臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第三二一號
上訴人
即被告 乙○○
右上訴人因違反山坡地保利用條例案件，不服台灣屏東地方法院八十九年度易字第六
八一號中華民國九十年一月十二日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十八年度偵字第六八三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○以勘輿為業，明知坐落屏東縣三地鄉○○段第一○八六號山地保留地為公 有山坡地，原為郭崑山所竊佔（已逾追訴權時效，處分不起訴），該山坡地內不 得擅自從事墳墓用地之開發，竟基於故買贓物之犯意，於民國八十三年二月六日 ，以新台幣一百十萬元向郭崑山購買上開竊佔所得山坡地之耕作使用權後，即意 圖營利，未依墳墓設置管理條例第六條，報請主管機關核准下，基於概括犯意， 除擅自僱用不知情之第三人在該山坡地上營葬先人之墳墓外，並提供他人營葬， 而收取利益，從事墓地之開發，設置大小公墓二十九座（位置如附表所示）。嗣 於八十八年五月十日，經屏東縣政府會同三地門鄉公所與警方共同查獲。二、案經屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有故買贓物等犯行，辯稱：我在向郭崑山購買該山 坡地時，郭崑山有出示原住民拋棄同意書，及其因涉嫌竊佔該山坡地，經檢察官 偵查後為不起訴之處分書，又該地係提供親友安葬，費用隨他們包，並未對外牟 利云云。
二、經查：
（一）屏東縣三地鄉○○段第一○八六號山地保留地，屬中華民國所有，迄今尚未出 租予他人使用，有三地鄉口社村山地保留地使用清冊在卷可稽，雖被告提出其 向郭崑山購買使用權之讓渡契約書、拋棄同意書及郭崑山於七十八年間因竊佔 該國有地經檢察官為不起訴之處分書，據以證明其無故買贓物之犯意，惟由卷 附被告提出之屏東地方法院檢察署七十八年度偵字第二七七六、三○一一號處 分書觀之，郭崑山係因竊佔國有地已逾十年之追訴權時效，始由檢察官為不起 訴處分，非謂郭崑山有合法佔用該土地之權源，乃被告於向郭崑山購買該山坡 地時，既明知郭崑山係非法佔用該土地，則難謂被告行為時無故買贓物之犯意 。
（二）被告於買受上開山坡地後，即基於營利之意圖，未經主管機關核准，在該山坡 地上僱工設置大小共二十九座，擅自從事墳墓用地之開發等事實，業經證人即 查獲本案之三地門鄉公財經課技士鄭長明於檢察官偵訊中結證：我是經過衛星 照像發現該地段有人私設墳墓，而到場查訪，發現有人當場興建墳墓，查知是 被告僱人起造等語綦詳，此外，復有複丈成果圖一紙（見原審卷第二一六頁） 、勘驗筆錄及照片多幀在卷可參。被告於台灣屏東地方法院雖辯稱，係免費提 供土地，供親友安葬云云，且所呈報之證人簡甲義、陳崇龍、蘇福東、林信榮
及馬明岳亦到庭證稱，被告確實免費提供上開土地供其安葬親人，惟經台灣屏 東地方法院傳訊簡甲義之姐夫駱境煌及馬明岳之胞妹馬月娌，證人駱境煌證稱 ：我岳母死後喪葬費用要開支，簡甲義就把我們領到之道路補償金拿去，說要 買墓地，但究竟買墓地花多少錢我不清楚等語；另證人馬月娌亦證稱：我父母 前年遷墳到山地門鄉，事情都是馬明岳在處理，我總共拿十萬元給馬明岳，我 聽馬明岳講墓地是要花錢，至於花多少錢，我不清楚，但我在電話裡聽說，墓 地與遷墳總共要花幾十萬元等語，被告於本院九十年三月二十日調查時亦稱有 因營葬而受利益，顯見被告確有營利之意圖甚明，況且，查獲屬被告所提供設 置之墳墓共有二十九座之多，而被告又以相當之價格購買上開山坡地，且購買 後又未從事耕作等農務，衡情，倘被告非以設置公墓而營利，豈有未具原因而 購買該山坡地之理，是其所辯，及其所呈報之證人簡甲義等前開所證，均為迴 護之詞，委無足採。
（三）被告前揭行為除經移案機會於移案之前會勘現場，有會勘記錄及照片（見警卷 第七至九頁）在卷可徵外，復經台灣屏東地方法院履勘現場，制有勘驗筆錄在 卷，並拍攝照片在卷（見原審卷第十一、二十三至二十六頁、一八六至一八九 頁及外放証物袋）可按，於台灣高雄地方法院審理時，亦曾再會勘一次，並拍 攝照片，有會勘筆錄及照片可証（見原審卷第二一一至二一五頁）核前揭照片 內容，該山坡地，並無耕作，雜草叢生，惟墳墓新穎宏偉，足以証明係新近營 建墳墓，擅自從事墳墓用地之開發。
（四）屏東縣政府八十九年六月二十六日八九屏府農保字第九四六四二號函並查明該 土地開挖裸露面積大，有致生水土流失之虞，亦有該函附於原審卷第二十八頁 足稽。
