臺灣新竹地方法院民事判決 104年度簡上字第51號
上 訴 人 林賢勇
林椿惠
林萱惠
王金鳳
兼前列4 人
共 同
訴訟代理人 林天堂
被上 訴 人 林育慶
訴訟代理人 魏順華律師
上列當事人間返還代墊款事件，上訴人對於中華民國104 年3 月
6 日本院竹北簡易庭103 年度竹北簡字第181 號第一審判決提起
上訴，本院於民國104 年11月11日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。前 揭規定依同法第436 條之1 第3 項、第463 條準用於簡易訴 訟之第二審程序。查上訴人林賢勇、林椿惠、林萱惠、王金 鳳（下稱上訴人王金鳳等4 人）提起上訴時原聲明：「㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人代墊上訴人本案系爭土地買賣之尾款 新臺幣（下同）66,458元及衍生孳息，請逕向上訴人林天堂 索償。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔」（見二審 卷第5 頁）；上訴人林天堂提起上訴時則聲明：「㈠原判決 廢棄。㈡上訴人本案系爭土地買賣尾款166,608 元由被上訴 人代墊，完全子虛烏有。㈢被上訴人購買3 地號土地分2 次 購買，其價金只算1 次，如此合理嗎？㈣第一、二審之訴訟 費用由被上訴人負擔」（見二審卷第19頁）。嗣上訴人等於 準備程序時更正聲明為「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一 審之訴駁回。㈢一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔」（見 二審卷第38頁）。上訴人林天堂復於104 年10月20日具狀變 更聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。㈢被上訴人應返還溢領上訴人已繳購地款246,900 元。㈣ 第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔」（見二審卷第163 頁），惟於同日當庭捨棄上開第三項聲明，並更正聲明為： 「㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之 訴駁回。㈢一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔」（見二審
卷第161 頁）。核上訴人所為上開聲明之更正，係不變更訴 訟標的，而補充更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加， 揆諸前揭規定，自無不許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：除與原審主張相同茲予以引用外，另補 稱：
(一)上訴人林天堂於二審始提出之新攻擊防禦方法，不應准許； 縱准許之，被上訴人逕向上訴人林天堂請求返還買賣代墊款 ，應無不合：
１上訴人林天堂於原審僅爭執買賣契約簽約時面積為310 坪， 協議書為200 多坪，即被上訴人私下扣掉42坪，不到1 個月 被上訴人又買回來，1 坪僅幾千元，不合理；且證人邱六郎 律師於94年度訴字第642 號案件出庭作證，明白表示扣除部 分不只限於被上訴人後面分管之水溝用地，尚包含渠等土地 持分之水溝用地，故而主張被上訴人低買高賣云云。亦即上 訴人林天堂從未爭執訴外人林天助以贈與為原因移轉登記在 其子即訴外人林賢榮名下之新竹縣湖口鄉○○段0 地號土地 （下稱系爭3 地號土地）應有部分與其無涉。被上訴人就上 訴人林天堂於二審始提出之新攻擊防禦方法，已於104 年7 月30日準備程序期日當庭表示異議，且上訴人林天堂對於所 提出前開新攻擊防禦方法並未釋明已符合民事訴訟法第447 條第1 項但書規定之例外情形，鈞院應限制而不予准許。 ２退步言之，90年間被上訴人與祖父林登、叔叔林天盛、林天 助及林天堂有意出資購買系爭3 地號土地之持分，故由訴外 人林登、林天盛、林天助及上訴人林天堂委任被上訴人出面 與地主何森家等10人交涉，詎訴外人林天助事後無意承買， 上訴人林天堂遂受讓其持分，並約定由上訴人林天堂逕行支 付此部分之買賣價金給被上訴人，且訴外人林天助讓與上訴 人林天堂之土地持分業於92年9 月24日移轉登記予上訴人林 天堂之子林賢榮，上情亦經上訴人林天堂於鈞院104 年7 月 2 日準備程序中所自承。倘若本件未經訴外人林天助與上訴 人林天堂約定由上訴人林天堂負責支付買賣價金予被上訴人 ，上訴人林天堂何以支付高達387 萬元之買賣價金？再者， 依上訴人林天堂與伊子林賢榮於另案（本院95年度簡上字第 32號土地所有權移轉訴訟）爭點整理暨辯論意旨狀所述「林 育慶因資金不足，要求訴外人林天助分擔購買88.61 坪的空 地，林天助也答應了。在繳了兩期土地款後，林天助因覺得 3 地號與榮光路之間被國有土地與內政部地（13地號）層層 包圍，無路可通，便轉售予林天堂；而林天堂在93年9 月間 將這筆土地登記在林賢榮名下」之內容，亦足徵上訴人林天
堂不否認訴外人林天助委託被上訴人購買之系爭3 地號土地 持分已轉售予伊，則上訴人林天堂基於與訴外人林天助間之 買賣關係，承接支付該部分土地價款之債務，法律性質應屬 免責之債務承擔，於上訴人林天堂與訴外人林天助約明承擔 該債務，並告知被上訴人，而被上訴人於受告知後逕向上訴 人林天堂請求清償，視為被上訴人已有同意，該等債務即移 轉於上訴人林天堂。
(二)系爭3 地號土地之買賣單價為每坪25,120元： １本件不論依原證1 買賣契約書或原證2 協議書，均明定價金 為每坪27,500元，被上訴人代表買方所購買之土地面積為27 7.33坪，但因賣方同意買賣總價分別扣減56萬元（增值稅減 半所享受之利益）及10萬元（法院判決賣方應給付買方之違 約金），是以土地總價金應為6,966,575 元（27,500元×27 7.33坪－560,000 元－100,000元 ），換算結果每坪單價為 25,120元（6,966,575 元/277.33 坪）。又訴外人林登購買 土地持分22.527坪，買賣價金應為565,878 元、上訴人林天 堂受讓訴外人林天助所購買之土地持分88.606坪，買賣價金 應為2,225,782 元、上訴人林天堂購買土地持分49.559坪， 買賣價金應為1,244,896 元，又訴外人林登已交付土地價款 予上訴人林天堂，上訴人林天堂亦已給付買賣價金387 萬元 ，則上訴人林天堂尚欠代墊款166,556 元（565,878 ＋2,22 5,782 ＋1,244,896 －3,870,000 ）。 ２系爭3 地號土地之出賣人嗣向被上訴人兜售之水溝地（實際 上應指有高低落差之土地，約42.55 坪），乃被上訴人另行 出資30萬元購買，不應牽混一談。而原證2 與原證8 協議書 上所登載之面積277.33坪，均已扣除水溝地，上訴人林天堂 所買賣分管取得之土地並無高低落差情況，故無另行價購之 問題，此業經證人邱六郎律師到庭證述明確，亦經鈞院現場 履勘屬實，是被上訴人得以低價購買系爭水溝地乃因原分管 取得之土地後方為高低落差很大之土地，沒有利用價值，上 訴人林天堂所辯，與事實不符，不足採信。
(三)上訴人林天堂迄未對被上訴人清償訴外人林天盛應返還之代 墊款66,458元，則被上訴人請求訴外人林天盛之繼承人即上 訴人王金鳳等4 人返還，應有理由：
上訴人王金鳳等4 人並不爭執渠等應返還被上訴人之代墊尾 款為66,458元，僅表示已將尾款交付上訴人林天堂代為處理 ，然上訴人王金鳳等4 人從未向被上訴人表示業將返還代墊 款乙情委託授權上訴人林天堂處理清償事宜，即未將授與代 理權之事向被上訴人以意思表示為之，自不得以伊等間內部 之委託關係用以對抗被上訴人。何況，上訴人林天堂未對被
上訴人清償訴外人林天盛應返還之代墊款，此觀上訴人王金 鳳於原審103 年7 月9 日調解程序期日所述「但因林天堂認 為聲請人買賣土地價格不清楚，所以尚未將尾款給聲請人。 」等語即明，則被上訴人基於與上訴人王金鳳等4 人之被繼 承人林天盛間之委任關係，請求上訴人王金鳳等4 人應於繼 承被繼承人林天盛之遺產範圍內連帶給付66,458元，自有理 由。
(四)綜上，爰答辯聲明：
１上訴駁回。
