臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴緝字第47號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳凱威
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第3036號），本院判決如下：
主 文
乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝該毒品而與該毒品難以完全析離之包裝袋壹只，驗餘毛重壹點參貳柒玖公克）、沾有第三級毒品愷他命粉末之塑膠方盤壹個，均沒收。
事 實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可 不得轉讓，竟於民國103 年1 月21日晚間6 時許前之某時， 在桃園縣八德區（現已改制為桃園市八德區，以下沿用舊稱 ）和平路天域網咖內，向真實姓名年籍不詳之成年人購得愷 他命1 包後持有（無證據證明達毒品危害防制條例第11條第 5 項所定應處罰之標準），嗣於同日晚間7 時許，在桃園縣 八德市（現已改制為桃園市八德區，以下沿用舊稱）陸光街 51號4 樓（起訴書原記載50號4 樓，經檢察官當庭更正為51 號4 樓），無償提供愷他命與甲○○及少年廖○德（85年7 月生，其真實姓名年籍詳卷）施用（無證據證明達毒品危害 防制條例第8 條第6 項所定應加重其刑之標準）。嗣於同日 晚間7 時10分許，在上址為警查獲，並扣得愷他命1 包（含 袋毛重1.33公克）、沾有愷他命粉末之塑膠方盤1 個等物， 因而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局（現已改制為桃園市政府警察局，以 下沿用舊稱）八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已
放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用被告 乙○○以外之證人於警詢、偵查中之陳述，固屬傳聞證據， 惟被告於本院準備程序中同意作為證據（見本院104 年度訴 緝字第47號卷第27頁，下稱本院卷），本院審酌上開證據資 料作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，而認為以之作為證 據應屬適當，依上開規定，應認前揭證據資料有證據能力。貳、認定事實之理由及依據
一、訊據被告乙○○於本院審理中矢口否認有何轉讓毒品愷他命 與甲○○及少年廖○德之情，辯稱：扣案之毒品愷他命是其 與甲○○共有，甲○○是施用他自己的毒品，且其遭警查獲 時，僅向員警坦承毒品愷他命為其所有，但並未坦承提供毒 品愷他命給他人自由取用，其確無提供毒品愷他命給甲○○ 、少年廖○德施用云云。經查：
㈠、被告於103 年1 月21日晚間7 時許，在桃園縣○○區○○街 00號4 樓，將其所有之毒品愷他命磨成粉後，置於扣案之塑 膠方盤上，無償提供給證人甲○○、少年廖○德摻入香菸內 點燃施用等情，業據證人甲○○、證人即少年廖○德、少年 蘇○潔（上開少年之真實姓名、年籍資料均詳卷）等人分別 於警詢及偵查中證述綦詳（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第3036號卷第31頁至第33頁、第39頁至第40頁、第 63頁至第65頁、第117 頁至第118 頁、第120 頁、第121 頁 至第122 頁，下稱偵查卷），亦據被告於警詢、檢察官偵訊 中坦承在卷（見偵查卷第11頁至第12頁、第135 頁），且被 告於本院訊問時亦自承當時確有看到證人甲○○、少年廖○ 德施用其所有之毒品愷他命，但因之前大家都有互請過毒品 ，所以其就沒有制止證人甲○○、少年廖○德等語明確（見 本院卷第19頁反面至第20頁），並有查獲現場照片、被告等 11人涉嫌毒品危害防制條例案尿液暨毒品編號對照資料、台 灣檢驗科技股份有限公司103 年2 月12日出具之濫用藥物檢 驗報告（證人甲○○，尿液編號K-0000000 ，報告編號：UL /2014/00000000；證人即少年廖○德，尿液編號K-1030017 ，報告編號：UL/2014/00000000）等資料在卷可參（見偵查 卷第6 頁至第7 頁、第25頁至第29頁、第102 頁至第103 頁 ）。又扣案白色粉末物1 包、塑膠方盤1 個，經送鑑驗，確 均檢出第三級毒品愷他命成分一情，有被告等11人涉嫌毒品 危害防制條例案尿液暨毒品編號對照資料、台灣檢驗科技股
份有限公司103 年2 月12日出具之濫用藥物檢驗報告（毒品 編號DK-0000000、報告編號UL/2014/00000000，塑膠方盤之 報告編號UL/2014/00000000）等資料在卷可憑（見偵查卷第 6 頁、第96頁、第98頁），亦為被告所坦認，堪認上情為真 。
㈡、至被告雖本院審理中一再以前詞置辯，而證人甲○○、丙○ ○亦於本院審理中證稱毒品愷他命係證人甲○○與被告合資 購買，是被告說要將毒品的事扛下云云，然查： ⒈被告雖於本院審理中辯稱其是與證人甲○○合資購買毒品愷 他命云云，然此與其於警詢、偵查及本院訊問中所述毒品愷 他命為其所有一節明顯不符，且被告直至104 年9 月17日本 院進行交互詰問證人甲○○前，均表示毒品愷他命為其所有 ，而未曾提及毒品愷他命係與他人合資購買，是被告嗣後改 口辯稱毒品愷他命係其與證人甲○○合資購買云云，真實性 已然有疑。
