臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第516號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 尤晨帆
指定辯護人 本院公設辯護人 陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵緝字第1140、1141號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號三所示之物沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表所示之物均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防 制所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級 毒品以營利之犯意，而為下列行為：
㈠其使用0000000000號行動電話（下稱上開行動電話）與邱如 君持用之0000000000號行動電話聯繫愷他命交易事宜，於民 國103 年3 月14日上午8 時20分許，在桃園縣桃園市（現改 制為桃園市桃園區，下同）大興路與春日路交岔路口附近， 以新臺幣（下同）1,300 元之價格，販賣3 公克之愷他命予 邱如君。
㈡其使用上開行動電話與呂坤明持用之0000000000號行動電話 聯繫愷他命交易事宜，並於103 年3 月14日上午11時14分許 （起訴書略載為「上午11時許」，應予補充更正），在桃園 縣桃園市民生路與北埔路交岔路口附近與呂坤明會面，二人 約定甲○○以1,300 元之價格出售3 公克之愷他命予呂坤明 ，呂坤明旋支付該價金1,300 元予甲○○，惟因甲○○未隨 身攜帶愷他命，乃相約再次會面以交付愷他命。嗣甲○○於 同日中午12時30分許，在桃園縣桃園市○○○路000 號前為 警查獲，並扣得如附表所示之物，而無法將愷他命交付呂坤 明，以致未遂。
二、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局桃園分局報 告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人 、辯護人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據或未於
言詞辯論終結前聲明異議（見本院104 年度訴字第516 號卷 ，下稱本院卷，該卷第15頁反面至16頁），而該等證據之取 得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無 證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況， 認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞例外之規定 ，認有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭價售愷他命之犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱（見 103 年度偵字第21568 號卷，下稱偵字第21568 號卷，該卷 第4 頁反面；103 年度偵字第14970 號卷，下稱偵字第1497 0 號卷，該卷第5 頁反面、29頁；104 年度偵緝字第1141號 卷第21頁；本院卷第14頁反面至15、41頁反面），核與證人 邱如君、呂坤明證述情節相符（見偵字第14970 號卷第11頁 反面至12頁反面、34至35頁；偵字第21568 號卷第17頁反面 至18、32至33頁），證人即邱如君之胞姊邱懷萱亦證稱：我 是在100 年4 月15日申辦遠傳電信門號0000000000，我申辦 後就交給我妹妹邱如君使用了等語（見偵字第14970 號卷第 13頁），並有上開行動電話之雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵 字第14970 號卷第20至21頁；偵字第21568 號卷第15至16頁 ）。又扣案如附表編號一所示毒品經送鑑定，確為第三級毒 品愷他命（重量詳如附表編號一所示），有交通部民用航空 局航空醫務中心103 年4 月29日航藥鑑字第0000000 、1033 231Q號毒品鑑定書2 紙在卷可憑（見偵字第21568 號卷第45 至46頁）。顯見被告之自白符合事實。
二、按刑事法上所謂之販賣行為，係指於有償讓與之初，即係基 於營利之意思，並已著手實行之謂。查被告坦言：販賣愷他 命予邱如君、呂坤明，各可獲利200 至300 元（見本院卷第 15頁），則其於有償讓與愷他命之初即具營利意圖，已甚明 確。綜上，事證明確，被告犯行，至堪認定，而應依法論科 。
三、論罪科刑部分
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第3 項業經修正，並經總統於104 年2 月4 日以華總一義字 第00000000000 號令公布，同年月6 日施行，修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰 金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新
臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條 第3 項將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百 萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣七百萬元以下罰金」，並未較有利於被告，依刑法第2 條 第1 項前段規定，自應適用被告行為時即104 年2 月4 日修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。 ㈡按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的 物已否交付為區分標準，如尚未交付標的物時，應論以販賣 未遂。查被告於事實欄一之㈠所示時、地交付所販賣之愷他 命予邱如君，自應論以販賣既遂，而其於事實欄一之㈡所示 時、地，則僅與呂坤明就買賣愷他命之意思表示合致並收受 價金，然尚未交付愷他命，即為警查獲，僅屬販賣未遂。是 核其就事實欄一之㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，而就事實欄一之㈡部分， 則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品或持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均應為販賣 第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴書雖記載 被告就事實欄一之㈡部分亦涉犯販賣第三級毒品罪嫌，惟該 次交易，尚未交付毒品，應屬販賣未遂，已如前述，此部分 起訴法條，即有誤會，惟業經公訴檢察官當庭更正罪名為販 賣第三級毒品未遂罪，且因與本院所為之認定僅有既遂、未 遂態樣之分，罪名則同為「販賣第三級毒品」，自無庸變更 起訴法條，而由本院逕為更正即可（最高法院98年度台上字 第3274號判決同採斯旨）。
