自承之施用頻率及數量，應非高度毒品成癮者，若無購入後 再行賣出以營利之意圖，豈有甘冒刑事追訴或毒品遭竊、變 質之風險，一再以單次投注大量金錢購買鉅量甲基安非他命 之理？是被告上開所辯，均無足取。
⒍復稽之被告於偵查中固稱：其係以扣案如附表三編號5所示 之電子磅秤去測量毒品數量後，分裝成小包，再於包裝袋上 寫上重量，如果寫「半半」就是1克，寫「足兩克」就代表 有2克等語（見偵卷第11頁背面）；於本院審理時，經本院 當庭勘驗扣案如附表所示盛裝甲基安非他命之包裝袋與空包 裝袋上，均無任何文字書寫於上乙節；被告聞此竟旋即改口 稱：為警查獲時，我是將數字寫在1張白紙塞在袋子裡面， 上面會寫1克或2克等語（見本院卷第90頁）；但被告所述之 分裝毒品情形，亦與扣案物之客觀情形不符，前後所述更全 然相左，實難遽信。綜觀上情，被告辯稱其購買大量毒品是 為了節省成本並降低遭查獲之風險、分裝則是為了節制自己 施用數量云云，均屬虛偽卸責之詞，委無足取。 ㈡而販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警 辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱 全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者， 亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅 秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。本件既有被告分 別向「亨利」、「小莫」大量購買甲基安非他命各1次、購 入後旋即精確秤重分裝甲基安非他命、以及準備空分裝袋與 電子磅秤等客觀事證，足以表徵被告於購入甲基安非他命時 ，主觀上即有販賣甲基安非他命以營利之犯意，則被告已著 手實行販賣第二級毒品之犯行，自應擔負販賣第二級毒品未 遂之罪責，縱未自扣案手機中，查得其與購毒者談論甲基安 非他命交易事宜之證據，揆諸前揭說明，僅係本案證據數量 之多寡問題而已，無礙於被告犯行之成立。
三、藏匿人犯（如犯罪事實欄二所示）部分：
㈠被告固不否認其知道證人柳庚明為通緝犯，且證人柳庚明於 通緝期間內之103年9月12日，有前往當時為其所承租之租屋 處居住，迄至同月14日為警查獲時止等事實，然矢口否認有 何藏匿犯人之犯行，辯稱：證人柳庚明只是到該租屋處居住 2天，並非長久居住，伊主觀上沒有藏匿人犯之犯意云云。 ㈡經查：
⒈證人柳庚明因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年 度毒聲字第261號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒確定，然 因證人柳庚明未到案執行，經臺中地檢署於103年8月28日發 布通緝，嗣於同年9月14日緝獲等情，有證人柳庚明之臺灣
高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院被告全國通緝紀錄 表在卷可參，足認證人柳庚明於103年8月28日起至同年9月1 4日為警查獲時止，確實因案遭通緝，而為刑法第164條所稱 之「犯人」無訛。
⒉本案被告藏匿證人柳庚明之事實，業據被告於偵查時及本院 準備程序中均坦承明確（見偵卷第47頁，本院卷第30頁背面 ），核與證人柳庚明於偵查中證稱：「（問：被告說，你於 103年9月3日左右上司法院網站查出你被通緝？）是。我查 到後我就跟他說我被通緝，他就傻眼，我們那時是在同一個 房間。」、「（問：你被抓的前幾天是否在被告家住？）是 。住了3、4天。因為我怕住在家裡警察會來抓我。我住被告 家，就是臺中市○○區○○路0段000號0樓之0的地址。」等 情相符（見偵卷第49頁背面），顯見被告於103年9月12日起 至同月14日為警查獲時止，就證人柳庚明為通緝犯之身分已 知之甚詳，且於上開期間內，證人柳庚明因擔心遭查獲而暫 時居住在被告所承租之上開租屋處乙節，至為明確，被告上 開藏匿人犯之犯行，已堪認定。是被告前揭所辯，均不可信 。
四、綜上所述，被告上開所辯，俱無足取，本案事證明確，被告 上開犯行均堪認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利 而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣 意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪 既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，其中（3）之情形 ，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時 ，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為 之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。 如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防 制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪 之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處 罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀 販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣 等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要
件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故 而，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪 ，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸 。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交 付，始造成散佈結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣 毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販 入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘 意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買 賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10 次刑事庭會議決議㈠、102年度台上字第1183號判決意旨參 照）。查本件被告就如犯罪事實欄一㈠、㈡所為，既係基於 營利之意圖而販入甲基安非他命，而於尚未賣出時即為警查 獲，揆諸前揭說明，應論以販賣第二級毒品未遂罪。二、核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；犯罪事實欄一㈡ 所為，則係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪（甲基安非他命部分）及同條例第11條第2項之持有 第二級毒品罪（搖頭丸部分）；犯罪事實欄一㈢所為，則係 犯同條例第11條第2項、第5項之持有第二級毒品（四氫大麻 酚部分）、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪（愷他命 部分）；犯罪事實欄二所為，係犯刑法第164條第1項藏匿人 犯罪。公訴意旨認被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危 害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、犯罪 事實欄一㈡部分，則係犯同條例第11條第2項持有第二級毒 品罪，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，復經本院當庭告 知被告涉犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未 遂罪，爰依法變更起訴法條。