⒉又證人甲○○固於本院審理中改口證稱：毒品愷他命是其與 被告二人合資購買，一人出500 元，其是於104 年1 月21日 下午4 時許，在桃園縣桃園市（現已改制為桃園市桃園區） 凱悅KTV 樓下購得毒品愷他命，其將毒品愷他命拿回查獲地 點時，因為接近要上班的時間，故其與被告就將買回的毒品 愷他命放在盤子上磨成粉，其與被告、少年廖○德一起吸食 ，其先前於警詢、偵查中之所以指認被告，是因為其在警局 時與被告說好，由被告扛罪云云（見本院卷第73頁至第74頁 反面），然證人甲○○前開證述與其先前於警詢、偵查中證 稱係被告將毒品愷他命磨好放在K 盤上，其將毒品愷他命摻 入香菸內施用，其施用毒品愷他命時，被告在場，被告有同 意其施用被告所有之毒品愷他命等節明顯不符（見偵查卷第 32頁、第117 頁至第118 頁）；再細觀證人甲○○於本院審 理中之證詞，其於檢察官主詰問時，先證稱只有其與被告二 人在警局說好由被告扛罪云云（見本院卷第73頁反面），然 於本院補充訊問時，經本院提示證人即少年巫○拓、徐○昀 於偵查中之證述內容後（前開少年之真實姓名年籍均詳卷， 上開少年均證稱看見被告一人將毒品愷他命磨成粉後放在盤 子上，甲○○有拿被告的毒品愷他命摻入香菸內吸食，被告 同意甲○○施用毒品愷他命等情，證述內容見偵查卷第118 頁至第119 頁），質疑其似未與被告共同磨愷他命粉一節時 ，證人甲○○先是證稱：巫○拓、徐○昀所述內容不實云云 （見本院卷第74頁反面），經本院再次提示證人丙○○於偵 查中之證述內容後（證人丙○○亦證稱看見被告將毒品愷他 命磨好後，放在K 盤上，並放在雷開辰的房間桌上，甲○○
是拿被告的毒品愷他命摻入香菸內吸食，被告同意甲○○施 用毒品愷他命等情，證述內容見偵查卷第119 頁至第120 頁 ），證人甲○○則證稱：因房間燈壞了，不清楚丙○○有無 看見自己在房內云云（見本院卷第74頁反面），再經本院提 示證人即少年簡○卉於偵查中之證述內容（前開少年之真實 姓名、年籍詳卷，證人即少年簡○卉證稱看見被告將毒品愷 他命磨好後，放在K 盤上，並放在雷開辰的房間桌上，甲○ ○是拿被告的毒品愷他命摻入香菸內吸食，被告同意甲○○ 施用毒品愷他命等情，證述內容見偵查卷第121 頁）後，證 人甲○○則又改口證稱：其有跟巫○拓、徐○昀、丙○○及 簡○卉等人說被告要扛這件事，但其不記得是在警局製作筆 錄前，還是製作筆錄後說的，當時其只有說被告要扛，但沒 有講到細節云云（見本院卷第75頁），復經本院提示少年蘇 ○潔於偵查中之證述內容（證人即少年蘇○潔證稱看見被告 將毒品愷他命磨好後，放在K 盤上，並放在雷開辰的房間桌 上，甲○○是拿被告的毒品愷他命摻入香菸內吸食，被告同 意甲○○施用毒品愷他命等情，證述內容見偵查卷第121 頁 至第122 頁）與其觀看後，證人甲○○則表示「沒有意見」 ，並證稱對於當天發生的情形已不復記憶云云（見本院卷第 75頁反面、第76頁），足見證人甲○○就當時其與何人串證 、何時串證、以及串證之內容均無法詳細交代，況且苟如證 人甲○○所述，其僅向證人即少年巫○拓、徐○昀、簡○卉 及證人丙○○表示此事由被告扛下而未提及細節，何以證人 即少年巫○拓、徐○昀、簡○卉、蘇○潔及證人丙○○會於 偵查中證稱僅被告一人將愷他命磨成粉後，放在房間桌上， 被告同意甲○○取用其所有之愷他命等情（見偵查卷第118 頁至第120 頁、第121 頁），足見證人甲○○於本院審理中 之證詞，不僅與其先前於警詢、偵查中之證詞前後矛盾，亦 與其他在場證人丙○○、證人即少年巫○拓、徐○昀、蘇○ 潔及簡○卉於偵查中之證述內容相互齟齬，故證人甲○○於 本院審理時改口證稱其所施用之愷他命係其與被告合資購買 云云，應係坦護被告之詞，無足採信。
⒊另證人丙○○固於本院審理時證稱：毒品愷他命是被告與甲 ○○合資購買，甲○○有向被告收錢，甲○○是在家裡樓下 向他人購買毒品，為警查獲後，其、甲○○及被告在同一部 警車上，當時甲○○說自己與被告要將此事扛下來，其沒有 再問被告，但後來被告於製作警詢筆錄前，有向其及在場的 少年說自己會將此事扛下來，於開偵查庭前，甲○○也有說 這件事就推給被告，全部的人都同意這樣做云云（見本院卷 第92頁至第95頁反面、第96頁反面），惟證人丙○○上開所
述內容與其先前於警詢、偵查證稱被告將毒品愷他命磨好放 在K 盤上，其有看見甲○○及被告在施用愷他命，甲○○是 拿被告所有之毒品愷他命摻入香菸內施用，甲○○施用毒品 愷他命時，被告在場，被告有同意甲○○施用被告所有之毒 品愷他命等情前後矛盾（見偵查卷第35頁至第36頁、第119 頁至第120 頁）；又經本院質以其為何會知悉毒品愷他命是 被告與甲○○合資購買一節時，證人丙○○係證稱：是其猜 測的，因為其有看到甲○○向被告收錢，但其不知收錢時， 甲○○與被告兩人有說什麼，後來其與甲○○搭同部電梯下 樓，因其知道甲○○沒有很多錢，所以其有問甲○○錢從哪 裡來，其當時並不知道甲○○是要去買毒品，其以為甲○○ 是要幫被告買東西，所以向被告收錢等語（見本院卷第94頁 反面、第96頁），由此可知，證人丙○○並未聽聞甲○○向 