臺灣新竹地方法院民事判決 103年度重訴字第201號
原 告 簡趙月娥
訴訟代理人 朱昭勳律師
劉璧慧律師
複 代理人 曾鈞玫律師
被 告 張文全
張彩霞
共 同
訴訟代理人 李育禹律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年10月
28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就原告所有坐落新竹市○○段○○○地號土地（權利範圍：二二七八四九分之七四九三），經新竹市地政事務所以民國一○二年空白字第二七一四七○號收件，於民國一○二年十一月六日所登記擔保債權總金額新臺幣貳仟萬元之最高限額抵押權不存在。
被告張彩霞應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張被告間 就原告所有坐落新竹市○○段000 地號土地（下稱系爭土地 ）於民國102 年11月6 日由新竹市地政事務所102 年空白字 第271470號收件，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）2000 萬元之最高限額抵押權（權利範圍：7493/227849 ，下稱系 爭抵押權）不存在，惟為被告所否認，則系爭抵押權是否存 在，即攸關原告之法律上地位，而上開不安之狀態，自能以 本件確認判決將之除去。從而，應認原告有即受確認判決之 法律上利益，而得提起本件確認之訴。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2 款定有明文。查原告起訴時主張其為系爭土地之所有權人 ，被告張文全前已非系爭土地之共有人，卻設定系爭抵押權
予被告張彩霞，應屬無權處分，且系爭抵押權登記顯害及原 告所有權等語，並聲明：被告就系爭土地所設定之系爭抵押 權，應予塗銷。嗣於104 年5 月29日準備程序時變更聲明為 ：㈠確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在。㈡ 被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷二第3 、 10頁）。核原告上開聲明之追加，均源於系爭抵押權所設定 之法律關係，堪屬請求之基礎事實同一，依前開規定，於法 尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠被告張文全、訴外人張文華、張文興、黃金菊、張光燦與訴 外人陳家旺等31人間就系爭土地與他筆土地請求分割共有物 等事件，經臺灣高等法院99年度重上更（一）字第118 號民 事判決將系爭土地分割由陳家旺等31人取得，嗣經最高法院 102 年度台上字第1926號民事裁定於102 年10月16日公告駁 回上訴而確定（下合稱前案訴訟）。前案訴訟性質乃形成判 決，具有對世之形成效力，確定後毋待登記，陳家旺等31人 即當然取得系爭土地之所有權。又陳家旺等31人於取得系爭 土地之所有權後，即出售予訴外人劉明豔，並於103 年6 月 25日移轉登記予劉明艷指定之人即原告，遂由原告以買賣為 原因取得系爭土地之所有權。詎前案訴訟確定後，被告張文 全明知其已非系爭土地之共有人，卻於102 年11月6 日將系 爭土地設定系爭抵押權予其胞姐即被告張彩霞，被告張文全 上開行為屬無權處分，原告拒絕承認此物權行為而確定不生 效力。又系爭抵押權之設定登記，顯有妨害原告之所有權行 使。為此，爰提起確認系爭抵押權不存在之訴，並依民法第 767 條第1 項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予 以塗銷。
㈡被告張文全辯稱其未於第一時間獲知前案訴訟確定結果，始 將系爭土地以消費借貸法律關係為原因設定系爭抵押權予被 告張彩霞等語。然前案訴訟於102 年10月16日經最高法院公 告主文而確定時，即已發生分割之效力，各當事人即取得所 有權，不因未辦理分割登記而受影響，且該確定判決，因具 有對世之形成效力，第三人亦應為該確定判決之形成力所及 。況前案訴訟歷時久遠，攸關被告張文全之權益甚重，被告 張文全豈有不關心之理，遑論自系爭土地分割判決確定日後 至其設定系爭抵押權日止，尚有20餘日之時間，前案訴訟之 確定裁判書亦已於102 年11月1 日送達被告張文全之訴訟代 理人，其不可能對於判決結果毫不知悉，顯然被告張文全以 其尚不知判決結果而自以為仍係系爭土地共有人之一為由，
