臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第二三四號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 洪耀臨律師
黃璽麟律師
送達代收人 洪耀臨律師
被上訴人 行政院原住民委員會 設臺北市○○○路○段四號十六樓
法定代理人 甲○○○○○卡夫特 住台北市○○○路○段四號十六樓
訴訟代理人 乙○○
右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十四日臺灣屏東地方法
院八十八年度訴字第四一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：（一）被上訴人提起本件訴訟，是否受有法律上限制？上訴人主張立法院於第三屆第 二會期第十四次會議審查通過行政院原住民委員會（即被上訴人機關）組織條 例時，所通過之附帶決議事項第四項：「關於居住在山地鄉之非原住民，於本 條例施行前，向政府承租有案或與原住民有買賣行為，並繼續使用之土地立刻 進行清查，應儘速妥善圓滿解決」，對被上訴人處理「非原住民使用原住民保 留地」事涉族群對立、錯綜複雜而長期所累積之問題設有若干限制，被上訴人 得否完全不受上揭立法院通過法律案所作成附帶決議事項之拘束﹖零星個案選 擇性主張權利，容有疑義，此非僅屬行政機關內部之行政裁量權之便宜行事， 似涉及行政機關依法行政之基本原則，上揭附帶決議是否具有法律上拘束效力 ，誠有詳加探討之必要。
（二）被上訴人主張系爭土地由黃金山承租後違背租賃契約之約定而為有償之轉讓由 上訴人繼續耕作，應屬「違法轉租」，故由屏東縣獅子鄉公所主張終止租約， 是上訴人無占有之權源；然上訴人則主張系爭租約雖由黃金山名義承租，然係 由於當時違反憲法法律保留原則之「台灣省山地保留地管理辦法」之故，始信 託登記黃金山之名義，並非由黃金山與上訴人間另行訂立租賃契約，是顯然與 「轉租」之要件不符。此由上訴人提出六十年間黃進貴簽定之讓渡拋棄證書， 足證在黃金山出面承租系爭土地前即由上訴人使用，並非黃金山另與上訴人訂 立租約。
（三）退而言之，被上訴人終止租約收回土地，顯違誠信原則： １、查最高法院六十一年度台上字第二四００號判決意旨：「被上訴人明知轉租無
效，本得請求收回土地，竟長期沉默，不為行動，且每隔六年，仍與承租人換 訂租約一次，似此行為，顯已引起上訴人之正當信任，以為被上訴人當不欲使 其履行義務，而今忽貫澈其請求權之行使，致令上訴人陷於窘境，其有違誠實 信用原則，尤為明顯。」合先援引。
２、按鄉公所出租國有土地斷無不先實際履勘清查之情形及可能，原判決肯認獅子 鄉公所曾分別在六十四年七月二十九日、七十四年四月三日與黃金山就系爭土 地簽定二份租約，是則可證，系爭土地管理人為清查核可放租時，當早已在六 十四年間即知悉系爭土地實際由上訴人使用，上訴人自民國六十年間即公然亳 無隱晦在將近零點八公頃（約八分地）土地上廣植芒果樹，管理人焉有於清查 之際不知或無法查知之理﹖至遲在七十四年間續訂租約再次清查時當亦已知曉 ，長期一、二十年期間放任未理，在上訴人胼手胝足、辛勤耕耘近三十年光陰 後，忽而主張權利，顯違誠信原則。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出臺灣省政府八十七年七月十八日府原地 字第五九一三一號函影本一件、剪報一紙、最高法院八十六年台上字第一八八０ 號判決全文影本一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：（一）按原住民保留地係為保障原住民生計及推行原住民行政所保留之國有土地，權 屬國有，主管機關為內政部，管理機關為行政院原住民委員會，執行機關為鄉 鎮公所，以原住民保留地開發管理辦法為管理之依據。按「原住民保留地開發 管理辦法」原名「山地保留地開發管理辦法」，係依據七十五年修正之「山坡 地保育利用條例」所增列第三十七條規定由行政院訂定，於八十一年改稱為「 山胞保留地開發管理辦法」，八十四年修訂為「原住民保留地開發管理辦法」 。至六十五年頒訂之「山坡地保育利用條例」並無第三十七條所訂有關山地保 留地之條文。上訴人質疑上開管理辦法之合法性及有效性，稱該辦法並無法律 授權，應為無效之行政命令一節，並無可採。