２第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人除與原審主張相同外，另補稱：
(一)上訴人林天堂部分：
１訴外人林天助於92年8 月28日將其購買系爭3 地號之持分43 20分之177 （即88.606坪）以贈與為原因移轉登記在訴外人 林賢榮（上訴人林天堂之子）名下，此與上訴人林天堂無關 ，被上訴人不得向上訴人林天堂請求此部分之買賣價金代墊 款。
２上訴人林天堂與訴外人林登、林天盛（即上訴人王金鳳等4 人之被繼承人）、林天助為取得房屋坐落土地之所有權，共 同推舉委託被上訴人代表家族成員於90年4 月15日以每坪27 ,500元價格向訴外人陳吳分等人購買系爭3 地號土地310 坪 （實測面積318.84坪），原本上訴人家族不買屋後空地即被 上訴人所稱之水溝地，訴外人陳吳分家族卻強迫購買，否則 要求拆屋還地，上訴人家族迫於無奈只得接受。詎被上訴人 與賣家委任之邱六郎律師合謀，未將土地面積318.84坪全數 履行移轉登記於上訴人林天堂及家族成員名下，被上訴人意 圖以低價取得部分土地，刻意將基地東北側40餘坪土地以水 溝地為由藏私，之後再於92年7 月6 日以總價30萬元取得該 水溝地（該40餘坪水溝地於100 年1 月2 日登記納入竹九段 3-37地號）。然因邱六郎律師代辦土地登記疏失，造成被上 訴人取得之土地面積減少約33.62 坪，經訴訟後，地主返還 被上訴人價金708,274 元，33.62 坪土地仍歸地主所有。之 後，33.62 坪土地編定為竹九段3-38地號，經地主陳錦雲遊 說，上訴人林天堂於100 年3 月10日以每坪23,000元、總價 782,000 元購買上開竹九段3-38地號土地，惟地主未誠實告 知上訴人林天堂，被上訴人曾以低價購買水溝地一事，否則 上訴人林天堂定不會以相當於系爭3 地號土地之價格購買竹 九段3-38地號土地。
３被上訴人所有竹九段3-37地號水溝地與上訴人林天堂所有同 段3-38地號水溝地，地形利用型態相同，價格卻迥異，此2
筆土地與系爭3 地號土地應屬共同依附處理關係，故3 筆土 地面積及買賣價格應合併計算，以得出每坪土地買受價格， 方屬合理。亦即上開3 筆土地總面積為315.101 坪，總買賣 價格為7,103,540 元，則系爭3 地號土地之買賣單價應為每 坪22,547元（7,103,540 元/315.101坪）。 ４綜上，爰上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵被 上訴人在第一審之訴駁回。⑶一、二審之訴訟費用由被上訴 人負擔。
(二)上訴人王金鳳、林賢勇、林椿惠、林萱惠部分： 被上訴人於95年間以電話索討代墊尾款66,458元時，上訴人 王金鳳即告知尾款已交付予上訴人林天堂，請被上訴人逕向 上訴人林天堂領取，故上訴人王金鳳等4 人已清償系爭代墊 款債務，被上訴人不得再向其等為請求，爰上訴聲明：⒈原 判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回 。⒊一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：
(一)訴外人林登（上訴人林天堂之父、被上訴人之祖父）使用訴 外人何森家等人所有新竹縣湖口鄉○○段0 地號土地（下稱 系爭3 地號土地），而於其上建築房屋使用，嗣訴外人林登 將系爭3 地號土地上之部分房屋贈與其子即上訴人林天堂、 訴外人林天盛、林天財，並於89年12月間向何森家購買系爭 3 地號土地部分持分。
(二)被上訴人受訴外人林登、林天盛（上訴人王金鳳等4 人之被 繼承人）、林天助及上訴人林天堂等人委託，於90年4 月15 日，以每坪27,500元向訴外人陳吳分等人購買系爭3 地號部 分土地。買賣契約書第1 條約定：「面積暫以310 坪計算， 實際面積以實測為準」、第2 條約定：「雙方同意依實測後 之面積，以每坪27,500元計算買賣總價金」，此有土地買賣 契約書附卷可憑（見原審卷第11-19 頁）。(三)被上訴人、上訴人林天堂、訴外人林天盛、林登、林天助於 92年3 月11日間向何森家購買系爭3 地號部分土地，雙方簽 訂原證8 《手寫版本》、原證2 《打字版本》之協議書。原 證2 協議書第1 條約定：「乙方向甲方（指何森家）承購新 竹縣湖口鄉○○段0 地號土地，面積277.33坪，以每坪27,5 00元成立買賣契約，因甲方應負擔之增值稅減半，所享受之 利益，甲方同意由乙方享受56萬元正，即甲方同意自買賣總 價款中，減去56萬元正，重新計算買賣總價」。第2 條約定 ：「乙方依前開協議及臺灣新竹地方法院91年訴字第501 號 判決，乙方應給付予甲方之金額，減為2,716,575 元【計算 式（277.33坪×27,500元）－560,000 元增值稅減半之利益