逕為系爭抵押權之登記，自不足採。
㈢被告張彩霞辯稱其非系爭土地之共有人，無法獲知前案訴訟 結果，且依系爭土地登記謄本所示，被告張文全仍為系爭土 地共有人，依民法第759 條之1 規定，應有善意取得規定之 適用等語。然被告張彩霞自承其辦理系爭抵押權登記時，有 閱覽系爭土地登記謄本，且其與被告張文全一同至地政機關 辦理，是縱其不知前案訴訟結果，觀諸系爭土地登記謄本於 102 年10月24日於「土地所有權部」中「其他登記事項」欄 註記：「依最高法院102 年10月16日民事起訴證明書辦理註 記，本件不動產現為台灣高等法院99年度重上更（一）字第 11 8號返還土地等上訴事件案件訴訟中。」，被告張彩霞於 10 2年11月6 日設定系爭抵押權時，亦已得查閱土地登記簿 狀態，而知系爭土地處於訴訟狀態之情。又訴訟註記為公開 事項，一般人均可從謄本中知悉，對於有註記之標的亦應盡 查閱義務，遑論抵押權人為明瞭抵押物之產權及抵押情形， 更應謹慎，若如被告張彩霞表示，伊未為注意，則自不能以 善意論之，而應屬重大過失，是被告張彩霞無法主張善意取 得系爭抵押權。
㈣並聲明：
1.確認被告間就系爭土地所為之系爭抵押權不存在。 2.被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠被告張文全固有設定系爭抵押權予被告張彩霞，然渠等均應 受民法第759條之1規定之善意制度保護：
1.前案訴訟於102 年10月16日經最高法院駁回上訴而確定，被 告訴訟代理人固於102 年11月1 日收受最高法院裁定，然該 日為星期五，次週上班日為102 年11月4 日，與被告張文全 於102 年11月6 日因消費借貸關係而設定系爭抵押權日期， 僅相差兩天，被告訴訟代理人若由事務所所在地之臺南市寄 送裁判書至新竹市，依經驗法則，應逾兩日，是被告張文全 並未於第一時間獲得前案訴訟結果，又依當時土地登記情形 ，被告張文全仍為系爭土地共有人，被告張彩霞並非共有人 ，無法獲知前案訴訟結果，僅憑土地登記之公示資料而為系 爭抵押權之設定，自應受善意制度之保護。退步言之，縱認 被告張文全於設定系爭抵押權之際，已收受最高法院裁定， 然被告張彩霞亦未必知悉，蓋如被告張彩霞當時知悉被告張 文全已非系爭土地共有人，豈有可能同意借款予被告張文全 ，並以系爭土地設定系爭抵押權方式供擔保之理。 2.原告再以系爭土地之訴訟註記業已載明系爭土地正有爭訟， 而被告張彩霞未查此情，以為其非善意之佐證等語。惟系爭
土地登記謄本上縱有註記「依最高法院102 年10月16日民事 起訴證明書辦理註記，本件不動產現為台灣高等法院99年度 重上更（一）字第118 號返還土地等上訴事件案件訴訟中」 等字樣，僅適用為防止如動產之所有物返還訴訟，不動產之 塗銷所有權登記或借名返還訴訟之被告，在該判決確定前之 交易係無權處分之情形，本件係分割確定後所為之抵押權設 定，應非民事訴訟法第254 條第5 項所規範情形，況張彩霞 於本院準備程序以當事人身分結證稱雖有看到系爭土地之登 記謄本，但是沒有看清楚等語，則能否謂張彩霞瞭解上開註 記意涵，即非無疑。又前案訴訟為共有物分割，依民法第82 4 條之1 第2 項規定，應有部分設定抵押權，其權利不因共 有物分割而受影響，是被告張彩霞確係信賴不動產登記之善 意第三人而為系爭抵押權之設定。
㈡原告係於103年6月25日辦理系爭土地所有權移轉登記，依當 時登記情形，土地登記謄本早已呈現系爭抵押權之登記，是 原告對系爭抵押權之存在早有認知，在交易條件上應先與出 賣人協商，如今無視民法第759 條之1 規定提起本件訴訟， 顯然於法無據等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第73頁）： ㈠被告張文全及張文華、張文興、黃金菊、張光燦與陳家旺等 31人間就系爭土地與他筆土地請求分割共有物等事件，經臺 灣高等法院99年度重上更（一）字第118 號民事判決將系爭 土地分割由陳家旺等31人取得，嗣經最高法院102 年度台上 字第1926號民事裁定於102 年10月16日公告駁回上訴而確定 。被告張文全之訴訟代理人李育禹律師於102 年11月1 日（ 星期五）收受前開裁定正本。
