臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度簡上字第56號
上 訴 人
即 被 告 曾玉霞
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院竹北簡易庭民國
104 年4 月20日所為之104 年度竹北簡字第19號第一審簡易判決
（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵
字第11561 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不得
以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾玉霞共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣貳萬元。
事 實
一、曾玉霞與姓名、年籍不詳之成年女子、男子各1 名共同基於 意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之單一犯 意聯絡，自民國103 年10月11起至同年10月16日止，在新竹 縣湖口鄉○○路0 段000 號房屋內經營私娼寮，曾玉霞於每 日晚間6 時許至翌日凌晨4 時許擔任櫃檯並顧門口，容留、 媒介KURTINAH、MAEMUNAH、AMIRA FAUZIAH 、WARTINI BT SIKIN SANIMA、KURNIAH BT TARJIMAN WASA、HARTINI 等6 名印尼籍成年女子與不特定男客性交，內容包含以手撫摸男 客生殖器至射精（俗稱打手槍）、以口與男客生殖器接合（ 俗稱口交）及以自己生殖器與男客生殖器接合。每次性交對 價為新臺幣（下同）1,000 元或1,200 元不等，由上開女子 向男客收取後，交給曾玉霞，再由曾玉霞交給上揭姓名、年 籍不詳之成年女子，曾玉霞並按次抽取50元或100 元為其報 酬。曾玉霞與上揭姓名、年籍不詳之成年女子、男子各1 名 即以上開方式容留、媒介上開女子與他人為性交。嗣於103 年10月16日晚間8 時20分許，警員喬裝為男客，由曾玉霞告 以交易對價1,200 元後引領至上址房間內，於MAEMUNAH脫去 衣服欲進行性交時，當場表明身分，並於上開房間內扣得 MAEMUNAH所有之潤滑劑1 條及未使用之保險套20枚，再於上 址另一房間內，查獲甫結束性交之KURTINAH及男客徐森禮， 並於該房間內扣得KURTINAH所有之潤滑劑1 條、未使用之保 險套9 枚，因而查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決所 引用以下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，迄本案言 詞辯論終結前，公訴人及被告均未表示異議，本院審酌上開 供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明 顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法，均適當得為 證據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
前揭犯罪事實，業據被告曾玉霞於偵查中、本院行準備程序 及審理時均坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署103 年度 偵字第11561 號卷，下稱偵卷，第97頁至第97頁反面、本院 104 年度簡上字第56號卷，下稱本院卷，第17頁反面、第52 頁、第55頁反面至第56頁反面），核與證人KURTINAH、 MAEMUNAH、AMIRA FAUZIAH 、WARTINI BT SIKIN SANIMA、 KURNIAH BT TARJIMAN WASA、HARTINI 於警詢時及偵查中、 證人徐森禮於警詢時所述大致相符（見偵卷第34頁至第36頁 、第41頁至第45頁、第52頁至第58頁、第65頁至第70頁、第 73頁至第78頁、第81頁至第85頁、第88頁至第93頁、第111 頁至第118 頁），並有警員彭宏政等製作之職務報告1 紙（ 見偵卷第9 頁）、警員曾聖宏製作之現場圖1 紙（見偵卷第 10頁）、現場及扣案物照片10張（見偵卷第28頁至第33頁） 、證人KURTINAH自願受搜索同意書及新竹縣政府警察局竹北 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第48頁 至第51頁）、證人MAEMUNAH自願受搜索同意書及新竹縣政府 警察局竹北分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵卷 第61頁至第64頁）在卷可稽，且有未使用之保險套29枚及潤 滑劑2 條扣案可資佐證，足徵被告上開任意性自白部分確與 事實相符，可以採信，從而，本案事證已臻明確，被告上開 犯行洵堪認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑及撤銷原審判決之理由：
㈠按刑法第231 條第1 項前段規定意圖使男女與他人為性交或 猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，應科刑罰，細 繹該條項法文之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥 褻之行為」者，應係指意圖犯主觀上必須具備法之主觀構成 要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀 求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而 著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即 足當之，並不以媒介或容留性交或猥褻之對象與他人發生性 交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限（最高法院94 年度台上字第6002號判決意旨足資參照），又刑法第231 條 第1 項條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他 人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介之意（最高法院 91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照 ）。另該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限 ，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪， 媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行 為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決意旨參照）。
㈡是核被告曾玉霞所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利 容留性交罪。被告與姓名、年籍不詳之成年女子、男子各1 名有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告意圖使 女子與他人為性交行為，而媒介以營利之低度行為，應為意 圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈢另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第1079號判決意旨參照）。據此，立法者預設某類犯罪構成 件本身即具有持續反覆實行複次行為之特徵，乃將之特別歸 類總括評價為「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」。 刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即 屬營業性之犯罪態樣，而具有重複實行複次行為之特質，故 立法時顯已對此犯罪本質上具有反覆、延續實行之特徵有所 認知，而預設將此反覆、延續實行之複次自然行為特別歸類
總括評價為刑罰「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」 。而被告意圖營利，於上開時、地，媒介、容留上開印尼籍 成年女子與不特定男客為性交行為，因其行為本質上係因職 業性及營業性行為而具有反覆多次實施之性質，且其係在密 切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行 為概念上，縱有多次媒介、容留以營利之舉措，仍應評價認 係包括一罪之集合犯，而論以集合犯之一罪。
㈣不另為無罪之諭知部分：
公訴意旨固另認被告所為亦涉犯就業服務法第64條第2 項之 意圖營利媒介外國人非法為他人工作罪嫌云云。惟按，任何 人不得媒介外國人非法為他人工作，就業服務法第45條固定 有明文。然本條所規範者為促成委任人與第三人訂立契約而 進行介紹或提供機會的媒介居間人，又媒介居間人所促成之 契約應為勞動契約，從而，如未促成外國人與第三人成立勞 動契約，或係促成外國人與第三人成立勞動契約以外之契約 者，即與本條規定之要件不合。經查，本件被告係容留、媒 介前揭印尼籍成年女子6 名與不特定男子為性交行為，已如 前述，被告並無另行媒介促成前揭印尼籍成年女子6 名與「 第三人」訂立勞動契約而獲取仲介利益之行為，據此，被告 顯未違反就業服務法第45條不得媒介外國人非法為他人工作 規定而犯同法第64條第2 項之罪。惟因公訴意旨認此部分與 前開論罪科刑部分為一行為同時觸犯二罪名之一罪關係，爰 就此部分不另為無罪之諭知。
㈤原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按，本 案關於聲請簡易判決處刑書所載被告涉犯就業服務法第64條 第2 項部分，應不另為無罪之諭知，原審未依刑事訴訟法第 451 之1 第4 項但書第2 款前段及第452 條規定適用通常程 序，而誤以簡易判決處刑，其所踐行之簡易判決處刑程序自 屬違背法令；又扣案之2,100 元，被告供稱係自己所有之金 錢等語，且核其數額亦與本件性交對價1,000 元或1,200 元 之倍數不相符合，尚難認定係前揭印尼籍成年女子向男客收 取後交付予被告之金錢，原審逕認扣案之2,100 元係被告因 本件犯罪所得之物，而依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知 沒收，認定亦有違誤。是被告以原審判決刑度過重為由，指 摘原判決不當，固無理由，然原審判決既有上述違背法令之 處，當屬無可維持，自應由本院合議庭改依通常程序審判後 ，撤銷原審判決，自為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易 程序案件應行注意事項第14項規定可資參照）。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有賭博前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷足按，素行普通；惟念其坦承犯
行之犯後態度，兼衡本案所造成社會危害之程度及其犯罪動 機、所得利益、目的、手段，暨被告自述小學畢業之教育程 度、困頓之家庭經濟狀況（見本院卷第57頁）等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準， 以示懲儆。
㈦末以，被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。此次因一時失 慮又罹刑章，然犯後已坦白犯行，知所悔悟。本院信經此偵 審程序及刑之宣告，被告應已知所警惕，而無再犯之虞，其 所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第 2 款規定，併諭知緩刑2 年，以啟自新。又為使被告深切反 省，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知被告應於本 判決確定後6 個月內向公庫支付2 萬元，倘被告違反上開規 定應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款 之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷緩刑之 宣告，附此敘明。
㈧扣案之潤滑劑2 條及未使用之保險套29枚，均非被告所有之 物，業經被告及證人KURTINAH、MAEMUNAH陳述明確（見本院 卷第53頁反面、偵卷第117 頁、第118 頁）；另扣案之現金 2,100 元，亦尚難逕自認定為本案犯罪所得之物，業如前述 。上開物品又均非違禁物或具有其他法定應沒收之事由，本 院自均無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 傅伊君
法 官 郭哲宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
書記官 陳美利
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
中華民國刑法第231 條第1 項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。