被告收取金錢之原因，尚難僅憑證人丙○○個人臆測之詞推 論甲○○是向被告收取合資購買毒品之金錢；再者，證人丙 ○○於本院審理中雖改口證稱是查獲現場的人說好要將此事 推給被告云云，然證人丙○○就渠等係如何串證等節，其先 證稱：當時在現場被查獲的人於第一次開偵查庭前，在庭外 有說好要將事情推給被告云云（見本院卷第93頁），然經本 院向證人丙○○確認於警局製作筆錄前，在現場遭查獲之人 有無說好要將毒品的事推給被告一節時，證人丙○○先是證 稱「沒有」，然隨後又改口稱：當時在回警局的路上，其與 甲○○、被告同車，甲○○說要與被告將毒品的事扛下來， 後來製作警詢筆錄前，被告有向其及在場的少年說要將此事 扛下，但沒有說細節云云（見本院卷第94頁反面至第95頁反 面、第96頁反面），是證人丙○○不僅就串證之時點與對象 究竟是在開偵查庭前由甲○○告知，抑或是於警詢製作筆錄 前由被告向其表示要扛此事等節說詞反覆，況且苟如其所證 ，被告於警局製作筆錄前即有向其與在場少年表示要將毒品 一事扛下，衡情在場證人應會一致指證被告轉讓毒品愷他命 ，何以證人即少年許○庭、林○宏於警詢中均未指證被告提 供並轉讓毒品愷他命與甲○○、證人即少年廖○德（前開少 年之真實姓名、年籍均詳卷，證述內容見偵查卷第52頁、第 68頁）？再者，相互勾稽證人丙○○所述之串證過程，亦與 證人甲○○於本院審理中所證於警詢中僅其與被告說好串證 一節迥異，在在彰顯證人丙○○於本院審理時改口證稱毒品 愷他命是甲○○與被告合資購買，是被告表示要扛罪云云， 實屬迴護被告之詞，亦無可取。
⒋另被告雖於本院審理中否認為警查獲時，曾表示自己提供毒 品愷他命供他人自由取用云云，然證人即當日查緝之員警林
献祥於本院審理中證稱：其當時是前往該處查緝中輟生，其 到達後先敲門，是由丙○○前來開門，其當場表明身分並說 明是要查緝中輟生，因丙○○一開門，其就聞到濃濃的毒品 愷他命味道，其詢問丙○○是何人在屋內抽K 菸，丙○○表 情凝重，其聽到有人說「警察來了」，其便循著聲音與氣味 ，走到房間，其在房間外就看到被告在抽K 菸，在被告所坐 椅子旁的電腦桌下方目視可及放有粉狀毒品愷他命的K 盤， 當時被告說毒品愷他命是他所有，其詢問被告將毒品愷他命 放在該處的目的，被告回稱「我就放在那裡，在場的人可以 自由取用」等語明確（見本院卷第104 頁至第105 頁），衡 情證人林献祥與被告並無仇隙恩怨，自無甘冒偽證之風險， 虛捏證詞之必要，且證人林献祥於本院審理時業經具結作證 ，更以刑事責任擔保其證言之真實性，參以被告於警詢中自 承扣案毒品愷他命1 包為其所有，在場的人都知道其所有之 毒品愷他命就放在電腦桌下，在場的人就自行取用，其之所 以提供毒品愷他命，是因為要讓在場的人上工前可以提神等 情（見偵查卷第10頁至第12頁），亦經本院勘驗屬實，此有 本院勘驗筆錄1 份在卷可佐（見本院卷第48頁反面至第54頁 反面），足見被告前開所辯，實為卸責之詞，不值採信。㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之 第三級毒品，依法不得轉讓。又按毒品危害防制條例於98年 5 月20日修正公布後，已於第11條第5 項增列「持有第三級 毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級 毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒 品危害防制條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一定數量 者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且依轉 讓毒品加重其刑之數量標準第2 條規定：「轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級 毒品：淨重20公克以上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之 毒品重量」。查被告為警查扣之毒品愷他命含袋毛重僅1.33 公克，此有台灣檢驗科技股份有限公司103 年2 月12日出具 之濫用藥物檢驗報告1 份在卷可佐（見偵查卷第96頁），即 使被告與證人甲○○、證人即少年廖○德均有施用毒品愷他 命，然證人甲○○、證人即少年廖○德均證稱係以捲煙方式 施用（見偵查卷第118 頁、第120 頁），而該等方式所得施 用毒品愷他命之數量相當有限，足認被告當初購得持有之毒 品愷他命數量應未達純質淨重20公克，另被告轉讓與證人甲
