臺灣桃園地方法院民事判決 104年度親字第132號
原 告 鄒富強
被 告 鄒富佳
鄒富臺
鄒富雄
鄒邱瑞蘭
鄒貴賓
鄒貴銘
鄒美琳
兼上六人共同
訴訟代理人 鄒富輝
被 告 林新溪
林春芳
林建隆
陳林梅香
李林明珠
廖逢欽
廖富燊
廖雅惠
廖婉珍
廖經平
袁錦南
袁文華
袁文界
袁文訊
蕭林美里
林美雲
上列當事人間請求確認收養關係存在事件，於民國104 年10月29
日辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告鄒富佳、林春芳、林建隆、陳林梅香、李林明珠、 廖逢欽、廖富燊、廖雅惠、廖婉珍、廖經平、袁錦南、袁文 華、袁文界、袁文訊、蕭林美里、林美雲經合法通知，無正 當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各 款所列情形之一，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第38 5 條第1 項前段規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為
判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益，最高法院42年度台上字第1031號判例意旨 可供參照。
㈡本件原告主張業經被繼承人鄒陳送妹收養並聲請戶籍登記為 被繼承人鄒陳送妹之養子，但遭桃園市中壢區戶政事務所拒 絕，致原告未能辦理繼承登記而未能繼承領取土地徵收之補 償金；被告等即被繼承人之繼承人等否認原告與被繼承人間 之收養關係存在，則原告與被繼承人間之收養關係成立與否 即不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項 危險得以確認判決除去，故原告提起本件確認之訴，應認有 即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈢次按，關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本 施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正 前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規 定，民國74年6 月3 日修正公布之民法親屬編施行法第1 條 定有明文。依此規定，74年民法修正前之收養子女，如係自 幼撫養為子女者，並非要式行為，既不以書面為必要，易言 之，74年修正前之民法第1079條但書規定，收養人收養未滿 7 歲無意思能力之被收養人，應認為係收養人單方之收養意 思與自幼撫育之事實結合而成立養親子關係，不以將原報戶 籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦未明定應得生 父母之同意，故祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之 意思即可成立，司法院31年院字第2332號解釋、35年院解字 第3120號解釋意旨、最高法院45年度台上字第802 號、55年 度台上字第2188號判例意旨及102 年度台上字第2301號判決 意旨均可資參照。
㈣35年初之戶籍登記申請書中親屬細別欄已記載為「戶長鄒定 窓之養子」，且原告自幼即受鄒定窓、被繼承人鄒陳送妹所 扶養長大，揆諸前開判解，74年修正前之民法第1079條但書 規定，收養人收養未滿七歲無意思能力之被收養人，應認為 係收養人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立養親 子關係，不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件
，法律亦未明定應得生父母之同意，故祇須有自幼撫養之事 實，並有以之為子女之意思即可成立，原告與被繼承人鄒陳 送妹之間即有收養關係存在無疑等情，並提出繼承系統表、 被告等戶籍謄本、桃園市中壢區戶政事務所104 年6 月23日 函、桃園縣政府96年5 月30日函及舊戶籍登記資料、戶籍登 記申請書為證。求為確認原告與被繼承人鄒陳送妹間之收養 關係成立。
二、被告鄒富臺、鄒富雄、鄒富輝、鄒邱瑞蘭、鄒貴賓、鄒貴銘 、鄒美琳、林新溪則以：同意原告之請求。原告從小與鄒富 輝等人一同居住在桃園市○○區○○里00號處，後來父母去 世後才分家等語，資為抗辯。
三、被告鄒富佳、林春芳、林建隆、陳林梅香、李林明珠、廖逢 欽、廖富燊、廖雅惠、廖婉珍、廖經平、袁錦南、袁文華、 袁文界、袁文訊、蕭林美里、林美雲未於言詞辯論期日到庭 陳述，亦未提出書狀供本院審酌。
四、原告主張其於17年7 月2 日出生，於昭和4 年（民國18年） 2 月24日經登記為鄒定窓之養子，當時鄒定窓與鄒陳送妹為 夫妻，鄒陳送妹死亡後遺有桃園縣（現已改制為桃園市）政 府縣道112 線10 K-11K＋780 段工程用地徵收補償費，原告 向桃園市中壢區戶政事務所聲請戶籍登記為被繼承人鄒陳送 妹之養子，但遭桃園市中壢區戶政事務所拒絕，致原告未能 辦理繼承登記而未能繼承領取土地徵收之補償金等情，為被 告鄒富臺、鄒富雄、鄒富輝、鄒邱瑞蘭、鄒貴賓、鄒貴銘、 鄒美琳、林新溪所不爭，並有桃園市中壢區戶政事務所104 年6 月23日桃市○○○○0000000000號函、桃園縣政府96年 5 月30日府地權字第0960178650號函、日據時期戶籍謄本等 可稽（見本院卷第13頁至第41頁），堪信為真實。原告主張 其與鄒陳送妹間之收養關係存在。經查：
