臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度重上字第一０二號
上 訴 人 聯統營造股份有限公司
法定代理人 丙○○
上 訴 人 群壩工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
上 訴 人 鄭如娟即聯統砂石工程行
訴訟代理人 曾泰源律師
被 上訴人 花蓮縣政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳明益律師
右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院八十八年度重訴字
第九八號中華民國八十九年五月二十三日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人金額逾新台幣壹佰貳拾陸萬柒佰柒拾元暨該部分遲
延利息並該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁定均廢棄。
右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本件判決於第一項被上訴人以新台幣肆拾貳萬元供擔保後，得假執行；惟上訴人聯統
營造股份有限公司群壩工程股份有限公司於假執行程序實施前，為被上訴人預供擔保
新台幣壹佰貳拾陸萬柒佰柒拾元，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述及所用證據除核與原審判決書記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠關於開工後湧泉所生之工期延展一０六天之正當理由部分：
⒈查，八十一年四月二十二日聯統公司開工後，即發現地下湧泉，鄰近土方陸
續坍落，無法施工，否則，必生危及公共安全事宜，負責人丙○○立即會同
建築師及被上訴人之現場監工技土黃清本，勘察鄰近龍門大樓興建，經勘察
結果，發現若不變更被上訴人原始發包之設計施工方式，斷生立即危險，從
而，在建築師及黃清本協商結果，認有停止動工之必要，而當場要求莫再進
行 ，上情請再傳訊証人黃清本及建築師到庭查証。
⒉尤有進者，若發包之業主即被上訴人之停工，無正當理由，則代表業者一方
之建築師何可能於八十一年五月十三日函被上訴人並陳明因『本工程規劃於
民國七十一年，斯時附近鄰地所建房屋並不多，．．．，因當時工地池水呈
乾涸狀況，又因本工程僅挖深池底以下二公尺左右，依鑽探報告所示地處級
配層屬堅固不易崩塌，故本所為樽節工程費，仍以簡易明挖方式設計；查本
案工程於現金施工時發現級配層上部之砂層除已有飽和進水情況外，且有伏
流現象，經本所人員再請地質鑽探人員勘查，其伏流應為西側已建房屋所致
地面水及地下水改變流向，流入本工地所致；工地南側民房工程現正開挖中
，因採截流施工，如此將恐波及本工地開挖之安全。敬請 貴府詳查，並准
予變更工程』等情（參附件一），並於函文內附陳，追加地下室開挖安全支
撐之預算表，追加款為四百六十五萬三千元及變更設計圖（同參附件一），
又查，大宇建築師事務所係受被上訴人委託設計本工程，自係代表被上訴人
一方，而其既已陳明，上訴人所承攬之工程，係建築師在設計之時，援引七
十一年之規劃，竟於發包時過誤未再加鑽探，待施工始發現，地質已改變，
而不適用『簡易明挖方式』施工，則被上訴人，顯係在指示定作人施作方式
不適當，其工作之瑕疵與遲延顯可歸責於被上訴人（民法第四百九十六條）
，此其一；又徵諸建築師明確對於施工方式有瑕疵，且要求變更設計，並追
加工程費，更在斯時由上訴人之監工黃清本當場要求停止施工，待變更工程