－100,000 元違約金－4,250,000 元買方已付價款】，乙方 依上開判決應享受之損害額10萬元正」，有協議書2 份存卷 可按（見原審卷第20-23頁、第109-114 頁）。(四)系爭3 地號土地於92年4 月10日辦理所有權移轉登記，被上 訴人取得權利範圍180/4320、面積為297.88平方公尺即90.1 09坪，上訴人林天堂取得權利範圍99/4320 、面積為163.83 平方公尺即49.559坪，訴外人林登取得權利範圍45/4320 、 面積74.47 平方公尺即22.527坪，上訴人王金鳳等4 人之被 繼承人林天盛取得權利範圍53/4320 、面積87.709平方公尺 即26.532坪，訴外人林天助取得權利範圍177/4320、面積29 2.915 平方公尺即88.606坪，有新竹縣新湖地政事務所檢送 之所有權移轉登記案卷可查（見原審卷第50-67 頁）。(五)訴外人林天助於92年8 月28日將前揭購買系爭3 地號土地權 利範圍4320分之177 以贈與為原因移轉登記在訴外人林賢榮 （上訴人林天堂之子）名下，亦有卷附土地登記謄本、異動 索引表可查（見原審卷第36、38頁）。
(六)被上訴人另於92年7 月6 日以30萬元向訴外人陳吳分購買取 得系爭3 地號土地應有部分4320分之85（加計前次購買之應 有部分180/ 4320 ，合計為265/4320），以應有部分計出之 面積為42.55 坪（7149.12 ㎡×85/4320 ×0.3025坪/ ㎡） ，有協議書、土地登記謄本存卷可稽（見原審卷第120 、37 頁）。
(七)被上訴人已支付原證2 協議書之全部買賣價金6,966,575 元 完畢【（277.33坪×27,500元）－560,000 元－100,000 元 】，有交款備忘錄及證人邱六郎律師之證詞可參（見原審卷 第39頁、二審卷第116 頁反面）。
(八)上訴人林天堂已給付買賣價金387 萬，上訴人王金鳳等4 人 之被繼承人林天盛已給付買賣價金60萬元，所餘66,458元尾 款亦已交付予上訴人林天堂，有交款備忘錄、上訴人林天堂 簽發之支票、邱六郎律師出具之收據可佐（見原審卷第39、 130-134、136 頁）。
四、本院之判斷：
上訴人林天堂主張：其與兄弟林天盛（即上訴人王金鳳等4 人之被繼承人）、林天助及父親林登為取得房屋坐落土地之 所有權，共同推舉委託被上訴人代表家族成員於90年4 月15 日以每坪27,500元價格向訴外人陳吳分等人購買系爭3 地號 土地310 坪（實測面積318.84坪），詎被上訴人與賣家委任 之邱六郎律師合謀，未將土地面積318.84坪全數履行移轉登 記於上訴人林天堂及家族成員名下，刻意將系爭3 地號土地 東北側40餘坪土地以水溝地為由藏私，之後再於92年7 月6
日以總價30萬元取得該水溝地即分割後之同段3-37地號土地 ；且上訴人林天堂於100 年3 月10日另以每坪23,000元、總 價782,000 元購得系爭3 地號土地分割出之同段3-38地號土 地，系爭3 地號土地之上開3 筆買賣面積及價格應合併計算 ，以得出每坪土地買受價格，據以計算上訴人應給付予被上 訴人之代墊價款為每坪22,547元（7,103,540 元/315.101坪 ），方屬合理；又訴外人林天助於92年8 月28日將其委任被 上訴人購買之系爭3 地號持分4320分之177 （即88.606坪） 以贈與為原因移轉登記在訴外人林賢榮名下，此與上訴人林 天堂無關，被上訴人不得向上訴人林天堂請求此部分之買賣 價金代墊款等情。