㈠原告為鄒阿榮、鄒黃新妹所生之子，於昭和4 年（民國18年 ）2 月24日經鄒定窓收養為養子，有戶籍謄本可憑（見本院 卷第8 頁），堪信原告確經鄒定窓收養為養子。 ㈡查日據時期臺灣民間習慣，收養子女，於養親有配偶時，究 應單獨收養抑或應共同收養，應視其收養之時期而有不同， 如於日據時期民國15年以前之昭和年代，有配偶者收養子女 固得不與其配偶共同為之，其收養之效力仍及於其配偶；惟 如於民國15年以後之昭和年代成立之收養關係，如養親有配 偶者，須共同為收養（臺灣民事習慣調查報告第156 頁、第 160 頁）。又有配偶之人未與他方配偶共同為收養者，其收 養之關係應僅存在於收養者與養子女間而已，其收養之效力 並非當然及於未為收養意思表示之另一方配偶。本件鄒定窓
係於18年2 月24日單獨收養原告為養子，並未與配偶鄒陳送 妹共同為之，揆諸前揭說明，其收養之效力並不當然及於未 為收養意思表示之鄒陳送妹。
㈢次查，原告於104 年6 月3 日向桃園市中壢區戶政事務所申 辦養母姓名補填登記，該所依據法務部98年7 月10日法律決 字第0980023998號函略以，按臺灣在日據時期本省人間之親 屬事項，依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號 判例參照）。經查日據時期昭和年代（民國15年）以後之臺 灣習慣，養親有配偶者，收養子女應與其配偶共同為之，未 為收養意思表示之配偶一方得於相當期間內行使撤銷權，期 間內未經撤銷，其撤銷權即行消滅。惟該習慣調查報告對於 未為收養意思表示之配偶逾期未行使撤銷權時，該配偶與養 子女間是否發生收養關係則未載明，以致當時之習慣內容如 何不甚明確。參考當時日本民法第856 條但書有關規定意旨 ：「夫妻未共同收養者，其收養之關係僅存在於收養者與養 子女間，未為收養意思表示之配偶與養子女間不發生親子關 係。」以為條理補充之。經查台端係日據時期昭和4 年（民 國18年）2 月24日養子緣組入戶鄒天城戶內為次男鄒定窓之 過房子，又查台端民國35年初設戶籍登記申請書，親屬細別 欄註記「戶長鄒定窓之養子」。本案收養關係成立於日據時 期昭和年代（民國15年）以後，且其光復前及光復後之戶籍 資料均未見鄒定窓與配偶共同收養之記載，本所無法認定台 端與鄒陳送妹間存在收養關係，而不准其辦理補填養母姓名 登記，有同所104 年6 月23日桃市○○○○0000000000號函 足憑（本院卷第13頁）。因原告日據時期至今所有戶籍謄本 ，均未見有養母之記載，且原告申辦養母姓名補填登記遭桃 園市中壢區戶政事務所駁回。是可知相關戶籍資料確無鄒陳 送妹收養原告之相關記載。第按，收養子女，應以書面為之 ；但自幼撫養為子女者，不在此限，74年6 月5 日修正前民 法第1079條固有明文，惟收養係以發生親子身分關係為目的 之要式契約行為，必收養者與被收養者間有創設親子關係「 合意」之書面，始能成立，修正前民法第1079條但書所定「 自幼撫養為子女者，不在此限」，不過係用以規定表明被收 養者未滿7 歲而無法定代理人時，如棄嬰者，得不經書面合 意，逕以收養者出於收養意思，自幼撫養為子女而發生收養 關係，以解決現實之困難。此由該條76年6 月5 日修正立法 理由：收養既使收養者與被收養者發生親子關係，為昭慎重 ，自應以書面為之。惟收養未滿7 歲之人為養子女，因被收 養人無意思能力，如其又無法定代理人代為意思表示或代受 意思表示，即無從以書面為之，應設例外規定，以解決困難
。又依舊法本條但書之規定，自幼撫養為子女者，不必具備 書面，即認有合法之收養，惟本條修正第4 項已明定收養子 女應聲請法院認可，僅有自幼撫養為子女事實，已不能認有 合法之收養，則「自幼撫養為子女」一句已無意義，爰將舊 法原條文但書修正為「但被收養人未滿7 歲而無法定代理人 者，不在此限」。可見74年6 月5 日將民法第1079條但書， 由「但自幼撫養為子女者，不在此限」，修正為「但被收養 人未滿七歲而無法定代理人者，不在此限」，乃係因應同條 第4 項增訂收養子女應聲請法院認可規定而做文字上修正甚 明。是被收養人未滿7 歲而有法定代理人時，並無修正前民 法第1079條但書之適用，如未經其法定代理人以書面代為或 代受收養意思表示，尚不得僅以自幼撫養為子女之事實，即 認發生收養關係，而置其法定代理人（本生父母）之權益於 不顧。原告原設籍於本生父母鄒阿榮、鄒黃新妹戶內，於昭 和4 年2 月24日經鄒定窓收養而於昭和10年1 月22日寄留鄒 天城戶內，有日據時期戶籍謄本附卷足稽（本院卷第18頁） ，原告既有法定代理人可代為或代受意思表示，並非無法定 代理人之人，自無援引適用修正前民法第1079條但書法理之 餘地，尚不得僅因鄒陳送妹自幼撫養為子女之事實，即認與 鄒陳送妹間已成立收養關係。從而，原告訴請確認其與鄒陳 送妹間之收養關係成立，尚屬無據。
五、綜上所述，原告經鄒定窓收養，但鄒陳送妹並未共同收養， 原告與鄒陳送妹間未曾成立收養關係，原告訴請確認其與鄒 陳送妹間之收養關係成立，為無理由，應予駁回。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判 決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條， 民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
家事法庭 法 官 徐培元
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書記官 李季鴻