再施作，則其工期之延展歸責，不可令上訴人負責，而停止施工，又是在被
上訴人代表人黃清本於正當理由下所要求，工期遲延自應算計為被上訴人所
致，被上訴人最後之不准遲延，顯違誠信，又與民法之歸責事由之法理相悖
。
此外，更請審酌，花蓮縣政府早於八十一年七月十六日以八十一府建宅字第
六七二六六號函上訴人，對於建築師事務所之上揭函，回覆『 貴所函送聯
統營造有限公司承包民勤國宅新建工程地下室開挖安全措施詳圖，本府同意
備查，請查照』，而該函併經被上訴人副本抄送上訴人（參附件二），上開
文件顯已同意准予變更原不適當之設計指示，則上開工程之遲延，豈可再歸
責於上訴人，殊無理由由上訴人承擔公文往返，乃至於設計錯誤延誤工期之
責任，甚為灼然。
⒊從而，被上訴人竟罔顧前所為之允諾，於八十一年八月一日以府宅字第七０
０四三號函拒絕展期云云，復於八十三年八月二十七日函稱，『其停工理由
因建議地下室開挖而增設安全措施，本府認無必要，且亦非造成停工要件，
自應計算工期』云云，殊與己所允諾之行為相違背，且未敘明何以停工無理
由之原因，又何以前於八十一年七月十六日已承諾同意建築師之變更設計及
追加工程款，卻於數日後，突又認無必要，且未附注正當理由，在原審上訴
人未曾發現上開七月十六日之公文，而被上訴人亦故意不提出，肇致原審誤
判，而對於証人黃清本於原審証詞中所稱，縣政府曾允諾停工云云，未加採
信，而為不利於上訴人之判決，容有未洽。
⒋至於，嗣上訴人因等候被上訴人之變更設計及追加工程款之通知，且在建築
師及業主監工黃清本當場下令停工之情事下，所為消極不施工，自係不可歸
責於上訴人，且在被上訴人於允諾變更設計及同意追加工程款，卻遲不作為
，並於十餘日片面推翻前面之意思表示，已然失其拒絕展期之效力；當被上
訴人拒絕後，上訴人在此進退維谷之情事下，不惜自己花費鉅資，採補強鋼
樑之措施，不採業主原指示之方式，擔負施工之危險，始克服困難，則上訴
人之展延一０六天工期，自屬有理由，要非原審判決片面所持，『被告所稱
湧泉問題，並未造成工程無法施工之問題』，蓋按圖施工為契約及上訴人應
遵守者，誠不知被上訴人承辦之公務員，會比原設計工程者及現場監工之技
士黃清本，更得瞭解究竟當場湧泉是否無法施工；此外，不得以嗣後上訴人
施用與原設計不同，且自己追加花費，而克服了施工困難之結果，倒果為因
，認為湧泉致無法施工，不得為展延工期之正當理由。是上訴人所主張之一
百零六天工期，延展乃有正當理由。
㈡關於週邊排水工程及店舖前高程圖面修正，所導致之工程申請延展八十天為正
當理由部分：
⒈請參酌附件三，即被上訴人對本工程之主管參與人員，在八十二年十一月四
日所召開關於週邊排水設施及店舖前高程圖面，與會人士均自承在發包施設
期間與建築師修正圖面前，不計工期，旋上訴人即準此立即於八十二年十一
月二十五日具文向建築師事務所申請轉呈被上訴人，准予依會議紀錄展延工
期（參附件四），嗣於八十三年二月一日，由被上訴人依契約之規定，核准
展延工期（參附件五），且經轉知予上訴人，並由上訴人於該申請展延工期
計算表上，再蓋用上訴人及法定代理人丙○○之印章，資以確認核准之情，
復參酌該計算表上並已加蓋被上訴人之關防大印，足証已對外公示，亦即依
上訴人所持附件五之公文，已顯對上訴人示意，且經上訴人所受領該核展延
工期之意思表示，而其亦因該文書已交付上訴人之法定代理人丙○○，上訴
人方才持有該完整之公文，得以呈卷。
⒉再花蓮縣政府嗣於八十二年十二月二十三日始函送上訴人店舖前高程補充圖
乙份，並告知依圖說現場施作（附件六），足証上訴人依規定申請展延工期
核無違誤。本件原審誠置被上訴人一方於會議上所自承，延誤工期事由，均
係被上訴人之責任於不顧，對於上訴人依法之申請展延是否合於契約，未加
審酌，容有未洽，再進而，以被上訴人片面迄八十三年八月二十七日函表不