三、被告就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，其持有第二級毒品、持有 第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第二級 毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而持 有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪間，為法條競合， 亦不另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
四、就犯罪事實欄一㈢所為，被告以一行為同時購入如附表二編 號18所示之第二級毒品及附表二編號19至25所示之第三級毒 品，係以一行為同時觸犯持有第二級毒品及持有第三級毒品 純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪處 斷。
五、被告所犯上開2次販賣第二級毒品未遂罪、1次持有第三級毒 品純質淨重達20公克以上與1次藏匿人犯罪，犯意各別，行
為互殊，應予分論併罰。
六、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告雖於警詢時供稱其 毒品來源為綽號「小莫」、「小帥」及「亨利」等人所購買 ，惟查無上述毒品上手確切使用之電話門號、居住地址等資 料，故未查獲其等之販毒犯行等情，此有臺中市政府警察局 第三分局之員警職務報告1份在卷可憑（見本院卷第66頁） ，並據公訴人於本院審理時詳加說明（見本院卷第60頁背面 ），是本件並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，自無 毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。七、被告就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，業已著手實行販賣第二級 毒品犯行而不遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯 之刑減輕之。
八、販賣第二級毒品者，毒品危害防制條例所定之法定刑為無期 徒刑或7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪 ，法定刑為5年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂， 最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒 品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失 衡情形。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德 國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作 用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101年度 第10次刑事庭會議決議㈠參照）。查被告就犯罪事實欄一、 ㈠、㈡所犯之販賣第二級毒品未遂罪，雖依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，揆諸上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣 而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖，併此敘明。九、爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告曾於92年間，有竊 盜、違反職役職責等犯行，經法院判處有罪確定之前科紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；㈡被告明知甲基安 非他命為列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非 但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟 地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力 ，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，鋌而走險 而購入大量之甲基安非他命，並分裝成如附表二編號1至13 所示之數包裝，欲販賣予他人，另持有如附表二編號14至25 所示之毒品，數量非微、種類繁多，雖未流入市面，但對於 國民健康之潛在危害甚鉅；㈢被告為高中肄業（見個人戶籍 資料查詢結果），自陳目前從事模特兒行業、家境貧寒（見 警詢筆錄受詢問人欄所載）之智識程度及生活狀況；㈣被告 於犯後雖坦承持有毒品之犯行，然未承認販賣毒品及藏匿人
犯之犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就藏匿 人犯罪部分，諭知易科罰金之折算標準；另就主刑不得易科 罰金部分，定其應執行之刑，以示懲儆。
十、沒收部分：
㈠扣案如附表二編號1至13所示之第二級毒品甲基安非他命13 包，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，然其中附表二編號1至10、12所示之11包甲基安非他 命，外觀為淡黃色細晶體，純度約98％、總純質淨重約111. 39公克；而附表二編號11、13所示之甲基安非他命2包，外 觀呈白色晶體，純度約99％、總純質淨重為3.97公克；稽之 被告遭查扣之甲基安非他命，係分別向「亨利」、「小莫」 所購得，而向「小莫」購買之時點，適於員警查獲本案之前 一日，是其向「小莫」購得毒品之賸餘數量自應較多；又扣 案之甲基安非他命既可按顏色、外觀及純度區別為二類，應 可認定附表二編號1至10、12所示之甲基安非他命11包，係 被告向「小莫」所購入；至附表二編號11、13所示之甲基安 非他命2包，則為向「亨利」所購得；應依同條例第18條第1 項前段規定，分別於其所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣 第二級毒品未遂之罪刑項下，諭知沒收銷燬。另扣案附表二 編號14至17所示之物，分別含有第二級毒品MDA、MDMA等成 分；如附表二編號18所示之物，則檢出有第二級毒品四氫大 麻酚成分；均屬同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒 品，不問屬於犯人與否，均應依同條例第18條第1項前段規 定，分別於犯罪事實欄一㈡、㈢所示之罪刑項下，宣告沒收 銷燬之。另用以包裝上開毒品之包裝袋，因無論依何種方式 分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留而無法析離，亦應整 體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。至於鑑驗 用罄部分，既已不復存在，爰均不另為沒收銷燬之諭知。 ㈡愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級 毒品，應認係違禁物。查扣案如附表二編號19至25所示之愷 他命，係被告本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行 所用之物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至盛 裝前開第三級毒品之包裝袋或罐子，因包覆毒品，其上顯留 有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體 視之為毒品，爰連同上開包裝併予宣告沒收，至於鑑驗用罄 之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。