○○、證人即少年廖○德施用之毒品愷他命，既係由證人甲 ○○、證人即少年廖○德以捲煙之方式點燃施用，足認被告 轉讓之毒品愷他命亦未達淨重20公克，故被告為上開轉讓愷 他命犯行前所持有之愷他命純質淨重未達20公克，則持有該 重量愷他命，並無處罰之規定，被告持有愷他命之行為，自 無「為高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年 度台上字第1486號判決意旨參照），且依被告轉讓與證人甲 ○○、證人即少年廖○德之毒品愷他命之數量，亦無毒品危 害防制條例第8 條6 項規定之適用，併予說明。㈡、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓 第三級毒品罪。至公訴人固認行政院已於91年1 月23日以院 台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日 以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第 3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或 輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利 部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入 ；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理， 或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經 該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第 57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今 僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人 輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行 政院衛生署藥品管理局98年6 月25日管證字第0000000000號 函為憑。而本件被告所轉讓愷他命係以磨成粉末之方式，再 摻入香菸中施用，而非注射製劑，可見應非屬合法製造，應 認被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥。據此， 應認被告轉讓愷他命同時涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪，並應以較重轉讓偽藥罪處斷云云。然按愷他命固經行 政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日公告為第三級毒品 與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事 法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷 他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非 屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥 ，或非屬藥事法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸 入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品 ，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生福 利部食品藥物管理署92年7 月11日管證字第0000000000號函 文意旨參照）。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法 製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所
販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷 他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事 實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥 品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨 床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流 通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。況且 ，是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1 款所稱 未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規 定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。再者，藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上 「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上 對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行 為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴 格證明認定之（最高法院102 年度台上字第4972號、101 年 度台上字第5045號判決意旨參照）。