上訴人王金鳳等4 人則主張：其等之被繼 承人林天盛已將買賣尾款交付予上訴人林天堂，被上訴人不 得再向其等為本件請求等語。被上訴人則以：上訴人林天堂 於第二審程序始提出訴外人林天助移轉登記在其子林賢榮名 下之持分與其無關之新攻擊防禦方法，又未釋明符合民事訴 訟法第447 條第1 項何款事由，不應准許；系爭3 地號土地 之買賣單價應為每坪25,120元，被上訴人另行出資30萬元購 買有高低落差之系爭3 地號部分土地及上訴人林天堂嗣後購 買同段3-38地號土地，均與系爭買賣無涉，不得合併計算土 地買價；又上訴人林天堂迄未將訴外人林天盛交付之代墊款 66,458元轉交予被上訴人，則被上訴人請求訴外人林天盛之 繼承人即上訴人王金鳳等4 人返還，自有理由等語，資為抗 辯。故本件兩造之爭點在於：㈠上訴人林天堂於第二審程序 始主張「訴外人林天助以贈與為原因移轉登記在訴外人林賢 榮（上訴人林天堂之子）名下之系爭3 地號土地應有部分， 與其無關，被上訴人不得向其請求給付此部分買賣價金代墊 款」，是否符合民事訴訟法第447 條第1 項各款規定，而得 提出新攻擊防禦方法？㈡如上訴人林天堂得提出新攻擊防禦 方法，則上開主張有無理由？㈢系爭3 地號土地之土地買賣 單價為何？上訴人主張每坪為22,547元、被上訴人抗辯每坪 係25,120元，何者為可採？㈣上訴人王金鳳等4 人主張其等 之被繼承人林天盛已將系爭3 地號土地買賣價金尾款66,458 元交付予上訴人林天堂而清償完畢，被上訴人不得再向其請 求給付，有無理由？茲分述如下：
(一)上訴人林天堂於第二審程序始主張「訴外人林天助以贈與為 原因移轉登記在訴外人林賢榮（上訴人林天堂之子）名下之 系爭3 地號土地應有部分，與其無關，被上訴人不得向其請 求給付此部分買賣價金代墊款」之新攻擊防禦方法，不符合 民事訴訟法第447 條第1 項各款規定，不應准許： 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。 二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院 已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其 他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、 如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋 明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事 訴訟法第447 條定有明文。經查，上訴人林天堂於原審審理 時並未提出「移轉登記在其子即訴外人林賢榮名下之系爭3 地號土地應有部分與其無關」之抗辯，遲至本審級始行提出 上開新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447 條之規定，上訴 人既未釋明其延遲提出攻擊防禦方法符合該條第1 項但書各 款之事由，本不應許其提出。且查，系爭3 地號土地買賣成 立時間為92年3 月11日，迄今已逾12年，本件一審審理期間 將近1 年，上訴人於原審曾提出5 次書狀、並到庭5 次，就 兩造間之相關爭議，亦應早已了解並得以主張提出，迺上訴 人迄至本院準備程序時，始翻異其於本院95年度簡上字第32 號另案具狀陳明「林育慶（即被上訴人）因資金不足，要求 訴外人林天助分擔購買88.61 坪的空地，林天助也答應了； 在繳了兩期土地款後，林天助因覺得3 地號與榮光路之間被 國有土地與內政部地（13地號）層層包圍，無路可通，便轉 售予林天堂；而林天堂在93年9 月間將這筆土地登記在林賢 榮名下」之事實（見二審卷第124 頁），而為「移轉登記在 其子即訴外人林賢榮名下之系爭3 地號土地應有部分與其無 關」之主張，且此主張亦與其在本院準備程序自承「是我要 買這88坪多之土地，並移轉登記在我兒子林賢榮名下」等語 顯然矛盾（見二審卷第38頁反面），核其行為，輕忽第一審 程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法，妨害訴訟之 終結，不但耗費司法資源，且造成被上訴人時間、勞力及費 用之浪費，如准許上訴人提出該新防禦方法，反而對於被上 訴人不公平，故本院認為上訴人在第二審提出上開新攻擊防 禦方法，有違民事訴訟法第447 條第1 項規定，爰不准其提 出。基此，前述爭點㈡即此新攻擊防禦方法有無理由，即無 再予審究之必要，併予敘明。