㈢扣案如附表三編號5所示之電子磅秤1臺，被告供稱係其所有 ，曾用以量秤扣案之甲基安非他命（見偵卷第11頁背面）， 核屬供本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實欄一㈠、㈡之罪
刑項下宣告沒收。
㈣扣案如附表三編號3所示之未使用之分裝袋1袋（共28個）， 被告供明為其所有，用來裝甲基安非他命供己使用等語（見 偵卷第11頁背面），惟本院綜核全案事證，認上開扣案物應 係被告分裝毒品用以出售之工具，屬供本件販賣第二級毒品 未遂犯行預備所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，於 販賣第二級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收。
㈤法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲 之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可 分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主 刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並 經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品 即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院101年度 台上字第2588號判決意旨參照)。扣案如附表三編號6、7所 示之物，被告供稱係向「小莫」購入，而上開物品經送請鑑 定結果，前者則檢出含第三級毒品硝甲西泮成分，後者檢出 含第三級毒品微量1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲 醯）吲朵成分及其他非屬「毒品危害防制條例列管」成分， 固有衛生福利部草屯療養院103年9月30日鑑驗書在卷可憑（ 見偵卷第79頁、第81頁），但既均無本件被告販賣未遂之甲 基安非他命成分，復無證據證明該次購入之第三級毒品純質 淨重已達20公克以上，是難認上開毒品與本案犯行有關，爰 不予宣告沒收。
㈥扣案如附表三編號4所示之物，經送請鑑定結果，僅含非屬 毒品危害防制條例列管成分之咖啡因，有衛生福利部草屯療 養院103年9月30日鑑驗書可憑（見偵卷第80至81頁），而如 附表三編號1、2所示之物，被告均陳明係供己施用毒品所用 之物，均難認與本件犯行有關，爰均不予宣告沒收。肆、至公訴人聲請傳喚證人許聰源，以證明被告主觀上確有營利 之意圖等情，然經本院傳喚證人許聰源於104年6月23日審理 期日到庭作證，其業經合法通知但未到庭，經本院當庭撥打 電話亦無人接聽。然而其前於偵查中已到庭結證明確，又被 告確有前揭販賣第二級毒品未遂之犯行，復據本院認定如前 ，是上開證人應無傳喚之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第11條第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第164條第1項、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王淑月、吳怡嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 蕭一弘
法 官 林芳如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊金屏
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
中華民國刑法第164條第1項
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬──────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告刑（含主刑及從刑） │
├──┼──────────┼──────────────────────┤
│ １ │如犯罪事實欄一㈠所示│徐玉郎販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年。扣│
│ │部分 │案如附表二編號11、13所示之物，均沒收銷燬。扣│
│ │ │案如附表三編號3、5所示之物，均沒收。 │
├──┼──────────┼──────────────────────┤
│ ２ │如犯罪事實欄一㈡所示│徐玉郎販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年。扣│
│ │部分 │案如附表二編號1至10、12、14至17所示之物，均 │
│ │ │沒收銷燬。扣案如附表三編號3、5所示之物，均沒│
│ │ │收。 │
├──┼──────────┼──────────────────────┤
│ ３ │如犯罪事實欄一㈢所示│徐玉郎持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處│
│ │部分 │有期徒刑玖月。扣案如附表二編號18所示之物沒收│
│ │ │銷燬之。扣案如附表二編號19至25所示之物，均沒│
│ │ │收。 │
├──┼──────────┼──────────────────────┤
│ ４ │如犯罪事實欄二所示部│徐玉郎犯藏匿人犯罪，處有期徒刑叁月，如易科罰│
│ │分 │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
└──┴──────────┴──────────────────────┘
附表二：
┌──┬───────┬──┬────────────┬──────────┐
│編號│ 毒品種類 │數量│ 鑑 驗 結 果 │ 備 註 │
├──┼───────┼──┼────────────┼──────────┤
│ 1. │甲基安非他命 │1包 │鑑定結果： │送驗編號A1 │
├──┼───────┼──┤一、送驗編號A1至A10及A12├──────────┤
│ 2. │甲基安非他命 │1包 │ ： │送驗編號A2 │
├──┼───────┼──┤ ㈠均為淡黃色細晶體。 ├──────────┤
│ 3. │甲基安非他命 │1包 │ ㈡驗前總毛重120.32公克│送驗編號A3 │
├──┼───────┼──┤ （包裝塑膠袋總重約6.├──────────┤
│ 4. │甲基安非他命 │1包 │ 65公克），驗前總淨重│送驗編號A4 │
├──┼───────┼──┤ 約113.67公克，驗前總├──────────┤
│ 5. │甲基安非他命 │1包 │ 純質淨重111.39公克，│送驗編號A5 │
├──┼───────┼──┤ 純度約98%。 ├──────────┤