同意延長工期，資為不利上訴人之証明，判決顯有違背証據之處。
是本件八十天之正當展延工期，應予淮許，本部分自應加以扣除，不得請求
違約賠償。
㈢就磁磚短缺部分，應予展延工期部分：
⒈如前述，上訴人得有正當理由展延工期之期間即已達一百八十六天，易言之
，原審判決認本件可歸責於上訴人無端遲延工期六個月云云，即有未洽；又
原審復以上訴人未及早預定建材，若及早訂購，自無發生無法取得磁磚之情
事，認係可歸責於上訴人云云。
⒉惟查，原審並未考量，本件被上訴人係指定廠牌規格之有類似綁標情事，而
關於該等指定之磁磚，部分廠牌廠商已不再生產，縱令及早（本件自開工八
十一年四月間至取得廠商証明書日期八十二年元月間，僅七、八個月）訂購
，亦因斯時廠商早已因原生產設備已然汰舊更新，不再生產，而上訴人併於
取得廠商之証明後，旋即於八十二年元月十六日函知被上訴人（參附件七）
，嗣建築師亦查明上情，而於八十二年二月一日函被上訴人有上開情事，並
修正磁磚之種類及規格（參附件八），後來兩造於八十二年十一月四日為此
召開會議，准予更換同等品之磁磚（參附件三），乃至後來建築師又函請廠
商查明，磁磚供不應求之疑義，資為上訴人展延工期之理由（附件九）。
⒊綜上所陳，本件因被上訴人之指定材料，而在該材料廠商不生產之情況下，
復兩造再同意更改材料，然又因全省磁磚短缺，廠商延期供貨，肇致上訴人
工期延誤，不得已最後兩造復更換材料，此際之工期延遲，於締約之始即不
可歸責於上訴人，原審未及考量被上訴人指定之廠牌締約之時，廠商不再生
產，材料根本無法取得，顯又係定作人之指示材料不當，係可歸責於定作人
，從而，嗣後因此遲延，又何可歸責於上訴人，原審依民法第五百零八條第
一項認為危險負擔由承攬人負責，未及考量同條第二項，定作人所供給材料
，因不可抗力而毀損滅失，承攬人不負其責，本件締約時定作入即約定無法
供給之材料，而要求上訴人施作，所產生之責任何可歸責於上訴人，是本部
分上訴人依法請求延展工期，於法自屬有據。
㈣屋頂高壓隔熱磚，上訴人不負施工之責任部分：
⒈本部分之圖說，並不計入兩造合約施作之範疇，有建築師八十一年十一月三
日之函被上訴人文可資佐証，該文已明示『本項屋頂隔熱層上之高壓水泥磚
，於規劃設計時曾列入，唯本所與貴府檢討圖說時，將高壓水泥磚去除，保
留泡沫混凝土隔熱，以減少工程費，故本所於預算編列時未列入，唯圖說五
六／一０五號圖未一併修正；本項建議於完工時修改竣工圖結案』等情（參
附件十），實則，依定作人於發包之本意，本未將高壓水泥磚隔熱工程列入
契約之內容，自建築師函文，已顯露無疑，而且殊值注意者上開工程並非疏
忽之遺漏，而係故意刪除，核與工程合約補充說明第十三條規定．．．如有
遺漏（意指疏忽漏估），以圖說施工說明為準，兩不相符，易言之，既然定
作人本無要求締定本部分契約之意思表示，且未曾估列工程單價項目、數量
，則縱令附帶補充說明規定，如有遺漏仍依圖說之說法，顯非定作人之本意
，自不能推定上訴人應負施工之責。尤其，上訴人於投標之時，亦曾加以訊
問有無此項工程，而被上訴人承辦人亦表明不計入本工程之列，此情亦請再
訊問証人黃清本，自可明瞭。
⒉況查，如依被上訴人函以總價決標，依圖施工精神（均參附件十），則本件
高壓隔熱磚工程部分，本未列入總價決標部分，而依圖施工，則在該工程顯
僅保留五六／一０五頁之圖面，而其餘有關高壓隔熱之其他圖面均已刪除，
易言之，依圖面精神以觀，被上訴人無締訂此部分合約之要約，上訴人亦無
允諾施作此部分工程之認識與承諾，依諸民法第一百五十三條之契約成立規
定，兩造意思表示非但不一致，且初即無此意思表示，契約焉得認為成立，
是原審此部分之判決上訴人敗訴容有未洽，應予廢棄。
㈤本件上訴人有正當理由，許多工期無法進行亦均係可歸責於被上訴人，然上訴