(二)系爭3 地號土地之買賣單價應為每坪25,120元，上訴人主張 係每坪22,547元，核屬無據：
１查被上訴人受上訴人林天堂、訴外人林登、林天盛（被上訴 人王金鳳等4 人之被繼承人）、林天助等人委託，於92年3 月11日以每坪27,500元之價格向何森家購買系爭3 地號土地 277.33坪等情，為兩造所不爭（參不爭執事項第㈢點）；被
上訴人嗣後另於92年7 月6 日以30萬元向訴外人陳吳分購買 取得系爭3 地號土地應有部分4320分之85，依應有部分計算 之面積為42.55 坪，業經被上訴人是認屬實（參不爭執事項 第㈥點），此外，上訴人林天堂於100 年3 月10日以每坪23 ,000元、總價782,000 元向訴外人陳錦雲購買系爭3 地號土 地分割出之同段3-38地號土地，亦有上訴人林天堂提出之買 賣契約可參（見二審卷第172-174 頁）。上訴人雖主張系爭 3 地號土地之買賣單價應將上開3 次買賣價格平均計算而為 每坪22,547元，惟此為被上訴人所爭執，並以其於92年7 月 6 日購買之系爭3 地號土地為有高低落差之水溝地，故價格 較低，至於上訴人林天堂於100 年3 月10日向訴外人陳錦雲 購買同段3-38地號土地，與本案無涉，均不應與系爭買賣併 同計算單價，據以核算應返還予被上訴人之代墊款等語置辯 。
２查證人即代理何森家、陳吳分出賣系爭3 地號土地之邱六郎 律師到院結證：原證1 買賣契約書、原證2 、8 協議書及被 上訴人向陳吳分購地之協議書均是我處理的，我是受何森家 等人的委任、代理陳吳分等人來處理這些協議書；90年買賣 契約第1 條約定買賣土地面積暫以310 坪計算，後來有實際 測量，測量出來的面積是318.84坪，但因為買方要求要扣除 一些水溝地，以實際可以使用的土地面積為買賣範圍，所以 後來協議書上面寫的坪數是277.33坪，又因為林家的四大房 ，被上訴人分到旁邊的空地，該空地後面有高低落差，與水 溝地連在一起，因為陳吳分留那個地沒有用，所以我代理陳 吳分要求被上訴人要一起買，故陳吳分又賣40多坪的地給被 上訴人；被上訴人以外的人，分到的土地後面並沒有高低落 差的狀況，只有被上訴人才有。（問：原證2 的協議書每坪 賣價是27,500元，賣給被上訴人的40幾坪協議書，每坪賣價 是7,000 多元，為何有這麼大的價差？）原證2 的契約是林 家實際上在用的土地，已經蓋有房子或做庭院，40坪是我代 理陳吳分情商被上訴人買的，原來陳吳分出價每坪1 萬元， 後來以每坪7,000 多元成交，價差那麼大是因為土地有落差 ，只要下雨就會積水，那40坪以當時的情況是沒有使用的價 值。（問：扣掉水溝地40坪的部分，是每一個兄弟都有扣到 ，不是只有扣被上訴人後面的土地嗎？）是每一個兄弟都有 扣到，因為他們兄弟分到的地後面都有一點點水溝地，他們 不願意買，所以都有扣掉，才變成277.33坪，但是這和被上 訴人後來買的40坪土地沒有關係等語在卷（見二審卷第114 頁反面至116 頁反面）。準此可知，被上訴人抗辯其於92年 7 月6 日另行購買之系爭3 地號土地為有高低落差之土地，
故價格較低，不應與系爭買賣併同計算單價，尚非無據。 ３上訴人雖主張其等購入分管之系爭3 地號土地亦有高低落差 情形，惟本院會同兩造及地政人員前往勘驗系爭3 地號土地 分割後之3 、3-33至3-38地號土地，經地政人員指界得知， 上開土地後方與同段351 地號土地之廢棄水溝間確有高低落 差之情形，其中上訴人林天堂之子林賢榮所有之3-36土地、 被上訴人所有之3-37地號土地、351 地號土地間釘有界椿； 上訴人林天堂所有之3-35地號土地、351 地號間亦釘有界椿 ，該2 枚界椿均位於高低落差之界線處；至於上訴人林賢勇 所有之3-33地號土地（該筆土地以分割繼承方式登記在上訴 人林賢勇名下）、3-34地號土地、351 地號土地間所釘界椿 位置，現況已無高低落差之情形，可證上訴人等分管及嗣後 