遷讓房屋等
臺灣新北地方法院(民事),重訴字,104年度,458號
PCDV,104,重訴,458,20151130,1

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第458號
原　　　告　謝素雲
訴訟代理人　陳若軍律師
　　　　　　吳宜臻律師
　　　　　　張理筌
被　　　告　謝艾蒲（原名謝維民）
　　　　　　陳慧琴
　　　　　　謝姍珊
共　　　同
訴訟代理人　陳志偉律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國104 年11月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告謝艾蒲應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○號屋頂平台如附圖編號Ａ、Ｂ所示之增建物（面積分別為四七‧○一平方公尺、二‧七八平方公尺）均拆除，並將此部分占用之屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝艾蒲負擔百分之二十三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告謝艾蒲如以新臺幣壹佰柒拾肆萬貳仟陸佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告陳慧琴為原告之母，因被告陳慧琴在與原告之父即劉海 明（已歿）離婚後，與謝友禮（已歿）再婚，並收養被告謝 艾蒲為子，被告謝艾蒲則育有被告謝姍珊及訴外人謝宛儒。 劉海明原為澎湖縣望安鄉馬公市公所之公務員，於原告14、 15歲時死亡，遺有1 筆海外加給之撫卹金，由唯一法定繼承 人即原告繼承。民國57年間，原告以撫卹金為頭期款，購買 門牌號碼新北市○○區○○街00巷0 號4 樓之預售屋（即新 北市○○區○○段000 ○號，以下簡稱系爭房屋）及所坐落 之新北市○○區○○段000 地號土地（權利範圍4 分之1 ， 以下簡稱系爭土地）【以下合稱系爭房地】，房貸亦由原告 與其夫婿即訴外人張都慶繳納，故原告為系爭房屋之所有權 人。58年間交屋後，原告、張都慶、被告陳慧琴、謝友禮共 同居住在系爭房屋內，數年後原告與張都慶搬離而另居他處 。原告於73年間，為照顧被告陳慧琴之起居，允諾其無償使



用系爭房屋，雙方並訂有切結書，載明被告陳慧琴使用期間 自73年1 月1 日起至78年12月31日止。詎料被告謝艾蒲、謝 姍珊未經原告同意，竟先後逕自搬進系爭房屋居住，屬無權 占有系爭房屋。被告陳慧琴未得原告之允許，同意被告謝艾 蒲、謝姍珊使用系爭房屋，自有民法第472 條第2 款規定之 終止契約事由。又原告名下雖有門牌號碼新北市○○區○○ 路0 段000 巷0 號4 樓之49之不動產，惟僅係小套房，目前 出租供他人使用，每月租金扣除必要費用後僅餘約新臺幣（ 下同）4000元，無法供其一家四口居住。另原告於本件訴訟 起訴前，曾出售位於臺北市士林區德行東路及新北市新店區 長春路之不動產，均各有考量。原告目前在外租屋，考量租 金成本等因素，認有收回系爭房屋供自住之必要，均為訂立 使用借貸契約時所無法預見，亦有民法第472 條第1 款規定 之終止契約事由。原告以104 年度司板調字第115 號調解聲 請狀繕本送達作為終止使用借貸契約之意思表示，被告均屬 無權占有系爭房屋，自應遷讓返還原告。
㈡、被告雖辯稱：被告陳慧琴出資取得系爭房屋，為系爭房屋之 實際所有權人，惟因配偶謝友禮欲取得配購公家住宅之資格 ，故與原告間就系爭房屋成立借名登記契約云云。然經法院 函查結果，謝友禮從未有申請配購公家住宅之紀錄，足見被 告陳慧琴並無將系爭房屋借名登記之必要。又系爭房屋之頭 期款，係由原告以其父劉海明之撫卹金支付，房貸金額則由 其配偶張都慶原任職業軍人退伍後所領取之退伍金及其日後 擔任裕隆汽車股份有限公司技術員、中國石油股份有限公司 機械工程師之收入支付，足見系爭房屋係由原告出資購買。 再者，系爭房屋歷年來之房屋稅、地價稅均由原告繳納，原 告尚持有稅費繳納之憑證，且同時持有系爭房屋之所有權狀 、貸款契約、貸款借據，亦與借名登記之型態不符。至被告 抗辯原告曾於系爭房屋內向被告陳慧琴發誓不會爭取系爭房 屋之所有權云云，原告否認之。故原告為系爭房屋之登記所 有權人及實際所有權人，與被告陳慧琴間並無借名登記契約 存在。被告雖辯稱：原告與被告陳慧琴間就系爭房屋訂有未 定期限之使用借貸契約，以供被告陳慧琴居住至自然年壽終 了為使用目的云云。惟原告與被告陳慧琴於73年間曾就系爭 房屋簽訂切結書，記載被告陳慧琴得無償使用系爭房屋之期 間為73年1 月1 日至78年12月31日，足證使用借貸契約並非 未定期限。原告僅係擔心被告陳慧琴無居住處所，為使其安 心而提供系爭房屋供其居住，非謂以系爭房屋供陳慧琴居住 至自然年壽終了。
㈢、系爭房屋之屋頂（即5 樓）平台為該公寓之共用部分，為全



體區分所有權人共有及共同使用。被告謝艾蒲未經同意，擅 自在屋頂平台加蓋新北市中和地政事務所（以下簡稱中和地 政事務所）104 年9 月18日土地複丈成果圖（即附圖）編號 A 、B 所示之違章建築（面積分別為47.01 平方公尺、2.78 平方公尺，以下簡稱系爭增建物），將該公寓之屋頂平台據 為己用，亦侵害系爭房屋所屬公寓共有人就屋頂平台之所有 權。原告為屋頂平台之共有人，自得為全體共有人之利益， 請求被告謝艾蒲將系爭增建物拆除後，將占用之屋頂平台返 還原告及其他共有人全體。
㈣、為此，爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定提起本訴等 情。並聲明：
⒈被告應將系爭房屋騰空遷讓返還原告。
⒉被告謝艾蒲應將系爭增建物拆除，並將此部分占用之屋頂平 台騰空返還原告及其他共有人全體。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭房屋係被告陳慧琴提供資金購買，惟因被告陳慧琴之夫 婿謝友禮為公務員，為保有謝友禮申請配購公家住宅之資格 ，故由被告陳慧琴與原告約定將系爭房屋借名登記於原告名 下，被告陳慧琴實為系爭房屋之實際所有權人。原告雖否認 系爭房屋係由被告陳慧琴出資購買，亦否認借名登記契約存 在，惟原告於其主張購買系爭房屋時並無工作，其夫婿張都 慶於該期間甫留學回國擔任技術員一職，並無資力支付系爭 房屋貸款。是依原告及其夫婿當時之經濟狀況，實難支付購 置系爭房屋之龐大價金。原告亦曾在系爭房屋內，向被告陳 慧琴發誓絕對不會爭取系爭房屋之所有權。又原告持有系爭 房屋歷年來之房屋稅、地價稅等繳納憑證之原因，乃係被告 陳慧琴提供資金請其代繳使然。至原告所提出之切結書，係 開立給臺北縣政府（現改制為新北市政府，以下同）稅捐稽 徵處中和分處，僅係為證明陳慧琴居住在系爭房屋並非基於 租賃關係。凡此均可證被告陳慧琴方為系爭房屋之實際所有 權人，兩造間確曾就系爭房屋成立借名登記契約，原告僅為 形式上之登記所有權人。
㈡、退步言之，縱認原告為系爭房屋之所有權人，惟原告與被告 陳慧琴間就系爭房屋曾訂有未定期限之使用借貸契約，約定 系爭房屋係供被告陳慧琴居住至自然年壽終了，而被告陳慧 琴現尚健在，難認使用借貸契約之目的已完成，原告自不得 終止使用借貸契約。故被告陳慧琴依使用借貸契約居住、使 用系爭房屋，乃屬有權占有。另原告名下尚有其他不動產， 且於起訴前曾出售位於臺北市士林區德行東路及新北市新店



區長春路之不動產，顯見原告另有住宅可供居住，亦握有大 筆資金可另行購屋或租屋居住，尚無將系爭房屋收回供其自 用之必要。被告謝艾蒲本為被告陳慧琴之養子，雖已終止收 養，惟被告謝艾蒲仍為感念親恩而自願共同居住而照顧起居 ，此可觀戶口名簿稱謂欄中仍將被告謝艾蒲記載為被告陳慧 琴之家屬即明，仍屬被告陳慧琴倫理上之同居人，亦有權使 用、居住在系爭房屋，無須原告同意。被告謝姍珊乃被告謝 艾蒲之女，即被告陳慧琴之孫女，本於同一理由，亦有權使 用、居住在系爭房屋，無須原告同意。準此，原告不得終止 使用借貸契約，被告均有權使用、居住在系爭房屋內而屬有 權占有系爭房屋。
㈢、屋頂平台之系爭增建物係被告謝艾蒲經系爭房屋之實際所有 權人即被告陳慧琴同意而增建，原告僅為系爭房屋之登記所 有權人，而非實際所有權人，自無權依民法第767 條第1 項 、第821 條規定請求被告謝艾蒲拆無系爭增建物。退步言之 ，縱令原告為系爭房屋之實際所有權人，惟被告謝艾蒲興建 系爭增建物時，原告已明確知悉且未為反對之意思，嗣後自 不得再行要求被告謝艾蒲拆除等語，資為抗辯。㈣、並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其為系爭房屋之登記所有權人，被告為系爭房屋之 現占有人，被告謝艾蒲為系爭增建物之事實上處分權人之事 實，業據提出土地所有權狀、建築改良物所有權狀、土地登 記第二類謄本、建物登記第二類謄本各1 份附卷為憑（見本 院卷第8 至9 頁，第17至22頁），並經本院至系爭房屋及系 爭增建物現場勘驗屬實，亦有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本 院卷第136 至137 頁），且均為被告所不爭執（見本院卷第 114 頁反面、第136 頁），自堪信屬實。
㈡、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之。」，民法第767 條第1 項定有 明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對 原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告 應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明 ，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第15



52號判決意旨參照）。經查：
⒈遷讓返還系爭房屋部分：
⑴本件原告主張其為系爭房屋之所有權人一節，為被告所否 認，並辯稱：被告陳慧琴出資購買系爭房地並支付貸款及 相關稅費，方為實際所有權人，惟為保留夫婿謝友禮配購 公家住宅之機會，乃將系爭房地借名登記於原告名下等語 。本院判斷如下：
①按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利 ，民法第759 條之1 第1 項定有明文。考其立法意旨在 於：「登記」與「占有」同為物權公示方法之一，民法 就占有既於第943 條設有權利推定效力之規定，「登記 」自亦應有此種效力，爰仿德國民法第891 條、瑞士民 法第937 條第1 項規定，增訂第1 項，以期周延。又此 項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直 接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫 徹登記之效力，此項推定力，應依法定程式塗銷登記， 始得推翻（該條項立法理由參照）。經查，本件兩造均 不爭執系爭房地係以原告為登記所有權人，而非以被告 陳慧琴為登記所有權人，業如前述，故依民法第759 條 之1 第1 項規定，首堪推定原告為系爭房地之所有權人 。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之 財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分， 他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名 者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視 ，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應 賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相 關規定（最高法院98年度台上字第990 號判決意旨參照 ）。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者， 不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。是以民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判 例意旨參照）。故主張法律關係存在之當事人，須就該 法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高 法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。準此，被告 抗辯被告陳慧琴為系爭房地之實際所有權人，其與原告 間針對系爭房地成立借名登記契約，由原告出名登記為 名義所有權人等節，既為原告所否認，且被告上開抗辯



係反於民法第759 條之1 第1 項規定推定之情形，自應 由被告就此有利於己之事實負舉證責任。詳言之，被告 應針對其所抗辯借名登記契約之內容及原告與被告陳慧 琴間如何就該借名登記契約內容達到互相表示意思一致 （民法第153 條第1 項規定參照）之事實，舉證以實其 說。
②經查，被告聲請傳喚證人即被告謝艾蒲之前妻陳慧美於 本院104 年10月5 日言詞辯論期日結證稱：伊與被告謝 艾蒲結婚後，與被告陳慧琴同住，被告陳慧琴曾向伊提 及系爭房屋為其所購買，因配偶謝友禮欲申購公家住宅 ，故將系爭房屋暫時登記在原告名下，但購買時伊尚未 嫁給被告謝艾蒲，不知購買當時之情形；被告陳慧琴雖 曾口頭向原告表示要收回系爭房屋，惟原告均以增值稅 過高為由搪塞，被告陳慧琴就要求原告在系爭增建物內 之神明桌前發誓說「我已經有兩棟房子，如果再要這個 房子的話，我死兩個兒子」，伊有看到等語（見本院卷 第156 頁正、反面）。足見證人陳慧美關於借名登記之 證述情節均係聽聞自被告陳慧琴，而未親自見聞系爭房 地之購買情形，自無從親自見聞借名登記契約內容如何 達到互相表示意思一致及其內容為何，證人陳慧美是否 曾向原告詢問確認以求證借名登記之事屬實，亦不得而 知，自不得僅以證人陳慧美單方聽聞自被告陳慧琴之片 面陳述為憑，遽認系爭房地之借名登記契約存在。而證 人陳慧美所陳原告曾在神明桌前發誓等情節，未詳予說 明原告與被告陳慧琴間對談之前言後語與前因後果，仍 難認與借名登記契約間有何絕對之關聯性，亦不足以作 為有利被告之認定。又被告抗辯被告陳慧琴與原告成立 借名登記契約之原因為謝友禮欲配購公家住宅一節，業 經本院依原告聲請函詢行政院國軍退除役官兵輔導委員 會（以下簡稱退輔會）後得知，謝友禮未曾向退輔會申 請配購、承租或借用公家住宅，此有退輔會104 年10月 29日輔服字第0000000000號函1 紙在卷可稽（見本院卷 第168 頁），益徵被告所辯要難遽採。被告雖聲請傳喚 證人楊宗仁，欲證明被告陳慧琴曾邀集合會出資購買系 爭房地之待證事實（見本院卷第110 頁反面）。然不動 產之取得對價非由登記名義人全數支付，所涉原因萬端 ，或為信託登記、或為借名登記、或為借款、或為贈與 等關係，不一而足，且均屬一般社會不動產交易行為所 常見。易言之，原告是否有資力支付系爭房地之款項， 及系爭房地之頭期款、貸款究係由何人支付，與原告是



否為系爭房地之實際所有權人間，並無必然關聯性，亦 不當然可以此推論系爭房地所有權之歸屬。故被告所陳 之上開待證事實，充其量僅能表示被告陳慧琴曾出資， 惟揆諸前揭說明，仍不能證明被告陳慧琴為實際所有權 人，自無調查之必要，併此敘明。遑論原告尚可提出系 爭房地所有權狀、以原告為名義之貸款契約、貸款借據 、系爭房地相關稅費之繳款單據（見本院卷第8 至16頁 、第88至90頁、第92至97頁），足見系爭房地應係歸由 原告所管理，而非單純之借名人，要與前述借名登記契 約之要件不符。至被告雖辯稱相關稅費係由被告陳慧琴 將現金交與原告繳款云云，證人陳慧美亦為相同之證述 內容。然原告已搬離系爭房屋，由被告陳慧琴繳納相關 稅費經核未與常情相違，亦無從據以推論先前曾有借名 登記契約存在。
③準此，被告就其所辯系爭房地借名登記契約存在一事， 未善盡舉證之責，反觀原告能提出系爭房地之所有權狀 、貸款契約、貸款借據及相關稅費之繳款單據，舉證顯 較被告為充足。故原告主張其為系爭房地之登記所有權 人及實際所有權人，應屬有據，堪予採信。
⑵本件被告抗辯有權占有系爭房屋，無非係以原告與被告陳 慧琴間就系爭房屋成立使用借貸契約，目地在使被告陳慧 琴安養天年，被告謝艾蒲、謝姍珊則為被告陳慧琴倫理上 之同居人，均屬有權占有系爭房屋等情，為其主要論據。 原告固不爭執其曾與被告陳慧琴間成立系爭房屋使用借貸 契約（見本院卷第114 頁反面），惟否認系爭房屋是供被 告陳慧琴居住一輩子一節，並陳稱：原告與被告陳慧琴間 之使用借貸契約符合民法第472 條第1 、2 款規定之事由 ，爰以104 年度司板調字第115 號調解聲請狀繕本送達作 為終止使用借貸契約之意思表示等語。是依前述舉證責任 分配之法則，應由被告就其有權占有之事由，舉證以實其 說。本院判斷如下：
①按「（第1 項）借用人應於契約所定期限屆滿時，返還 借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返 還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者， 貸與人亦得為返還之請求。（第2 項）借貸未定期限， 亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求 返還借用物。」，民法第470 條定有明文。經查，原告 所提出之切結書（含認證書）1 份，固有記載「自73年 1 月1 日起至78年12月31日止期間確係由所有權人謝素 雲將（系爭房屋）無償借與母親陳慧琴使用」等語（見



本院卷第98至99頁），惟亦有「此致臺北縣政府稅捐稽 徵處中和分處」之文字，合理推斷上開切結書應係由具 切結書人即原告提出於臺北縣政府稅捐稽徵處中和分處 ，以陳明並切結系爭房屋於上述期間之使用狀況，目地 應僅在於處理與系爭房屋相關之稅捐爭議事宜（例如： 系爭房屋於上述期間並無出租他人而無租金收入漏未申 報之類此事項），且核其文義亦未及於其他時間之使用 情形，是否足以完全表彰原告與被告陳慧琴間針對系爭 房屋使用借貸契約之全部內容而遽謂原告與被告陳慧琴 間之使用借貸契約僅有5 年期限，尚非無疑，否則原告 豈會於78年12月31日期限屆滿後，遲至25年後之104 年 3 月16日方聲請調解（見本院104 年度司板調字第115 號民事卷第4 頁），並於104 年6 月2 日方提起本件訴 訟請求遷讓房屋（見本院卷第3 頁）。再佐以原告前曾 委任律師向被告謝艾蒲寄發律師函載明「緣本人以本人 所有之（系爭房屋）供母親陳慧琴女士居住以安享天年 」等語，業據被告提出律師函1 份在卷可稽（見本院卷 第132 至133 頁），從文義觀之顯然係指原告將系爭房 屋提供被告陳慧琴有生之年居住使用而言（見本院卷第 161 頁所附之重編國語辭典修訂本網路列印紙本），方 符我國一般倫常觀念，被告所辯尚非完全不可採信。原 告以上開切結書為據，主張安享天年並非指居住一輩子 ，其僅將系爭房屋借貸提供被告陳慧琴使用5 年云云， 核與常情相乖違，應屬託詞，不能採憑。故原告與被告 陳慧琴間就系爭房屋成立之使用借貸契約，依上開借貸 之目的（使被告陳慧琴安享天年）觀之，契約效力應於 被告陳慧琴有生之年均存續，並未因上開切結書所載78 年12月31日之期限屆至而消滅。
②本件原告主張其依民法第472 條第1 款規定終止使用借 貸契約，無非係陳稱：原告名下小套房已出租他人使用 ，且不足以供一家四口居住，曾先後在新北市中和區、 林口區賃屋，惟租約到期，現無收入，有將系爭房屋收 回自住之必要等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置 辯。按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者， 貸與人得終止契約，民法第472 條第1 款定有明文。次 按所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所 發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言。所謂自 己需用借用物，衹須貸與人有自己需用借用物之原因事 實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深 究（最高法院58年台上第788 號判例要旨參照）。經查



，原告所陳有收回系爭房屋自住之必要一事，固無須有 正當事由，業如前述，惟依民法第472 條第1 款規定， 仍必須有訂立使用借貸契約時不可預知之情事存在，方 符該款規定之終止事由。然觀之原告之上開陳述可知， 其並未具體指明「不可預知之情事」究竟為何，遑論亦 未舉證以實其說。又原告當初自願搬離系爭房屋時，如 無自有住宅可供居住，衡情理應有賃屋居住之預期與計 畫，其上開所陳租約到期一節，亦難認屬原告不可預知 之情事。故原告主張之原因事實，核與民法第472 條第 1 款規定之要件不符，其以該款規定終止使用借貸契約 ，即屬無據。
③本件原告主張其依民法第472 條第2 款規定終止使用借 貸契約，無非係陳稱：被告陳慧琴未經原告允許，即同 意被告謝艾蒲、謝姍珊進入系爭房屋使用等語，然為被 告所否認，並以前揭情詞置辯。按借用人違反約定或依 物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允 許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第472 條第 2 款定有明文。次按使用借貸為無償契約，原屬貸與人 與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉 其權利於第三人之可言。倘借用人未經貸與人同意，擅 將借用物轉讓第三人使用者，貸與人自得終止契約（最 高法院49年台上字第381 號判例意旨參照）。惟所謂「 允許第三人使用」者，除第三人係受借用人之指示而占 有借用物之占有輔助人或借用人倫理上之同居人外，凡 以使用權讓與等方式處分借用物者，均包括在內（最高 法院91年度台上字第1388號判決意旨參照）。經查，原 告與被告陳慧琴就系爭房屋成立使用借貸契約，契約目 的是使被告陳慧琴得以安享天年，亦即被告陳慧琴有生 之年均得居住在系爭房屋內，業如前述。惟被告陳慧琴 現年滿88歲，年事已高，有其戶籍謄本1 紙在卷可稽（ 見本院卷第78頁）。原告既無法隨侍在側，衡情非無應 由他人看護照顧之必要，方足以達成使用借貸契約使被 告陳慧琴安享天年之目的。又被告謝艾蒲曾為被告陳慧 琴之養子，遷入系爭房屋係登記為被告陳慧琴（即系爭 房屋之戶長）之家屬，被告謝姍珊為被告謝艾蒲之女等 節，此有被告謝艾蒲、謝姍珊之戶籍謄本各1 紙存卷可 考（見本院卷第77、79頁），足見被告謝艾蒲、謝姍珊 與被告陳慧琴之關係匪淺。被告辯稱被告謝艾蒲、謝姍 珊為照顧被告陳慧琴之生活起居而共同居住在系爭房屋 等情，與常情尚無不符，應非子虛。被告辯稱被告謝艾



蒲、謝姍珊屬被告陳慧琴在倫理上所容認之家屬、同居 人，而為被告陳慧琴之占有輔助人等語，尚非完全不可 採信，揆諸前揭說明，當非屬民法第472 條第2 款規定 所指之「第三人」。故原告主張之原因事實，核與民法 第472 條第2 款規定之要件不符，其以該款規定終止使 用借貸契約，亦非有據。
⑶準此，被告未舉證證明借名登記契約存在，原告固為系爭 房屋之登記所有權人與實際所有權人，惟原告與被告陳慧 琴間針對系爭房屋有使用借貸契約存在，依借貸目的堪認 契約效力於被告陳慧琴有生之年均存續，且被告謝艾蒲、 謝姍珊為被告陳慧琴倫理上之同居人，而屬占有輔助人， 原告依民法第472 條第1 、2 款規定終止系爭房屋之使用 借貸契約，並非適法，足見被告均為有權占有，原告請求 被告騰空遷讓返還系爭房屋，當非可採。
⒉拆除系爭增建物返還屋頂平台部分：
⑴按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上 不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使 用，自係大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應為大 樓各區分所有人所共有（最高法院84年度台上字第2683號 判決意旨參照）。經查，原告為系爭房地之實際所有權人 ，並無被告所辯之借名登記契約存在等情，業經本院析述 如前，揆諸前揭說明，原告應為系爭房屋上方屋頂平台之 共有人無訛。
⑵又被告謝艾蒲興建之系爭增建物，占用屋頂平台之範圍如 附圖編號A 、B 所示之事實，業經本院於104 年9 月18日 至現場勘驗，並囑託會同勘驗現場之中和地政事務所測繪 在案，依中和地政事務所鑑測結果，如附圖編號A 、B 所 示占用面積分別為47.01 平方公尺、2.78平方公尺，共計 49.79 平方公尺（計算式：47.01 ＋2.78＝49.79 ）等情 ，有本院勘驗筆錄、中和地政事務所104 年9 月21日新北 中地測字第0000000000號函（含104 年9 月18日土地複丈 成果圖1 紙）各1 份附卷為憑（見本院卷第136 至139 頁 ），並為兩造所不爭執（見本院卷第178 頁、第199 頁） ，堪信屬實。被告雖辯稱：被告謝艾蒲興建系爭增建物時 ，原告已明確知悉且未為反對之表示，且有分管約定存在 云云。然原告僅為屋頂平台之共有人之一，縱認未反對被 告謝艾蒲興建系爭增建物，亦無單獨同意使被告謝艾蒲取 得占有屋頂平台及興建系爭增建物之權利。此外，被告並 未舉證證明已得其他共有人之同意，亦難認有何分管契約 存在。被告所辯均未舉證以實其說，難認可信。



⑶準此，原告為系爭房地之登記所有權人及實際所有權人， 被告謝艾蒲則未舉證證明其興建系爭增建物為有權占有， 故原告為全體共有人之利益，依民法第767 條第1 項、第 821 條規定，請求被告謝艾蒲拆除如附圖編號A 、B 所示 之系爭增建物，並將此部分占用之屋頂平台騰空返還原告 及其他共有人全體，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請 求被告謝艾蒲將系爭增建物拆除，並將此部分占用之屋頂平 台騰空返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。 逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免 為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以 准許【依臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提 案第27號結論意旨，此部分價額應以起訴時公寓大廈坐落基 地之每平方公尺公告現值，乘以違建占用屋頂平台之面積， 再除以公寓大廈之登記樓層數計算，共計174 萬2650元（計 算式：140000×49.79 ÷4 ＝0000000 ），見本院卷第21頁 、第26頁】。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 張傑琦