（五）按向他人購買之山地，係在他人竊佔完成以後始行買受，明知該山地係他人竊 佔而，因貪其價廉仍予買受，與收買動產之盜贓初無二致，應成立故買贓物罪 ，有最高法院二十六年渝上字第一五六０號判例可資參照。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、按在公有或他人山坡地內，不得擅自從事墳墓用地之開發或經營，山坡地保育利 用條例第十條、第九條第七款分別定有明文。又「設置公墓，應備具左列文件報 請省市主管機關核准，其由直轄市設置者，應報請內政部備查：一、設置地點位 置圖。二、設置範圍之地籍圖。三、配置圖說。四、經費、概算。五、管理辦法 及收費標準。六、無妨礙區域計畫、都市計畫證明書。七、土地權利證明或使用 同意書及土地謄本。」墳墓設置管理條例第六條定有明文。被告於台灣屏東地方 法院及本院調查時已直承未經主管機關核准，而於上揭山坡地內為營造墳墓之行 為，且於本院調查時直承因此受利益，其擅自在公有山坡地內，意圖營利，僱工 設置公墓，而從事墳墓用地之開發，核其所為，係犯山坡地保育利用條例第三十 四條第一項、及墳墓設置管理條例第二十七條第一項之罪。又按水土保持法制定 之目的，係為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災 害，促進土地合法利用，增進國民福址；而山坡地保育利用條例，則限縮於山坡 地之保育、利用，而指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、 崩坍、地滑、土石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與
維護，並為經濟有效之利用，就其適用範圍言之，山坡地保育利用條例為水土保 持法之特別法，應優先適用，故被告之行為，雖同時該當水土保持法第三十二條 第一項之要件，仍應論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。另被告故 買贓物之行為，係犯刑法第三百四十九條第二項之罪。被告僱用不知情之第三人 從事墳墓用地之開發，則被告應為山坡地保育利用條例第三十四條第一項之間接 甲犯。被告多次僱工開發墳墓用地，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之 罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重刑。被告以 一設置墳墓之行為，同時觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之 山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪論處。被告所犯山坡地保育利用條例第 三十四條第一項及刑法第三百四十九條第二項之罪，有方法結果之牽連關係，應 從一重之山坡地保育利用條例罪論處。公訴人雖未就被告違反山坡地保育利用條 例部分犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件 被告違反山坡地保育利用條例部分之犯行，與起訴部分，有裁判上一罪之關，已 如前述，本院自得加以審酌。
四、原審依山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項、墳墓設置管理條例第二 十七條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三百四十九條第二項、第五 十五條、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告犯罪之 動機、目的、手段、及擅自在山坡地上進行整地，營造墳墓達二十九座，對自然 景觀及水土保持造成相當之危害，等一切情狀，量處有期徒刑一年，併科罰金新 臺幣十萬元，罰金部分並諭知如易服勞役以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日 之折算標準。附表所示複丈成果圖內編號１至編號之墓基水泥工作物，依山坡 地保育利用條例第三十四條第五項，均沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適 ，被告上訴意旨並不否認犯罪，空言指摘原判決量刑過重不當，並無可取，為無 理由，應予駁回。（被告於五年內曾另犯公共危險罪，受有期徒刑之宣告，本件 不符合緩刑之要件，不予為緩刑之宣告，附此敘明）。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩
法官 陳啟造
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 劉金萍
中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日
本件論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第十條
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款
之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第三十四條
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。墳墓設置管理條例第二十七條第一項
意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
刑法第三百四十九條第二項䇙
搬運、寄藏、故買贓物或為擔保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ｈ