分割取得之3-33、3-35、3-36地號土地均位於高低落差之高 處，惟被上訴人分管及嗣後分割取得之3-37地號土地確有部 分位於高低落差之低處，上情業經本院履勘屬實，制有履勘 筆錄、附圖及現場照片可稽（見二審卷第152-155 、179-18 5 頁），由此足證被上訴人辯稱其92年7 月6 日購買之土地 價格較低係因土地有高低落差之故，及證人邱六郎律師證述 ：價差那麼大是因為被上訴人後來購入之土地有落差，只要 下雨就會積水，那40坪以當時的情況是沒有使用的價值等語 ，均堪信屬實，上訴人主張系爭土地買賣單價，應將被上訴 人嗣後另向訴外人陳吳分購地之價格併入平均計算，難為可 採。
４至於上訴人林天堂於第二審程序中另行提出其於100 年3 月 10日以每坪23,000元向訴外人陳錦雲購買同段3-38地號土地 之買賣契約，主張系爭土地買賣單價，亦應將其嗣後另向訴 外人陳錦雲購地之價格併入平均計算云云。惟查92年與100 年間之買賣相距8 年，且出賣人已不相同，買受人亦有差異 ，況3-38地號土地後方亦有高低落差之情形，為上訴人所不 爭執，難認二者可茲比擬，上訴人以3-37、3-38地號土地， 地形利用型態相同，與系爭3 地號土地有共同依附處理關係 ，主張應併入平均計算系爭3 地號土地之買賣單價，據以核 算其等應返還予被上訴人代墊之買賣價款，要非可採。 ５綜上，本件被上訴人代表買方所購買之系爭3 地號土地面積 為277.33坪，但因賣方同意買賣總價分別扣減增值稅減半所 享受之利益56萬元及本院91年度訴字第501 號判決賣方應給 付買方10萬元違約金（參不爭執事項第㈢點），經抵銷後， 系爭3 地號土地買賣總價金應為6,966,575 元（27,500元× 277.33坪－560,000 元－100,000 元），換算結果每坪單價 為25,120元（6,966,575 元/277.33 坪），被上訴人抗辯應
以此單價核算上訴人等應返還予被上訴人代墊之買賣價款， 核屬有據。
(三)上訴人王金鳳等4 人主張其等之被繼承人林天盛已將系爭土 地買賣價金尾款66,458元交付予上訴人林天堂而清償完畢， 被上訴人不得再向其等為本件請求，為無理由： 按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受 領者，債之關係消滅。向第三人為清償，經其受領者，其效 力依左列各款之規定：一、經債權人承認或受領人於受領後 取得其債權者，有清償之效力。二、受領人係債權之準占有 人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力；三 、除前二款情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償 之效力，民法第309 條第1 項、第310 條各款分別定有明文 。是債務之履行應向債權人為之，其向第三人而為給付者， 應以債權人承認者，或有民法第310 條各款規定之情形，始 生清償之效力（最高法院18年上字第1865號民事判例參照） 。查本件上訴人王金鳳等4 人之被繼承人林天盛係委任被上 訴人代理伊向何森家購買系爭3 地號土地應有部分，被上訴 人因此代墊之買賣價款，自應向債權人之被上訴人清償，迺 其等之被繼承人林天盛未依債之本旨向被上訴人清償，竟將 買賣價金尾款交付予第三人即上訴人林天堂受領，此舉既未 經被上訴人承認或有符合民法第310 條各款規定之情形，依 前開說明，自不生清償之效力，準此，被上訴人請求上訴人 王金鳳等4 人應於繼承被繼承人林天盛之遺產範圍內連帶給 付其代墊之買賣價金尾款，自屬有據，上訴人王金鳳等4 人 主張已清償完畢，為無理由。