（二）系爭土係屬原住民保留地，其所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民 委員會，有土地登記簿謄本為證，於七十四年四月一日核准由黃金山承租，並 與獅子鄉公所訂有租賃契約，其租賃期限自七十二年九月一日至七十八年八月 三十一日止六年，租賃契約中經約定不得轉讓、轉租，承租人黃金山違反契約 ，將承租之原住民保留地違法轉租與上訴人，業由獅子鄉公所終止租約，已無 租賃關係存在，則上訴人使用系爭土地應屬無權占有，原判決並無不當。（三）上訴人諉稱系爭土地並非上訴人向黃金山轉讓一節，按系爭土地原為黃進貴所 承租，黃進貴死亡後由其子黃金山辦理繼承繼續承租並換訂租賃契約在案，惟 該筆土地不論係黃進貴租用期間轉租於上訴人，或於黃金山承租期間轉租於上 訴人，抑或由黃金山冒名頂替承租系爭土地，均已違反原住民保留地開發管理 辦法及租賃契約之規定。而上訴人諉稱使用系爭土地係屬信託行為，純係上訴 人為規避法律及契約之強制規定之推諉之詞，不為被上訴人所承認。而上訴人 又諉稱其係承租人黃金山之連帶保證人一節，更屬無稽，查獅子鄉公所與黃金
山訂立之租賃契約其連帶保證人係「潘清水」，並非上訴人「丙○○」，足證 上訴人所言均屬無機之言，不足採信。
（四）按被上訴人主張終止租約，收回土地，係針對承租人黃金山違反前開管理辦及 租賃契約之規定而行使請求權，而以無權占有訴請上訴人返還土地，乃屬國有 土地管理機關為維護國有土地之完整性之職責，上訴人所稱被上訴人有違誠信 原則，即屬無據。至上訴人所稱立法院第三屆第二會期第十四次會議審查通過 行政院原住民委員會（即被上訴人機關）組織條例時，所通過之附帶決議事項 ，該民意尚未成為政策或法律，僅屬建議性質，自無法律拘束力，實與本案無 關。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出原住民保留地管理行政規定彙編一冊。 理 由
一、被上訴人主張：系爭坐落屏東縣獅子鄉○○段一六四七地號土地之所有權屬國有 ，被上訴人為管理機關，而該土地原由執行機關之屏東縣獅子鄉公所（下稱獅子 鄉公所）於六十四年七月二十九日辦理出租予訴外人黃金山，租期至六十九年十 二月三十一日，租約到期後，由被上訴人與黃金山另定一新租約，租期自七十二 年九月一日起至七十八年八月三十一日止（下稱系爭租約），但黃金山違反系爭 租約中不得將所承租之系爭土地不自為使用而全部轉租頂讓他人之約定，將系爭 土地自七十四年四月間出租讓與上訴人使用，使上訴人占用系爭土地上從事農耕 至今；依系爭租約第八條之規定，若有轉租之情形，出租人得終止租約收回土地 ，因黃金山已於七十七年十二月十日死亡，系爭土地之租賃權由黃金山全體繼承 人黃吳秀全、黃文河、黃絢祥、黃玉英及黃玉蟬繼承，而被上訴人已於八十九年 三月十四日發函通知黃金山上開全體繼承人終止租約一事，所以被上訴人與黃金 山之租約已因終止而不復存在，上訴人既非承租人且未經被上訴人同意而占有使 用系爭土地如原判決附圖所示斜線部分面積○．四一七九公頃，上訴人之行為顯 屬無權占有，因此，依據民法第七百六十七條、第一百七十九條、第一百八十四 條之規定，訴請上訴人將系爭土地如上開附圖部分之地上物清除，返還土地於被 上訴人等情。