㈡被告間為姊弟關係，系爭土地（權利範圍：7493/227849 ） 與他筆土地於102 年11月6 日經債務人即被告張文全設定系 爭抵押權予權利人即被告張彩霞，擔保債權總金額2000萬元 ，確定日期為132 年11月2 日。
㈢系爭土地於103年5月22日始由陳家旺等31人以判決共有物分 割為原因登記為所有權人。
㈣原告於103年6月25日以買賣為原因，自陳家旺等31人處登記 取得系爭土地之所有權。
四、本院之判斷：
原告主張被告皆明知被告張文全非系爭土地所有人，仍設定 系爭抵押權，原告拒絕承認前開行為之效力，且被告不受善 意制度之保護，是系爭抵押權對原告自始不生效力，惟為被 告所否認，並以前詞置辯，則本院應審酌系爭抵押權之效力
為何？被告張彩霞是否善意取得系爭抵押權？
㈠按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始 生效力，民法第118條第1項定有明文。無權處分行為，除為 保護善意第三人，法律另有規定外，原則係屬效力未定之法 律行為，經有權利人承認，或無權利人處分後取得其權利， 成為有權利人時，其處分行為始溯及於處分時發生效力。次 按98年1 月23日修正民法第759 條之1 增訂：因信賴不動產 登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其 變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。立法意旨係 為確保不動產登記之善意第三人因信賴登記與之為交易行為 而設（司法院院字第1956號解釋、最高法院41年台上字第32 3 號判例意旨參照），若非因信賴不動產登記之善意第三人 ，自不得受此保護。所謂善意受讓應指非因重大過失不知讓 與人無讓與之權利。
㈡經查，系爭土地前因被告張文全及張文華、張文興、黃金菊 、張光燦與陳家旺等31人間請求分割共有物等事件，經臺灣 高等法院99年度重上更（一）字第118 號民事判決將系爭土 地分割由陳家旺等31人取得，嗣經最高法院102 年度台上字 第1926號民事裁定於102 年10月16日公告駁回上訴而確定； 原告於103 年6 月25日以買賣為原因，自陳家旺等31人處登 記取得系爭土地之所有權等情，有新竹市地政事務所檢附之 系爭土地所有權移轉登記資料1 份為憑（見本院卷一第30至 151 頁），復經本院職權調取前案訴訟全部卷宗核閱無訛， 且為兩造所不爭執，足見被告張文全於102 年10月16日前案 判決確定日時，系爭土地縱尚未辦理分割登記，被告張文全 已非所有人，而原告嗣因買賣取得系爭土地所有權至明。次 查，被告張文全於102 年11月6 日將系爭土地設定系爭抵押 權登記予被告張彩霞，有新竹市地政事務所檢附之系爭抵押 權登記資料1 份附卷可稽（見本院卷一第24至29頁），依首 開規定，被告張文全設定抵押權予被告張彩霞之行為應屬無 權處分，被告並未證明其有得當時權利人即陳家旺等31人之 承認，原告亦拒絕承認其效力，是難認系爭抵押權業已合法 生效。
㈢被告張彩霞於系爭土地分割及地上物拆除之前案訴訟起訴時 係為被告，且起訴狀繕本及本院91年11月26日、91年12月10 日調解通知書各於91年11月14日、91年12月10日合法送達（ 同居人收受）；嗣張彩霞部分為該案原告於91年12月10日調 解程序表示撤回等節，有民事起訴狀、送達證書及筆錄各 1 份在卷可稽（見本院91年度竹調字第117 號卷第4 、127 、 135 、140 頁），足徵被告張彩霞對前案訴訟之存在並非毫
無知悉。再查，張彩霞於準備程序以當事人身分結證稱：不 清楚前案訴訟之情形；當初與被告張文全一起到地政機關辦 理系爭抵押權登記，有看到土地登記謄本，但沒有看清楚土 地謄本上之註記等語（見本院卷二第48頁），再佐以本件被 告之共同訴訟代理人於前案訴訟中聲請最高法院核發起訴證 明書，經最高法院於102 年10月16日核發，地政機關業於 102 年10月28日前將上開事項註記於系爭土地登記謄本等情 ，亦有民事聲請狀、最高法院民事起訴證明書、系爭土地登 記謄本各1 份（見最高法院102 年度台上字第1926號卷第61 至63頁、本院卷二第36至45頁），堪信原告主張被告張彩霞 應於102 年11月間辦理設定系爭抵押權時，應已知悉被告張 文全非系爭土地所有人，非屬善意，縱屬善意，亦為重大過 失不知，尚非無據。