(四)承上析述，上訴人林天堂於第二審程序始主張「訴外人林天 助以贈與為原因移轉登記在其子即訴外人林賢榮名下之系爭 3 地號土地應有部分，與其無關，被上訴人不得向其請求給 付此部分買賣價金代墊款」之新攻擊防禦方法，不符合民事 訴訟法第447 條第1 項各款規定，不應准許；系爭3 地號土 地之買賣單價應為每坪25,120元，上訴人主張應將分割後之 3-37、3-38地號土地併入平均計算系爭買賣單價，據以核算 應返還予被上訴人之代墊款，為無理由；上訴人王金鳳等4 人之被繼承人林天盛雖將系爭3 地號土地買賣價金尾款66,4 58元交付予上訴人林天堂，惟此非依債之本旨向債權人或其 他有受領權人為清償，復未經債權人即被上訴人同意或有民 法第310 條各款規定之情形，債之關係自未消滅，被上訴人 仍得向上訴人王金鳳等4 人請求給付。本件訴外人林登購買 土地22.527坪，買賣價金應為565,878 元（22.527坪×25,1 20元）、上訴人林天堂購買土地49.559坪，買賣價金應為1,
244,922 元（49.559坪×25,120元）、訴外人林天助所購買 轉售予上訴人林天堂而登記在訴外人林賢榮名下之土地88.6 06坪，買賣價金應為2,225,783 元（88.606坪×25,120元， 元以下四捨五入，原審誤為2,225,782 元）。因訴外人林登 已交付土地價款100 萬元予上訴人林天堂（見原審卷第33頁 ，按此部分第三人清償為被上訴人所承認），上訴人林天堂 亦已給付買賣價金387 萬元（參不爭執事項第㈧點），依此 計算上訴人林天堂尚欠被上訴人之買賣價金代墊款為166,58 3 元（565,878 ＋1,244,922 ＋2,225,783 －3,870,000 ， 原審誤為166,556 元）；另上訴人王金鳳等4 人之被繼承人 林天盛購買土地26.532坪，買賣價金應為666,484 元（26.5 32坪×25,120元，元以下四捨五入，原審誤為666,458 元） ，訴外人林天盛已給付買賣價金600,000 元，為兩造所不爭 執（參不爭執事項第㈧點），尚欠被上訴人之買賣價金代墊 款應為66,484元（666,484 －600,000 ，原審誤為66,458元 ）。原審判決雖有前揭計算之些微誤差，惟與被上訴人起訴 請求上訴人給付之金額相符，且被上訴人並未提起上訴或附 帶上訴，故原審判令上訴人林天堂應給付被上訴人166,556 元及其遲延利息、判令上訴人王金鳳等4 人應於繼承被繼承 人林天盛之遺產範圍內連帶給付被上訴人66,458元及其遲延 利息，於法並無違誤，上訴人提起本件上訴，並指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 林南薰
法 官 高敏俐
法 官 吳靜怡
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 許榮成
附表：
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│買受人 │購入之 │ 購入面積 │購入面積│ 應付買賣價金 │備註 │
│ │應有部分│(平方公尺)│ (坪) │ (新臺幣/元) │ │
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│訴外人林登 │45/4320 │ 74.47 │ 22.527 │565,878 │ │
│ │ │ │ │(22,527坪×25,120元)│ │
├────────┼────┼─────┼────┼──────────┼──────┤
│上訴人林天堂 │99/4320 │ 163.83 │ 49.559 │1,244,922 │ │
│ │ │ │ │(49.559坪×25,120元)│ │
├────────┼────┼─────┼────┼──────────┼──────┤
│訴外人林天助 │177/4320│ 292.915 │ 88.606 │2,225,783 │原審誤為 │
│（嗣移轉登記至林│ │ │ │(88.606×25,120元) │2,225,782 元│
│賢榮名下） │ │ │ │ │ │
├────────┼────┼─────┼────┼──────────┼──────┤
│訴外人林天盛 │53/4320 │ 87.709 │ 26.532 │666,484 │原審誤為 │
│（上訴人王金鳳等│ │ │ │(26.532×25,120元) │666,458 元 │
│4 人之被繼承人）│ │ │ │ │ │
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