二、上訴人則以：系爭土地並非上訴人向黃金山轉讓，系爭土地原為訴外人黃進貴向 獅子鄉公所承租，於六十年間因黃進貴週轉不靈才將承租權讓與上訴人，由於當 時台灣省政府所頒佈之「台灣省山地保留地管理辦理」第八條之規定，禁止讓與 轉租予平地人，上訴人遂仍延用訴外人黃進貴之承租權登記，除移轉占有外，乃 以黃進貴為名義信託人向獅子鄉公所辦理承租事宜；迄訴外人黃進貴死亡後，由 於信託關係隨死亡之事實而當然終止，嗣黃進貴之子黃金山辦理繼承更換租約後 ，乃由上訴人再與黃金山簽定補簽定讓渡書，黃進貴已將承租權讓渡予上訴人， 真正承租權人為上訴人，只是因信託關係由黃金山任承租權人，而上訴人與黃進 貴、黃金山上開信託契約雖係刻意規避「台灣省山地保留地管理辦法」之適用， 然「台灣省山地保留地管理辦法」於當時並無法律授權，應為無效之行政命令， 則上訴人與黃進貴、黃金山間為規避無效之行政命令所為之信託行為當無抵觸法 律而為無效之虞，既然上訴人與黃金山間就系爭土地之關係非讓與而係為信託契 約，被上訴人行使終止權即非合法；若縱得終止契約，然獅子鄉公所早已知悉系
爭土地係由上訴人占有使用中卻仍繼續收取租金，現突然主張終止租約，有違誠 實信用原則等語資為抗辯。
三、經查被上訴人主張前開其管理之系爭土地如原判決附圖所示斜線部分面積○‧七 九四一公頃現為上訴人占有使用中之事實，業據其提出土地謄本一份為證，並經 本院原審履勘現場及囑託屏東縣枋寮地政事務所派員測量，有勘驗筆錄及複丈成 果圖一份在卷可稽，而上訴人對其占用系爭土地之面積、位置確如附圖所示，並 不爭執，自堪信為真實。又依據「台灣省簡化原住民保留地各種用地申請處理程 序及授權事項暨申請作業須知」第八條之規定，原住民保留地之出租均由鄉、鎮 公所核定之，並有租賃契約書格式作為附件，故全省所有原住民保留地之出租， 雖然土地為省有（省府精簡後歸國有），但都是由各地鄉、鎮公所為出租人出租 土地，因此，獅子鄉公所於六十四年七月二十九日、七十四年四月三日分別與訴 外人黃金山就系爭土地定有二份租賃契約，租期各為六十四年一月一日至六十九 年十二月三十一日止、七十二年九月一日起至七十八年八月三十一日止，有兩造 所提出之租賃契約書影本各一份足證，上訴人對此亦不爭執，足認為真實。四、次查被上訴人主張上訴人使用上開面積之系爭土地係屬無權占有，應將地上物清 除，並將土地騰空返還於被上訴人云云，上訴人則以前開情詞置辯。查：（一）上述二份租約之原承租人黃金山已於七十七年十二月十日死亡，而黃金山全體 繼承人為黃吳秀全、黃文河、黃絢祥、黃玉英、黃玉蟬，有被上訴人提出之黃 金山戶籍謄本及繼承系統表各一份附卷可憑，故上述租約於黃金山死亡後應由 黃吳秀全、黃文河、黃絢祥、黃玉英及黃玉蟬繼承承租人之地位，應屬無疑。 而上述七十四年四月三日所訂之租約，係於七十八年八月三十一日租期屆至， 有上述租賃契約書足稽，依該系爭租約第十二條：「本租約租期屆滿時，承租 人如有意續租，應於租期屆滿前一個月，向出租機關（鄉公所）申請續租，否 則視為無意續租。租期屆滿後，承租人未辦續租手續，仍繼續使用者，應負損 害賠償責任，並不得主張民法第四百五十一條之適用及其他異議」之約定，更 足足認系爭租約應於七十八年八月三十一日因租期屆至而終止。再依該租約第 八條第五款約定：「承租人將承租土地變更使用或其地上改良物不自為使用， 將全部或一部出租頂讓他人者，出租人得終止租約，收回土地」。而租賃權為 財產權一種，應由全體繼承人共同繼承而為公同共有，依民法第二百六十三條 準用第二百五十八條規定，上訴人如欲終止租約，應向全體繼承人為之，始生 終止租約之效力（最高法院六十二年度台上字第八九二號判例參照），本件被 上訴人主張已由出租名義人之獅子鄉公所於八十九年三月十四日以（八九）屏 獅財經字第一八七五號函通知黃金山之全體繼承人黃吳秀全、黃文河、黃絢祥 、黃玉英、黃玉蟬等人終止上述系爭租約，並提出掛號郵件收件回執影本五份 為證，是上述系爭租約已經終止，堪信為實在，則被上訴人與訴外人黃金山間 之系爭租約已不存在至明。
（二）上訴人雖謂系爭租約之承租名義人為黃金山其與黃金山間有信託契約存在，其 占用系爭土地並非無權占有云云。然為被上訴人所否認，而上訴人並未舉證以 實其說，自尚難認其所稱信託契約為真實。且按所謂信託，乃委託人為自己或 第三人之利益，以一定財產為信託財產將之移轉於受託人，由受託人管理或處