㈣前案訴訟係被告張文全等人同委任本件被告共同訴訟代理人 對臺灣高等法院99年度重上更（一）字第118 號民事判決提 起上訴，衡情對前案訴訟審理情形及判決結果應無不主動積 極關心之理，而終局裁判結果已於102 年11月1 日送達訴訟 代理人，有送達證書1 紙在卷可參（見最高法院102 年度台 上字第1926號卷第83頁），參以現今通訊設備發達，自無全 仰賴郵務機構之投遞為傳送訊息，縱使11月1 日至11月5 日 僅間隔4 日，難認被告張文全未能於第一時間（即辦理系爭 抵押權設定前）獲知前案訴訟確定結果。再者，抵押權之設 定關乎雙方就不動產擔保價值之權利義務關係重大，被告間 於辦理系爭抵押權設定之前，在已知系爭土地涉訟時，豈有 不積極確認最新權利歸屬之理，被告自難諉為不知前案訴訟 早於102 年10月16日確定，堪認被告於102 年11月5 日至地 政機關辦理系爭抵押權設定時，即已知悉前案訴訟確定結果 （即被告張文全已非系爭土地所有人），縱然確為不知悉， 亦難謂無重大過失，依首開說明，被告張彩霞自非屬民法第 759 條第2 項規定所稱之善意第三人至為明確，是原告主張 被告間就系爭抵押權之設定無善意取得適用，系爭抵押權應 為無效，要屬可採。
㈤按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767 條第1 項中段定有明文。又登記名義人就不動產為無權處分 而為抵押權登記，因抵押權人並非善意，且真正所有權人不 予承認而無效者，該抵押權設定登記對於所有權即有妨害， 所有權人自得依民法第767 條第1 項中段規定請求塗銷。準 此，被告張彩霞既非善意第三人，業如前述，自無從取得系 爭抵押權之實質權利，足見其登記構成妨害原告就系爭土地 之所有權，是原告訴請被告張彩霞塗銷系爭抵押權登記，核
屬有據。至被告張文全部分，按土地登記規則第27條第8 款 規定，塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之。是原告 訴請被告張彩霞塗銷系爭抵押權登記，即足達本件訴訟之目 的，無請求被告張文全共同為塗銷之必要及實益，故原告此 部分之訴無權利保護之必要，應予駁回。
㈥被告辯稱依民法第824 條之1 第2 項規定，應有部分設定抵 押權，其權利不因共有物分割而受影響等語，惟按該條項前 段係明文應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之 分割而受影響，是本條係針對在共有物分割以前已就應有部 分設定抵押權之情形，本件係系爭土地業經判決分割確定後 ，被告張文全已非權利人狀態下，就其原共有應有部分之一 部設定系爭抵押權，自無該條之適用，是被告此部抗辯，應 非可採。
五、綜上所述，被告張文全非系爭土地之所有人而設定系爭抵押 權予被告張彩霞，未經真正權利人承認而無效，且被告張彩 霞非善意第三人，被告張彩霞亦無依民法第 759條之1第2項 規定善意取得系爭抵押權，從而，原告確認系爭抵押權不存 在，另依民法第767條第1項中段規定，請求被告張彩霞塗銷 系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。至原告請求被告張 文全塗銷部分，無權利保護之必要，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，核與判決結 果不生影響，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 郭松濤
法 官 王凱平
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 董怡湘
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日