人提出延展工期之請求，幾無一為被上訴人所核可（除核准八十日部分），乃
至在八十四年上訴人函請核准工期展延二百六十六天（參附件十一），當時監
工黃清本亦簽請上訴人展延工期與建築師所列說明大致相符，仍為被上訴人無
端退回，復扣留工程請款，肇致上訴人無法繼續施工，誠非上訴人之過，今原
審於全然不採上訴人此部分之抗辯，而又未考量被上訴人之歸責，復對於既係
可歸責於被上訴人，則上訴人自有同時履行抗辯權，被上訴人之終止合約於法
不合，未加採信，而認定上訴人應負工程轉包之六百九十六萬餘元，並判令上
訴人應負每日千分之零點五計算之違約罰款，尚屬過高，其比率亦已達年息百
分之十八點二五，復參諸上訴人於原審八十九年五月十一日所補呈証物中有關
被上訴人所訂工程合約第二十一條，明示『．．．，但其最高額之逾期罰款金
額，不超過合約總價百分之十』，可知兩造前之約定誠屬過高，是本件工程款
僅約一億元，原審判決違約一千五百萬元，仍有過高，而未加考量被上訴人多
所歸責之處，若 鈞院認為上訴人難免於違約責任，亦請再酌減違約罰款。
乙、被上訴人方面：
聲明：如主文。
陳述及所用證據附核與原審判決書記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠有關上訴人主張因施工後發生湧泉情形，工期延展應屬正當乙節，答辯如下： ⒈緣上訴人「上訴理由陳述及更正」狀主張：「上訴人因等候被上訴人之變更 設計及追加工程款之通知，且在建築師及業主監工黃清本當場下令停工之情 事下，所為消極不施工，自係不可歸責於上訴人。」云云，惟查： ①上訴人聯統公司，就開工後湧泉所生之工程逾期問題，固据提出停工報告 書，現場照片、大宇建築師事務所八十一年五月十三日大宇字第八五九號 函為証（証一），然查依照聯統營造於開工前所提出之八十一年四月十四 日函主旨所載係「有關部分設計與現場事實不合，無法施工，請惠予變更 設計」，在說明欄中則載「其地下室開挖發現地質部分流砂及湧泉，鄰近 土方陸續坍落中無法施工，立刻變更以擋土鋼軌樁作為防護，．．．敬請 貴府事實考量，配合現場變更設計」，而依据大宇建築師事務所前揭公 函記載「其伏流應為西側已建房屋所致地面水流及地下水改變流向，流入 本工地所致．．．敬請 貴府詳查，准予變更設計」，由雙方之往來函件 所提及者均為工程必須變更設計之問題，並非工程因湧泉導致無法施工。 ②且聯統營造之負責人丙○○事後亦陳述「湧泉部分我自己花費用處理，縣 政府不准延期」（見一審卷八十九年三月二十九日筆錄），益証上訴人所 稱湧泉問題，並未造成工程無法施工之問題，而僅係發生是否必須變更設 計之問題，而依被上訴人於八十三年八月二十七日八三府建宅字第八六四 一三號函亦以「經查並無此項停工報告，其停工理由因建議地下室開挖而 增設安全措施，本府認無必要，且亦非構成停工要件」，則地下室湧泉既 尚不足以成為變更設計之理由，自無構成停工事由之理，況且依上訴人抗 辯所提出之証据，亦未足以証明確有構成必須停工一百零六天之必要，上 訴人此項抗辯，未可採信，應予駁回。 ③被上訴人於八十三年八月二十七日以八十三府建宅字第八六四一三號函（ 即原証十三）中說明二、一內以「本工程自八十一年四月廿二日開工，復 又於同日申請停工，經查並無此停工報告，其停工理由因建議地下室開挖 而增設安全措施，本府認無必要，且亦非造成停工要件，自應計算工期； 至公文往返期間不計工期乙節，本府於八十一年八月一日府宅字第七００ 四三號函已明確復知貴公司，請查明勿再重覆申請展期。」函覆上訴人在 卷。
④被上訴人於八十六年十二月二日再以八六府建宅字第一三０一０一號函（
原証十五）說明二及三以：
㈡本案貴公司所申請展延工期㈠週邊排水道路改善及騎樓高程，㈡地下室開挖 變更施作兩事，依台灣省各縣市政府直接興建國民住宅工程作業須知規定申 請展延工期，於事前或至遲事後七日內提出，由建築師簽証後送主辦機關審 查後送審計機關核備。惟本案完成終止合約中途驗收結算作業已二年，現再 辦理申請展延工期與規定不符。又依合約第五條第㈢款：「因故延期─如因 甲方之原因或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方得以書面向 甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期乙方對甲方最後核定之延 期，不得提出異議」規定，乙方應不得提出異議。 ㈢綜如前述本工程申請展延工期礙於法令規定歉難同意，並依合約規定辦理。 」函覆上訴人在案。
㈣綜上所陳，被上訴人自始至終皆未准上訴人停工，且亦屢以公文詳覆說明； 尤其上訴人依原設計工法實際施工時亦未發生如其所主張之情事而順利施工 ，故其此部分之主張顯無理由。
有關對於週邊排水道路改善等申請展延工期之部分： ㈠上訴人主張關於週邊排水工程及店舖前高程圖面修正，所導致之工程申請延展 八十天為正當理由部分，無非以：
⒈．．．八十三年二月一日，由被上訴人依契約之規定，核准展延工期（參附 件五），且經轉知予上訴人，並由上訴人於該申請展延工期計算表上，再蓋 用上訴人及法定代理人丙○○之印章，資以確認核准之情，復參酌該計算表 上並已加蓋被上訴人之關防大印，足證已對外公示。 ⒉遑論，確實花蓮縣政府嗣於八十二年十二月二十三日始函送上訴人店舖前高 程補充圖乙份，並告知依圖說現施作（附件六），足証上訴人依規定申請展 延工期核無違誤」云云為据。
㈡惟查，就週邊排水工程所導致之工程逾期部分，上訴人雖主張被上訴人機關已 經同意准予延期，並据提出八十二年十一月四日會議記錄以及申請延長工期計 算表各一件附卷可參，然查會議記錄僅記載「請承包商依台灣省辦理直接興建 國民住宅工程作業須知程序提出申請」，而申請表上雖將週邊排水工程所導致 之工程逾期列入其中，並計列六十五日，並經縣長核章，但該申請表僅系內部 審核文，尚未對外發文，難以認為被上訴人業經同意上訴人延長工期之申請， 且被上訴人於八十三年八月二十七日以八三府建宅字八六四一三號函明確表明 不同意延長工期，則上訴人所抗辯此部分業經被上訴人同意延長工期，自亦未 可採信。
㈢被上訴人於八十六年十二月二日以八六府建宅字第一三０一０一號函（即原証 十五）內已以上訴人申請展延工期不合於法令而明示不同意有如前所陳，爰不 再贅述。另對此事，被上訴人於八十三府建宅字第八六四一三號（詳原証十三 ）中亦以「週邊排水溝及道路改善工程係八十三年元月十七日開工，而本工程 依約應於八十二年十一月廿四日完工，惟因貴公司施工期間，工程作輟無常， 工人不足，材料亦都未採購進場，致延誤完工，實際上當時國宅結構體已完成 ，正施作內外牆粉飾及室內地坪貼地磚，實無因排水溝及道路改善工程施工而
影響國宅工程進行。」詳予說明不准申展延期之事由。 ㈣綜前所述，若非上訴人工程作輟無常、工人不足、材料亦未購進場等可歸責於 上訴人之事由而致遲延，當不致發生此問題；尤其本案工程龐大，斯時在結構 體已完成下，若謂週邊小工程會導致全部工程皆無法施作，孰人能信？故上訴 人此部分之主張顯不可採。
㈤至於工程承辦技士黃清本所無權片面決定准延工期一事，於原証十三之同一公 函說明二、三內，被上訴人亦以「有關申請展延工期．．．．．報省府住都局 及花蓮審計室未獲同意備查，其原因及理由本府亦已八十三年四月八、五月四 日府建宅字第二四六八六、三四四三二號請再辦理在案，惟貴公司均無據函再 行申覆，並詳敘理由，延誤呈報時效，非屬本府原因，應請積極辦理。」敘明 不准原因及明確表示不承認無權代理之函文內容而不生效力，附此敘明。 有關因瓷磚缺貨所生之工程逾期部分：
