臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第601號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 洪郁德
選任辯護人 陳樹忍律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第15238 號），本院判決如下：
主 文
洪郁德販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支及該門號SIM 卡壹張、黑色磅秤壹台、分裝勺壹支、分裝袋壹包、愷他命玖包（驗餘毛重共貳拾捌點伍伍零肆公克）、愷他命壹包（驗餘毛重壹點零零參柒公克）、摻有愷他命之香菸貳支均沒收，扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收。
事 實
一、洪郁德明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係屬毒品危害 防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，因覬覦販賣愷 他命可獲取暴利，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯 意，於民國104 年7 月16日晚上9 時27分許，以其持用之門 號0000000000號行動電話接聽少年徐OO（綽號「阿秒」，88 年生，於案發時未滿18歲，真實姓名年籍詳卷）來電，洽談 販賣毒品事宜後，洪郁德即於同日晚間10時1 分許，在桃園 市○○區○○街000 巷00號之1 前，以新臺幣500 元之代價 ，販賣愷他命1 小包（約1.5 公克）予少年徐OO。嗣徐OO將 所購買之部分愷他命摻入2 支香菸中，予自己及其友人少年 黃OO（88年生，真實姓名年籍詳卷）施用（徐OO涉嫌違反毒 品危害防制條例部分，由本院少年法庭另案審理）時，於同 日晚間10時30分許，在該址附近為警查獲，並扣得上開摻有 愷他命之香菸2 支及徐OO施用所剩之毒品1 小包（驗餘毛重 1.0037公克），警方並於同日晚間11時5 分許循線於該處查 獲洪郁德，於洪郁德身上扣得愷他命9 小包（驗餘毛重共28 .5504 公克）、門號0000000000號SIM 卡及其配用之行動電 話、現金1 萬元（內含販賣愷他命予徐OO之所得即500 元） ，洪郁德並同意帶同警方至其位於桃園市○○區○○○街00 號4 樓家中搜索，於該處扣得黑色磅秤1 台、分裝勺1 支、 分裝袋1 包等物。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告徐朝 政歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不 正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得 作為證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述 ，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159 條之5 分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告 犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人 於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有 何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為 證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。二、認定犯罪事實之證據及理由
上揭犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱，核與證人 徐OO所述相符，並有事實欄所載之物品扣案可佐。而關於被 告販賣毒品之數量及金額部分，被告於警詢及偵訊時供稱： 是以500 元販賣1 包3 公克愷他命予阿秒云云（偵卷第8 、 60頁），於本院訊問時供稱：應是含袋3 公克，實際上只有 2.7 公克，我原本是要賣800 元，但阿秒是先給我500 元， 其餘300 元暫行賒欠云云（本院卷第9 頁背面），所述雖非 一致，然被告於本院準備程序時所供：我是以每100 公克2 萬5 千元（約為每公克250 元）向綽號阿豹之人購入愷他命 來販賣（惟無證據證明本件係被告販入毒品後第一次販賣予 他人，故被告販入毒品之部分非本件起訴效力所及，併此敘 明），我出門時會帶每包3 公克裝的愷他命，也會額外準備 1 包1.5 公克裝的愷他命，當時我與阿秒是第一次見面，我 賣給阿秒的是1 包1.5 公克的愷他命是賣500 元，並沒有賒 帳，因為我平常出門是帶每包3 公克裝的愷他命，且被查獲 的也是1 包3 公克裝的愷他命，所以我當時就說我賣給阿秒 的是1 包3 公克的愷他命等語（本院卷第31頁背面），與少 年徐OO於警詢中證稱：我以500 元向被告購買1 包愷他命， 大概是1.3 至1.4 公克，我有將愷他命磨成粉末放入香菸點 燃吸食等語（偵卷第11頁）相符，且自徐OO處所扣得之1 包 愷他命驗前毛重為1.01公克（該包愷他命為警查獲前已經徐 OO倒出一小部分來捲2 支K 煙），可見應以被告於本院準備
程序時所述為可採，公訴意旨認被告係以500 元販賣3 公克 （即賣價約每公克167 元）愷他命予徐OO，除與證人所述不 符外，又顯低於被告所供之販入愷他命價格，然按一般民眾 普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，倘非有利可圖 ，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，此觀諸被告自承其係 從中賺取買價與賣價之價差等語（本院卷第9 頁背面）亦足 知悉，故公訴意旨所主張之數量價格顯非事實，應予更正。 綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑
（一）核被告洪郁德所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項 販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有愷他命之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前曾於97年間犯公共危險等案件，經本院以97年度交 訴字第71號判決分別判處有期徒刑7 月、2 月、7 月確定 ，又於98年間犯詐欺案件，經本院98年度壢簡字第1940號 判決判處有期徒刑3 月，上揭案件並經本院以98年度聲字 第4196號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定，並於99年 7 月28日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷足參（本院卷第5 頁），是其於有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告對 本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中自白不諱 