分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為，是信託關係乃存在於委託人與 受託人間之內部契約關係，依契約相對性原則，上訴人縱與黃金山有信託關係 仍不得以該內部關係對抗被上訴人，則上訴人此項抗辯殊非可採。（三）上訴人又謂：上訴人早在系爭土地上廣植芒果樹，原出租人獅子鄉公所於六十 六年間即已知悉系爭土地為上訴人占用耕作，至遲在七十四年間續訂租約再次 清查時當亦已知曉，仍然向上訴人收取租金，則忽而終止租約，主張權利，顯 違背誠實信用原則云云。但被上訴人否認早已知悉上情，並陳稱依照系爭契約 之租約收據，其上繳納租金者皆填載為「黃金山」，並非上訴人等情。經原審 向獅子鄉公所函調系爭土地歷年所有租賃契約書及歷年收繳租金之情形及收執 憑證等資料，系爭土地租金繳納代金聯單上，土地租用人姓名確皆載為「黃金 山」，有上開代金聯單七十四年度、七十五年度、七十六年度、七十七年度、 八十至八十一年度、八十二至八十六年度共六紙代金聯單影本附卷足憑，故上 訴人所辯獅子鄉公所於六十六年間即已知悉系爭土地為上訴人占用耕作云云， 即屬無據，而上訴人又無其他舉證以實其說，顯尚難認系爭租約之租金係上訴 人所繳納。再經本院向獅子鄉公所調閱上訴人所稱租約訂定前該鄉公所之清查 資料，據證人即該鄉公所技士楊明芳結證稱七十二年以前之清查資已因逾十五 年保存期限而銷燬；而證人即以前曾承辦上開七十四年間租約之原獅子鄉公所 職員韋文雄、朱正德二人亦均結證稱因時間太久已不記得是否到現場看過，也 不知系爭土地實際是何人在使用等語，則上訴人以系爭土地係伊耕作使用，獅 子鄉公所清查時應知悉云云，即尚無從證明。再者，系爭土地之地目為旱，並 作為山坡地保留區使用，為保障山地人民土地使用，促進山地保留地合理利用 之目的，山胞保留地原則上應限定於山地人民才得承租使用，民國六十三年十 月九日修正公布之台灣省山地保留地管理辦法第六條、民國六十五年四月二十 九日修正公布之山坡保育地利用條例第三十七條，均有類此之規定，而上訴人 亦自承因為刻意規避「台灣省山地保留地管理辦法」之適用，所以才以黃金山 為承租人名義來占領使用系爭土地，則上訴人既明知其不具取得山胞保留地之 使用資格，竟以他人為承租名義人，迴避法令規定之方式而使用系爭土地，已 難認其有受誠實信用原則保障之必要，是上訴人反指被上訴人違反誠信原則， 即無可採。
（四）另上訴人指稱立法院第三屆第二會期第十四次會議審查行政院原住民委員會組 織條例時，所通過之附帶決議事項，第四項附帶決議：「關於居住在山地鄉之 非原住民，於本條例施行前，向政府承租有案或與原住民有買賣行為，並繼續 使用之土地立刻進行清查，應儘速妥善圓滿解決。」，似涉及行政機關依法行 政之基本原則，上揭附帶決議是否具有法律上拘束效力，誠有詳加探討之必要 云云。惟依該附帶決議可知，有關非原住民使用原住民保留地問題，迄今為止 ，屏東縣部分是否業已清查完畢，已否確定如何處理方案等，均屬行政機關應 處理之事務，核與本件個案事實無關，是上訴人聲請向立法院函詢上開事項， 核無必要。
五、綜上所述，上訴人占有使用系爭土地既難認有正當占有之權源，從而被上訴人主 張其為系爭國有土地之管理機關，上訴人係無權占有而依所有物返還請求權訴請
上訴人應將系爭屏東縣獅子鄉○○段一六四七號旱地如原判決附圖所示斜線部分 面積零點柒玖肆壹公頃之地上物清除，將土地騰空返還於被上訴人，即屬正當， 應予准許。原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判， 非有理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，不 予論述，附此敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 李炫德
~B3法 官 林健彥
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日~B法院書記官 廖素珍
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｋ