臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2489號
原 告 郭復振
周業庭
李張粧
王張樵
陳次郎
宋建輝
林阿勤
鄭旭娟
宋榮傑
宋碧珠
張王金
黃蓉芳
林士登
黃秋品
前列十四人
共同訴訟代理人 黃文明律師
被 告 蘇葉隆
游德倡
前列二人共同
訴訟代理人 謝協昌律師
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，經本院於民國104年11
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
原告起訴主張：如附表所示之原地主與琴韻建設有限公司（下 稱琴韻公司）於民國（下同）81年、82年間簽訂提供原證2土 地合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），依據系爭合建契約 第1、2、7、9、11條之約定，由地主提供土地，雙方約定房屋 建坪比率及位置，竣工時房屋移交地主接管，約定由地主或其 指定之人為起造人之原始起造人，共同具名聲請建築執照，又 系爭合建契約其中第7頁註記原合約書為太陽開發建設股份有 限公司（下稱太陽公司）林賜池所簽約，現今雙方簽約人同意 變更為琴韻建設有限公司代表人林春明所承建。變更合建契約 書，系爭合建契約係由地主提供土地(部分已過戶並持向銀行 融資貸款、部分尚未過戶）及該等土地上之建物為出資方式興 建房屋，依據最高法院判決68年度台上字第750號、82年度台 上字第290號判決意旨，地主就分得之房屋以自己名義領取建
築執照，就地主（含其上之建物）部分而言，應認地主為房屋 之原始所有人，地主與建商就此部分關係為承攬契約。由琴韻 公司承攬興建並分配房屋，並非俟房屋建竣後，始將應分歸地 主之房屋與分歸地主之基地互易所有權，故非互易契約，而應 屬承攬契約。準此，原地主為原始出資興建，原始取得房屋所 有權如附表所示（以下簡稱系爭建物），自86年間起，先後將 如附表所示之建物依約分配交付土地出資人即原告或其繼承人 。並由原告或其繼承人依法繳交相關稅捐在案。因原地主郭霧 於103年2月23日死亡，經繼承人協議由郭復振、周業庭繼承， 原地主宋德陞於79年5月19日死亡，繼承人協議由宋建輝、林 阿勤、鄭旭娟、宋榮傑、宋碧珠5人繼承，原地主黃淦臣於96 年8月26日死亡，其繼承人協議由原告林士登、黃蓉芳2人繼承 ，原告均為系爭建物之所有權人，爰依強制執行法第15條前段 之規定，提起本訴，並聲明：鈞院104年度司執字第48848號清 償債務強制執行事件，就原告所有各如「附表1」所示「房屋 門牌」欄之建物所為之強制執行程序，應予撤銷。被告則以：
㈠系爭建物係由琴韻公司出資興建，為系爭房屋之所有權人，前 經台灣高等法院101年重上字第477號確定判決（下稱477號確 定判決）及台灣高等法院103年抗字第1890號確定裁定（下稱 1890號確定裁定）認定在案。由477號確定判決可知，琴韻公 司董事長林春明已證述琴韻公司出資興建成功及第建案即位於 新北市○○區○○路00○0號，包括建築地上十層地下二層之 63間建物，後因建物越界建築以致無法辦理保存登記或移轉過 戶等程序而屬違章建築，然而違章建築所有權歸屬應以原始出 資建築之人即琴韻公司。系爭房屋係琴韻公司於同一時間出資 興建、同一坐落位置、同屬「成功及第」建案之同一楝大樓即 新北市○○區○○路00○0號之33間（原為36間，其中三間打 通後，現為33間）建物，系爭房屋所有權人應為琴韻公司，至 為明確。1890號確定裁定理由可知，該裁定與477號確定判決 作相同之認定，而認為系爭房屋所屬之「成功及第」建案工程 確係由琴韻公司所出資興建，並因此取得所有權，縱使起造人 名冊之起造人登記為第三人，均無妨於系爭建物為琴韻建設公 司出資興建以及琴韻建設公司為系爭房屋所有權人之認定。㈡琴韻公司為出資興建系爭房屋，以定作人身分委由彥俊營造有 限公司承攬建築系爭房屋，琴韻公司亦為籌措建築資金進而向 合作金庫貸款，合作金庫為擔保其債權遂要求承攬人彥俊營造 有限公司出具法定抵押權拋棄同意書，由此足證，琴韻公司確 實向合作金庫借款作為興建系爭房屋之出資，琴韻公司既為出 資興建系爭房屋之定作人即為系爭房屋原始出資建築之人。另
從琴韻公司於86年12月31日之資產負債表，暨86年1月1日至12 月31日之損益表、股東權益變動表及現金流量表可知，琴韻公 司截至於85年12月31日、86年12月31日對於在建工程「成功及 第」分別支出47,400,004元、46,363,519元，並有會計師查核 報告可按，足徵琴韻公司為系爭房屋之原始出資建築之人，而 為系爭房屋之所有權人。
㈢原告除李張粧及王張樵以外之原告，均與太陽開發建設股份有 限公司（太陽公司）簽定系爭合建契約，並非與琴韻公司簽訂 ，自無從依據渠等與太陽公司簽定之系爭合建契約取得系爭房 屋之所有權。
㈣然原告均無土地可移轉予琴韻公司，亦未移轉土地所有權予琴 韻公司，均由琴韻公司出資，原告並無以土地提供予琴韻公司 作為出資方式。原告等係以買賣方式出售其所有之土地予第三 人，並無移轉土地予琴韻公司，起訴狀附表1中記載「過戶予 建商持份」均非移轉予琴韻公司，自無以土地作為出資之情事 。
㈤建築執照之起造人名義僅為行政機關行政措施斷非得以作為判 斷所有權歸屬之依據，應以系爭建物之原始出資建築人為所有 權人之認定。是以，未辦理保存登記之建物不能僅憑建築執照 所載起造人名義為斷，逕認起造人為建物所有權人，應以原始 出資建築之人為所有權人，系爭房屋既屬未經保存登記之建物 琴韻公司應為系爭房屋所有權人。
㈥依據建築法第53條規定，倘在建築期限未能於法定期限內完工 ，建築執照將失其效力，起造人雖為建造建築物之申請人，惟 因建築執照已失效，不得以無效建築執照認定起造人為原始出 資建築之人。查系爭建物之建築執照原得施工展期至86年8月6 日卻已逾法定期限未能完工，該建築執照已失其效力，系爭建 物建築執照已失效。有效建築執照之起造人名義尚無法逕論為 系爭房屋之所有權人，更遑論不得自已失效之建築執照作為認 為系爭房屋所有權人。
㈦聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事項（見104年11月17日筆錄，本院卷第228頁）㈠郭霧（代理人郭復振）於民國（下同）82年3月14日與太陽開 發建設股份有限公司（下稱太陽公司）簽定原證2提供土地合 建房屋契約書，有原告提出原證2契約可按（見本院卷第33 -46頁），郭霧已於103年2月23日死亡，養女郭寶貴於102年8 月18日死亡，由郭復振、周業庭、周淑芬繼承，協議由郭復 振、周業庭繼承，有原告提出原證4-6之戶籍謄本可考。㈡李張粧於82年3月14日與琴韻建設有限公司簽定原證2提供土地 合建房屋契約書，其契約第25條後面附記:「契約書原為太陽
建設股份有限公司林賜池所簽約，雙方簽約人同意變更為琴韻 建設有限公司代表人林春明所承建，故更改合建契約書」，有 原告提出原證2契約可按（見本院卷第47-68頁）。㈢王張樵（代理人王六十）於81年11月22日與琴韻建設有限公司 簽定原證2提供土地合建房屋契約書，其契約第25條後面附記: 「契約書原為太陽建設股份有限公司林賜池所簽約，雙方簽約 人同意變更為琴韻建設有限公司代表人林春明所承建，故更改 合建契約書」，有原告提出原證2契約可按。（見本院卷第68 -84頁）。
㈣陳次郎於81年11月22日與太陽公司簽定原證2提供土地合建房 屋契約書，有原告提出原證2契約可按。（見本院卷第85 -98 頁）。
㈤宋德陞（代理人宋碧珠）於82年3月14日與太陽公司簽定原證2 提供土地合建房屋契約書，有原告提出原證2契約可按（見本 院卷第99-112頁）。宋德陞於79年5月19日死亡，其中繼承人 宋榮銓、宋榮建、宋榮光已死亡，其於繼承人協議由宋建輝、 林阿勤、鄭旭娟、宋榮傑、宋碧珠繼承，有原告提出原證7 -11之戶籍謄本可按。
㈥張王金於81年11月22日與太陽公司簽定原證2提供土地合建房 屋契約書，有原告提出原證2契約可按。（見本院卷第113 -126頁）。
㈦黃淦臣（代理人林士登）於82年3月14日與太陽公司簽定原證2 提供土地合建房屋契約書，有原告提出原證2契約可按，（見 本院卷第127-134頁），黃淦臣於96年8月26日死亡，繼承人協 議由林士登、黃蓉芳繼承。
㈧李良旗（代理人黃秋品）於81年11月22日與太陽公司簽定原證 2提供土地合建房屋契約書，有原告提出原證2契約可按，（見 本院卷第135-142頁）。
㈨起訴狀附表1所示之房屋（以下簡稱系爭房屋）為未辦理保存 登記之建築，並由附表1所示之人為系爭房屋課稅名義人。本件爭點及本院判斷
原告起訴主張其為系爭建物之所有權人，爰依強制執行法第15 條前段之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此， 本件爭點㈠原告依據強制執行法第15條之規定，提起第三人異 議之訴，是否有理由?茲分述如下：
⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對 於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者 而言；又如債務人係買受違章建築之買受人並受領交付而取得 事實上處分權，原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所 有權為其原始取得而訴請確認，其基於所有權而請求撤銷查封
，亦無由准許（最高法院84年度台上字第2483號民事裁判意旨 參照）。違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤 予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴 ，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制 執行之權（最高法院48年台上字第209號民事判例意旨參照） 。準此以解，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利 者，僅限於所有權人、典權人、留置權、質權人，至於違章建 築之房屋，僅取得事實上之處分權，自不得提起第三人異議之 訴。經查，系爭房屋均為未辦理保存登記之建物等事實，為兩 造所不爭，原告並未取得系爭房屋之所有權，僅取得事實上處 分權，亦不得據此排除強制執行程序，從而，原告依據前開規 定，提起第三人異議之訴，顯屬無據。
⒉主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照 之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出 資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建 建物而原始取得其所有權之人（最高法院96年度台上字第2851 號民事裁判意旨參照）。經查:
⑴原告提出系爭合建契約係由太陽公司或琴韻公司出資興建房屋 ，原地主僅提供土地，原地主並無須支付任何建築費用及建築 房屋工程之責任。建築房屋、水電供應、公共設施等全部工程 均由太陽公司或琴韻公司負責施工，所需建築費（包括圖說設 計費、請領執照費、材料費、工資、監工費、管理費、其他雜 項費用）由琴韻公司或太陽公司負責支理，與原地主無關，有 系爭合建契約第1條、第4條分別定有明文。準此以解，系爭房 屋之興建費用依據契約之約定，均由琴韻公司或太陽公司出資 ，原地主等均無庸出資興建，而，原告持系爭合建契約書主張 由原地主以土地出資興建房屋云云，顯與事實不符，難以採信 。況除原告李張粧、王張樵以外之原告，均非與琴韻公司簽定 合約，其餘原告自難以系爭合建契約書主張為系爭房屋之所有 權人。
⑵再者，原地主提供之土地，於太陽公司或琴韻公司建至貳樓工 程完成時，原地主應備齊土地合併登記有關證件提交雙方委任 知代書人辦理土地合併登記，俟整座建築物結構體完成時，原 地主應備妥太陽公司或琴韻公司應分得之土地之所有權移轉登 記所需一切證件即將所有申請表蓋妥鑑章交代書人辦理太陽公 司或琴韻公司應分得之土地所有權人移轉登記手續等情，有系 爭合建契約第14條可按，足見，原地主於系爭房屋興建結構體 完成時，即負有移轉土地之義務，然查，原告李張粧、王張樵 自認均尚未辦理移轉土地所有權於琴韻公司，亦即原告未舉證 曾以土地出資興建房屋等事實，從而，原告依據系爭合約書之
約定，據以主張其為系爭房屋之所有權人，顯屬無據。⑶琴韻公司出資興建坐落於新北市○○區○○路00○號大樓建案 為成功及第（以下簡稱成功及第大樓，含系爭房屋）等事實， 業經台灣高等法院於另案遷讓房屋事件審理時認定以「琴韻公 司董事長林春明於該案件審理時證述:「（問：你與琴韻建設 有限公司是何關係？）我是董事長』、『（問：建物座落新北 市○○區○○路00○0號等，建案名稱為成功及第，此建案是 琴韻建設公司所推的建案？）對』，…『（問：所以你們是自 己土地自己蓋？）我們也是地主之一，但是還有跟其他地主合 建，建商就是琴韻公司』，…依林春明證詞，系爭房屋確係琴 韻公司所興建，後因越界建築致無法辦理保存登記與過戶手續 ；琴韻公司雖同意預售屋承購者先行入住，但是系爭房屋仍為 琴韻公司所有，並未移轉所有權予上訴人（系爭房屋係違建， 上訴人亦無從依據私法行為取得所有權），故琴韻公司債權人 自得對系爭房屋強制執行。…系爭房屋建造執照起造人共27人 ，除琴韻公司外，尚有林春明等26人…；惟依證人林春明所言 ，系爭房屋僅由琴韻公司出資興建，此外別無其他事證足資證 明林春明等26人亦有出資興建。…基於契約自由原則，如地主 與建商合意由地主實際負責興建房屋一部或全部，自屬合法、 有效，故地主就其興建房屋仍可取得所有權。惟上訴人（按係 指案外人洪意晴等）並未證明起造人林春明等26人與琴韻公司 （建商兼起造人）有類似約定，復未證明系爭房屋確由林春明 等26人與琴韻公司共同興建，…，自難認系爭房屋係由林春明 等26人與琴韻公司共同興建並共有之。」等語，據此認定系爭 建物所屬之「成功及第」大樓係由琴韻公司所出資興建，並因 此取得所有權等情，有台灣高等法院101年度重上字第477號判 決可按（見本院卷第204-214頁）。
⑷再依台灣高等法院103年度抗字第1890號裁定以「第三人彥俊 公司於83年1月7日出具之法定抵押權拋棄同意書記載：【立法 定抵押權拋棄同意書即建築承攬人（以下簡稱立同意書人並包 含其繼承人、受讓人等）因受定作人（按係指琴韻公司）委託 ，在台北縣蘆洲鄉樓子厝／和尚洲段…，面積5.5202公頃承攬 該地號土地上房屋之興建，茲以定作人因需要建築資金向貴庫 貸款，立同意書人今願就因興建上開房屋對定作人所生全部之 承攬債權拋棄民法第五一三條規定所享有之法定抵押權，意即 承認貴庫對定作人之不動產（包括該承攬工作物及其所附之土 地）得予以變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項儘先 抵充償還定作人向貴庫借款本息及費用。定作人並對本同意書 承認屬實。此致台灣省合作金庫立法定抵押權拋棄同意書即建 築承攬人：彥俊營造有限公司鍾政憲…定作人：琴韻建設有限
公司…負責人：林春明。】等語，參酌琴韻公司87年6月29 日 會計師查核報告所附之86年12月31日資產負債表、86年1月1日 至12月31日損益表、股東權益變動表、現金流量表及琴韻公司 與蔡曉玫等人間系爭建物之房屋預定買賣契約書、第三人異議 之訴起訴狀等所示，可認琴韻公司將系爭建物交由彥俊公司承 攬興建，嗣琴韻公司為向合作金庫貸款建築資金，遂由彥俊公 司簽立法定抵押權拋棄同意書予合作金庫；琴韻公司於86年間 曾為系爭建物之支出新臺幣（下同）4,740萬4元、4,636萬3, 519元之工程費用」等語，認定系爭建物所屬之成功及第大樓 應為琴韻公司所出資興建等事實，並有台灣高等法院103年度 抗字第1890號裁定可考。