經查，關於被告所轉讓 毒品愷他命之來源，被告於警詢中係供稱：愷他命的來源是 其在網咖向一位真實姓名年籍不詳，綽號「阿布」之男子所 購買等語（見偵查卷第11頁），可見被告既非毒品愷他命之 上游，僅屬因偶然機會取得毒品為施用之下游，而因無償原 因取得毒品以施用所關心者，多係毒品品質及數量，衡情應 無詢問或查證毒品來源之動機，再參以被告於本院訊問時自 承：於案發當時之教育程度為高中肄業，之前是讀資料處理 及觀光科等情（見本院卷第20頁），堪認被告社會閱歷不豐 、亦無法律或醫學專業背景。是被告應無知悉其所轉讓之愷 他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。 據此，本件被告轉讓之毒品愷他命，因無法究其來源而無證 據可認係未經核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁 藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥或禁藥， 且卷內亦無事證可證明被告明知其所轉讓之毒品愷他命為偽 藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難 逕以藥事法第83條第1 項罪責相繩，則公訴意旨認被告所為 係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，即有未洽，惟因基 本社會事實同一，且經本院當庭諭知被告可能涉所犯罪名（ 見本院卷第48頁反面），爰依法變更起訴法條。又被告將毒 品愷他命置放扣案之塑膠方盤上，任意供證人甲○○、證人 即少年廖○德取用，其係以一行為同時轉讓第三級毒品愷他 命與二人，所侵害者為社會法益，而非受轉讓者之個人法益 ，應僅成立實質上之一罪，檢察官認被告所為應論以想像競 合，容有未洽，附此敘明。
㈢、本院審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦明知愷
他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮 ，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害 非淺，竟仍轉讓愷它命與友人施用，足見其觀念之偏差，所 為誠有不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、個人品行、 生活情況、高中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見 偵查卷第9 頁）及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈣、沒收部分
毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由， 不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用 、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或 轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19 條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、 四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字 第911 號判決意旨參照）。查扣案驗餘之毒品愷他命1 包（ 含包裝該毒品而與該毒品難以完全析離之包裝1 只，驗前含 袋毛重1.33公克，因鑑驗取用0.0021公克，驗餘毛重1.3279 公克）、沾有毒品愷他命之塑膠方盤1 個，均為被告所有， 為被告於警詢中供承在卷（見偵查卷第10頁），復經檢驗上 揭扣案物品，確實均檢出毒品愷他命反應，有台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙在卷可稽（見偵查卷第 96頁、第101 頁），又被告之轉讓行為構成犯罪，是上開扣 案毒品即屬不受法律保護之違禁物，且包裝扣案毒品愷他命 之包裝袋、沾有毒品愷他命粉末之塑膠方盤，因毒品愷他命 與上開物品難以完全析離，亦屬違禁物，均應依刑法第38條 第1 項第1 款之規定宣告沒收。至經鑑定機關取用0.0021公
克毒品愷他命部分，因已鑑驗用罄，爰不予宣告沒收，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官許致維到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 楊祐庭
法 官 涂光慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱汾芸
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。