臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度審訴字第1329號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 周子强
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第11462 號、104 年度毒偵字第2357號），本院裁定
改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
周子强持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之海洛因壹包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋壹個，驗餘淨重壹點伍貳公克）、甲基安非他命共伍袋（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋共伍個，純質淨重共捌拾肆點陸捌伍柒公克）均沒收銷燬，扣案之愷他命共貳袋（含無法與愷他命完全析離之包裝袋共貳個，純質淨重共玖拾壹點玖肆叁伍公克）均沒收。
事 實
一、周子强明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級毒品及第二級毒品， 不得非法施用、持有，亦明知愷他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法持有達純 質淨重20公克以上，竟基於持有第一級毒品海洛因（下稱海 洛因）；持有第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命 ）純質淨重20公克以上；持有第三級毒品愷他命（下稱愷他 命）純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年5 月22日某 時許，在新竹縣湖口鄉中山路的快樂連線網咖，各以新臺幣 （下同）4 萬5,000 元、2 萬元之價格，同時向真實姓名年 籍均不詳綽號「阿文」之成年男子購入純質淨重逾20公克之 甲基安非他命共計5 袋及純質淨重逾20公克之愷他命共計2 袋，且收受「阿文」之海洛因1 包而同時持有之；復於104 年5 月23日晚間9 時許，基於施用甲基安非他命之犯意，在 桃園市桃園區之約克汽車旅館附近，將甲基安非他命置入玻 璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基 安非他命1 次。嗣於104 年5 月23日晚間11時40分許，周子 强駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車停放在桃園市○○區 ○○路00巷00號前，因另案通緝而為警盤查後查獲，並於車 內扣得海洛因1 包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋1 個 ，驗前淨重1.70公克，驗餘淨重1.52公克）、甲基安非他命 共5 袋（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋共5 個， 驗前淨重共84.977公克，驗餘淨重共84.7575 公克，純質淨 重共84.6857 公克）、愷他命共2 袋（含無法與愷他命完全 析離之包裝袋共2 個，驗前淨重共96.307公克，驗餘淨重共
96.1485 公克，純質淨重共91.9435 公克），及與本案無關 之黑色手提包1 個、分裝袋共583 個、電子磅秤1 個、手機 1 支等物，復於翌（24）日凌晨1 時25分許採集其尿液送驗 後，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反 應，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件被告周子强所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後 ，經依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定進行簡式審 判程序，合先敘明。
貳、認定事實之理由與依據：
一、訊據被告對上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱，而其於 查獲當日為警採集之尿液，經送檢驗結果確呈甲基安非他命 代謝物安非他命、甲基安非他命之陽性反應乙情，此有桃園 市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、 臺灣檢驗科技股份有限公司104 年6 月5 日出具之報告編號 UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見臺灣桃 園地方法院檢察署104 年度毒偵字第2357號卷第35、71頁） 。另警方於查獲被告時所扣得之粉末1 包、結晶共5 袋（黑 色結晶1 袋、白色結晶1 袋、白色微黃結晶共3 袋）、米白 色結晶、米白色細結晶共2 袋，分別送請法務部調查局濫用 藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，上 開粉末1 包確含有海洛因成分（驗前淨重1.70公克，驗餘淨 重1.52公克）；上開結晶共5 袋確含有甲基安非他命成分（ 驗前淨重共84.977公克，驗餘淨重共84.7575 公克，純質淨 重共84.6857 公克）；上開米白色結晶、米白色細結晶共2 袋確含有愷他命成分（驗前淨重共96.307公克，驗餘淨重共 96.1485 公克，純質淨重共91.9435 公克），此有法務部調 查局濫用藥物實驗室104 年6 月25日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104 年5 月29 日出具之航藥鑑字第0000000Q號、第0000000Q號鑑定書可稽 （見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第2357號卷第 72頁、104 年度偵字第11462 號卷第86、88頁），足徵被告 之自白核與事實相符，應堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法
追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有 明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件 ，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 95年12月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官為不起訴處分確定。又被告於觀察、勒戒執行完 畢釋放後5 年內，再於99年間犯施用第二級毒品案件，經臺 灣新北地方法院判處有期徒刑2 月確定等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品 罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，是 本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前揭說明， 本案即應依法追訴處罰。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品。又按，高度行為吸收低度行為乃係基 於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低 度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害 防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以 觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行 為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑， 俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定 標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較 高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而
1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得 涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解 ，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數 量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕 認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所 吸收，方屬允當（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座 談會刑事類提案第15號會議決議）。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪、同條第4 項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、同條第5 項之 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告持有純質淨 重二十公克以上第二級毒品甲基安非他命後，施用甲基安非 他命之低度行為，為持有純質淨重二十公克以上第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為 同時持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重二十公克以上、 第三級毒品純質淨重二十公克以上，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重以持有第二級毒品純質淨重二十公克 以上罪處斷，公訴意旨認被告係於不詳時、地取得海洛因， 而認持有第一級毒品之犯行應分論併罰，尚有誤會，併予敘 明。
二、被告前於99年間因製造第四級毒品案件，經臺灣新北地方法 院以99年度訴字第3785號判決判處有期徒刑1 年8 月，上訴 後經臺灣高等法院以100 年度上訴字第1528號判決撤銷原判 決改判處有期徒刑1 年8 月，上訴後再經最高法院以100 年 度台上字第5582號判決上訴駁回確定；又於99年間因施用毒 品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第864 號判決 判處有期徒刑2 月確定。上開2 案嗣經臺灣新北地方法院以 102 年度聲字第2305號裁定定其應執行有期徒刑1 年8 月確 定，於102 年8 月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄 至102 年11月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑 以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其 受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖經觀察、勒戒及刑之 執行後，卻仍未能徹底戒絕施用毒品之犯行，屢犯施用毒品 之罪，顯見其戒毒意志薄弱；另毒品之持有及流通，危害國 人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令 禁制，恣意持有海洛因及純質淨重20公克以上之甲基安非他 命、愷他命，守法觀念顯有欠缺；再考量被告本案持有毒品 之實際數量固屬非少，然期間並非甚長，對社會所生潛在危 害程度尚輕，且犯後坦承犯行，態度非劣，兼衡被告之品行
、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的，暨持有、施用 毒品行為反社會性之程度較低等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
四、沒收：
(一)本件查獲時所扣得之粉末1 包、結晶共5 袋，經送檢驗結果 ，分別確含海洛因、甲基安非他命成分一節，業經本院論述 在前，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒 收銷燬；另其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為 之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒 品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品 部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
(二)次按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又毒 品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用 或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有 第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另 設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於 同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條 第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後 段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒 品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重 20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對 於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之 沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即 屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第 38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第 884 號、99年度台上字第338 號判決意旨參照）。扣案愷他 命合計純質淨重逾20公克，被告持有之行為已構成犯罪，依 上揭說明，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法 第38條第1 項第1 款沒收。又盛裝前開愷他命之包裝袋共2 個，因難以與所包裝之毒品完全析離，應一體視為毒品之部 分，均依刑法第38條第1 項第1 款規定諭知沒收。至鑑驗費 失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。(三)扣案之黑色手提包1 個、分裝袋583 個、電子磅秤1 個、手 機1 支等物，均無證據可憑認與被告本件持有或施用毒品犯 行有關，爰均不另為沒收之諭知。末以，被告用以施用甲基 安非他命之玻璃球，並未扣案，復無證據證明現尚存在，爰 不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
刑事審查庭 法 官 許菁樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴昱廷
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。