⒊再查，原告提出之82蘆建字第2085號建築執照，興建地上十層 及地下二層鋼筋混凝土構造建築物，自開工核准日起27個月， 於83年8月6日申報開工，竣工日期應為85年8月6日，經延展至 86年8月6日止，已逾法定期限，該建築執照已失其效力，有被 告提出新北市政府工務局100年5月10日北工施字第1000439640 號函可按（見本院卷第202頁），準此，原告提出之建築執照 及起造人名冊已失其效力，自無從以上開建築執照及起造人名 冊、變更起造人名冊，作為認定系爭房屋之所有權歸屬。且依 據前開判決意旨，建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造 執照之人而已，並非據此認定系爭房屋所有權之歸屬。⒋ 「地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例 分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始 將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互 易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主 應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價 款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主 各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言 ，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之 關係則為承攬契約」、「兩造所訂房屋合建契約，為買賣與 承攬之混合契約，目前社會上合建房屋，係營造業在地主土 地上建屋，分歸地主之房屋，係營造業者以地主所有之意思 為地主興建，分歸營造業者之房屋，營造業者為原始取得人 取得房屋之所有權。」最高法院82年度台上字第290號、68年 度台上字第750號判決意旨參照。原告主張依據前開判決意旨 ，依據系爭合建契約第2條、第9條之約定，地主與建商各就 分得之房屋以自己名義取得建築執照，地主與建商就此部分 為承攬關係，地主應為系爭房屋之原始所有權人云云。然查 ，系爭合建契約系約定由地主提供土地，琴韻公司或太陽公 司出資興建地下2層、地上10層之建物一棟，實際建築面積依
據原地主分得60%，琴韻公司或太陽公司分得40%，琴韻公司 或太陽公司應交付履約保證金予地主，雙方就其分配房屋部 分，各自指定起造人名義，共同具名提出申請建造執照，原 地主於整座建築物結構體完成時，應將太陽公司或琴韻公司 應分得之土地移轉所有權人予太陽公司或琴韻公司等情，有 系爭合建契約書第1條、第2條第1項、第3條、第6條、第9條 、第14條可按。依據上開契約內容，係由建商出資興建，並 交付履約保證金予地主，並非由地主交付建商承攬興建房屋 之契約，性質上難以認定為承攬契約，上開判決意旨，自難 以比附援引。況系爭合建書僅原告李張粧、王張樵之契約當 事人為琴韻公司，其餘原告之合建契約當事人為太陽公司， 自難以據此為主張為系爭房屋之原始取得人。矧原告李張粧 、王張樵亦未依據系爭合建契約之約定將其所有土地移轉所 有權予琴韻公司，亦為原告所自認，從而，依據系爭合建契 約，原告李張粧、王張樵亦難以據此主張為系爭房屋之所有 權人。
綜上述，原告並未舉證其為系爭房屋之所有權人，依據強制執 行法第15條之規定，請求本院104年度司執字第48848號清償債 務強制執行事件，就原告所有各如「附表」所示「房屋門牌」 欄之建物所為之強制執行程序，應予撤銷，並無理由，應予駁 回。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第四庭
法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 林瓐珊
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