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 末查，本件被告於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命數量 、利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治 安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量 走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟 有間，且犯後配合警察及檢察官訊問調查、提供其所知資 訊，對其犯行坦承不諱，更於為警查獲後配合警方調查， 將自己身上攜帶之毒品交出，並主動帶同警方至其位於桃 園市○○區○○○街00號4 樓住處搜查，本院參酌上情及 其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度 ，認執被告所為之犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科 之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢 驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令 處以最低法定刑或依法減刑後之最低度刑處斷，猶屬過重 ，徒生刑罰苛酷之感，是其所犯販賣第三級毒品罪要存堪 值憫恕之處，被告爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並 先加再遞減之。
（三）按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非
故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自 不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪之情事，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之 社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦 即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人 ，再者，成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第 9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販 賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或 少年並無加重其刑之適用可言，故自無兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最 高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照），公訴意旨 認被告為成年人而故意對未成年之少年徐OO犯毒品罪，應 依該項規定加重其刑，容有誤會。
（四）爰審酌被告正值青壯年，身體健全，不思以正途獲取財物 ，為求一己之私利，竟販賣愷他命以營利，戕害他人之身 心健康，所為危害國民健康、助長毒品流布，惟衡及其年 歲尚輕，為求一時快速獲利而鑄此大錯，於警詢、偵訊及 本院審理時均始終坦承上揭犯行勇於認錯、表達悔悟之意 並接受法律制裁，並自願帶同警方前往住處搜索，其犯後 態度良好，尚不宜量處過重之刑，及其獲利多寡、犯罪動 機、目的、手段、家庭狀況、智識程度等一切情狀，量處 主文所示之刑，以示懲儆，望被告能記此教訓，遠離毒品 、萬勿再犯。
（五）沒收部分
1、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條 例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為， 分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰 性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級 毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特 於同條例第11 條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條 第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第 三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪
行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」， 係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是 尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（參見最高 法院96年度臺上字第884 號判決意旨可資參照）。自被告 處所扣得之9 包愷他命（驗餘毛重共28.5504 公克），係 其為本件販賣行為所賣剩之毒品一情，為被告供述在卷（ 偵卷第7 頁背面，而若非其於本件販毒行為所賣剩之毒品 ，則可能另外構成意圖販賣持有第三級毒品罪，故此部分 應為有利被告之認定），而自徐OO處扣得之1 包愷他命（ 驗餘毛重1.0037公克）為被告所販售予徐OO，自徐OO及黃 OO處扣得摻有愷他命之香菸共2 支係徐OO以向被告所購得 之該包愷他命製作而得，而包裝上開毒品之包裝袋與所盛 裝之愷他命或附著之殘渣難以剝離殆盡，均屬違禁物，均 應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收，另鑑驗耗損之毒 品，因已滅失，毋庸再予宣告沒收。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1 項沒收屬義務沒收規定， 除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應 予以宣告沒收（最高法院97年度台上字第409 號、90年度 台上字第1849號判決參照）。扣案之門號0000000000號SI M 卡及其配用之行動電話、黑色磅秤1 台、分裝勺1 支、 分裝袋1 包等物為被告所有，用以供犯本件犯罪所用，扣 案之現金500 元為被告販毒之所得，自應均依毒品危害防 制條例第19條第1 項宣告沒收，而上揭物品及金錢既經扣 案，自無一部或全部不能沒收之問題，爰不另為不能沒收 時追徵其價額或以其財產抵償等諭知。另其餘扣案之物既 與本案無關，且亦非屬違禁物，是就該等之物均不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官戎婕到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 吳軍良
法 官 洪瑋嬬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏伶純
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。