㈢刑之加重、減輕
⒈被告前因賭博案件，經法院判處有期徒刑2 月，於101 年9 月5 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份附卷可按（見本院卷第5 頁），其於受有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累 犯，均應依刑法第47條第1 項規定，就其所犯之各罪加重其 刑。
⒉被告著手於事實欄一之㈡所示犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。 ⒊對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段設有規定；此所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員 已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。經查，證人即本件查獲員 警翁松圳於本院證稱：這件案件是民眾檢舉，民眾有講到具 體的車號000-000 號，沒有講到對象的姓名、身分、性別， 只有說騎這臺機車的人都在桃園市賣毒品；當時我發現這臺
摩托車在春日路上的加油站前，被告有跟一位開自小客車的 人在交談，時間很短暫，不到一分鐘，當他們分開，我就跟 蹤被告的摩托車，然後跟蹤被告到○○○路000 號的地下一 樓，我就跟被告表明身分說我是警察，後來我就發現被告神 色非常緊張，我就說你身上有無攜帶違禁品，被告有先拿一 、兩包給我，但後來奔跑時又掉出來；當場有查獲被告的毒 品及兩支行動電話，我們徵得被告同意，檢視行動電話簡訊 ，發現被告有一則簡訊，我記得內容是一個洋酒行24小時專 人專送，在裡面有很多薇薇、阿民等人電話等語（見本院卷 第36至37頁反面），另經本院訊以「被告在103 年3 月14日 17時50分到18時44分止的警詢筆錄中，具體陳明該日早上8 時21分及11時06分，分別與薇薇和阿民做愷他命交易細節， 此部分是否在被告向警供明之前，警方尚未知悉此二販賣愷 他命情事？」答以：「是。沒錯。」（同上卷第38頁）。可 見員警雖接獲線報指出騎乘062-LFU 號之人涉嫌販賣毒品， 惟並無騎乘該機車之人之身分有關情資，而機車非不可出借 他人使用，且僅自被告行動電話中發現洋酒行之行動電話簡 訊及名為薇薇、阿民之人，均不足認員警已有確切之根據得 合理懷疑被告販賣第三級毒品，則被告於上開2 次販賣第三 級毒品犯行被發覺前，即主動交付其中1 、2 包愷他命供警 扣押，嗣並自承販賣第三級毒品之犯行而受裁判，依前開說 明，自合於自首要件，均應依刑法第62條前段規定，遞減其 刑。
⒋被告另就上開犯行迭於偵、審中自白，均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項再遞減其刑。
⒌被告前揭刑之加、減，應依刑法第71條第1 項規定，先加後 減之。
㈣被告上揭2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤本院審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及 國民健康，本不宜寬縱，惟念其行為時年僅23歲，思慮未周 ，販賣毒品之對象非多，且數量尚微、圖得之利益非鉅，犯 後復一致坦承犯行，並其犯罪目的、動機、手段、智識程度 為高職畢業（見偵字第21568 號卷第4 頁警詢筆錄之教育程 度欄所載）及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑。
㈥沒收部分
⒈扣案如附表編號一所示毒品愷他命，為供販賣剩餘之毒品， 因販賣愷他命之行為，業已構成犯罪，故該愷他命即屬不受 法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定， 於被告最後一次販賣毒品即事實欄一之㈡所示犯罪項下宣告
沒收（最高法院99年度台上字第338 號、98年度台上字第10 63號、100 年度台上字第908 號判決同此見解）。至鑑定用 罄之愷他命，因已滅失，自無從宣告沒收。
⒉扣案如附表編號二所示包裝袋，可與上開毒品愷他命分別秤 重，並無不能析離之情事，且係用於放置、包裹毒品，防止 其裸露、逸出及潮濕，並便於攜帶販賣，另扣案如附表編號 三所示之行動電話機具1 支（含該SIM 卡1 張），均用以販 賣本案2 次愷他命，且係不詳姓名、綽號「阿成」之人贈與 被告，無庸返還，此據被告供承在卷（見本院卷第41頁反面 ），均屬被告所有而供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。 ⒊未扣案如事實欄一之㈠、㈡所示之金錢，為被告販賣毒品愷 他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，於各次犯罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
⒋至扣案之搭配門號0000000000號之SAMSUNG 廠牌行動電話機 具1 支（含該SIM 卡1 張），無證據證明與本案犯罪有何關 聯，自無從宣告沒收，公訴人請求沒收，即乏依據，併予指 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3項、第6 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉乃瑋
法 官 黃美綾
法 官 廖建傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李諾櫻
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────────┬───────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │
├──┼────────────┼───────────┤
│一 │愷他命 │9 包（合計淨重26.784公│
│ │ │克，取樣0.0818公克鑑定│
│ │ │，驗餘淨重26.7022 公克│
│ │ │，純度為76.9% ，純質淨│
│ │ │重20.5969 公克） │
├──┼────────────┼───────────┤
│二 │承裝上開愷他命之包裝袋 │9 只 │
├──┼────────────┼───────────┤
│三 │搭配門號0000000000 號之S│1 支 │
│ │AMSUNG廠牌行動電話機具（│ │
│ │含該SIM 卡1 張） │ │
└──┴────────────┴───────────┘