㈠上訴人主張就磁磚短缺部分，應予展延工期部分，則以關於該等指定磁磚，部 分廠牌廠商已不再生產，縱令即早（本件自開工八十一年四月間至廠商証明書 日期八十二年元月間，僅七、八個月），訂購亦因斯時廠商早已因原生產設備 已然汰舊更新，不再生產，．．．，後來兩造於八十二年十一月四日為此召開 會議，准予更換同等品之磁磚云云。
㈡再就因瓷磚缺貨所生之工程逾期部分，上訴人雖一再主張係因不可抗力事件， 磁磚商無法按時出貨，導致工期應展延，亦屬不可歸責於上訴人之事由，不得 計列違約逾期之日數。然磁磚取得困難係發生於上訴人聯統營造遲延完成工程 所致，若非上訴人斯時已無端遲延工期六個月且未及早預定建材，自無發生無 法取得磁磚之情事，且磁磚缺貨顯屬因上訴人遲延所致之事變，依民法第二三 一條第二項本文之規定，應由上訴人自行負責。此外上訴人於答辯狀第八頁自 陳全省磁磚大缺貨之起迄時點為八十一年四月一日至八十三年三月三十一日止 ，則只要上訴人不遲延，則工程當亦不因而受影響。再者，依照民法第五百零 八條有關承攬工作物危險負擔之規定，在定作人受領之前，均由承攬人負擔， 則因為材料無法取得或取得價格達高於訂約時價格之風險自均應承攬負擔，無 轉由定作人負擔之理，上訴人此部分之抗辯亦無理由，應予駁回。 ㈢被上訴人於原証十三之函文說明二、四內以「本工程所使用之磁磚缺貨問題， 依所送之書面文件及實際了解均係貴公司與建材供應商間之商業行為，尚非屬 本府所造成之原因。」函覆在卷。查本案工程契約係於八十一年三月二十六日 簽訂，並於八十一年四月二十二日開工。因此上訴人應在簽約時即知所需建材 ，惟上訴人卻遲至開工後近一年之（按依契約第五條二、本工程之完成期限為 五四０『日曆天』完工）八十二年四月三日始與廠商簽立契約；雙方約定八十 二年五月十五日為交貨日，即簽約後四十天餘（按此請參見被告八十八年八月 十一日之答辯狀第六頁內容），易言之，若非上訴人斯時已無端遲延工期六個 月且未及早預定建材（按是否將缺貨，並非毫無預警不可預料之事），甚至因 上訴人自身財務不佳與廠商發生糾紛導致廠商拒絕出貨（按此由被証十得証明 ），則磁磚缺貨顯屬因上訴人遲延所致之事變，依民法第二三一條第二項本文 之規定，應由上訴人自行負責。此外上訴人於答辯狀第八頁自陳全省磁磚大缺
貨之起迄時點為八十二年四月一日至八十三年三月三十一日止，則只要上訴人 不遲延，則工程當亦不因而受影響。此外，針對斯時和成牌十公分乘十公分磁 磚缺貨之事，由上訴人於八十九年四月十八日狀內証二所附之聯統公司八十四 年八月十五日函中自認事實可知左列事項： ⒈( 該文二內 )被上訴人於八十二年十一月四日已准上訴人變通可採用同等品 質替代品，惟上訴人仍自認依此方式亦無法解決。 ⒉( 該文三內 )在該期間，地爾建材除該缺貨磁磚未交付外，其餘各種類之室 內施作之磁磚、地磚及部分外牆磚皆已交貨，惟上訴人確因己之財務、工人 調度等因素『尚未施作』（該文五內倒數第四行）。 ⒊由該文五內可知上訴人因付款不足以支付建材行已交付之部分而與磁磚供應 公司─地爾建材公司發生糾紛（按後來該公司亦經由法院取得執行名義逕就 被上訴人應付之工程款內強制執行扣除，詳如原証五說明三（三）），故而 於該文六內第四行上訴人亦自認以「付現」方式分批進貨。由此亦可推知， 若非上訴人信用不佳且財務困難，斯時市場上仍得以付現方式取貨。 ⒋亦有進者，上訴人因遲誤工期導致其與建材公司的任何糾紛，無論從何角度 觀察，皆應由其自行處理，焉得要求轉嫁被上訴人負擔之理。而此亦為上訴 人同狀証二內存証信函中上訴人所一直向地爾建材公司主張之事由。 再就高頂隔熱磚部分：
㈠上訴人主張：有建築師八十一年十一月三日之函被上訴人文可資佐証，該文 已明示『本項屋頂隔熱層上之高壓水泥磚，於規劃設計時曾列入，唯本所與 貴府檢討圖說時，將高壓水泥磚去除，保留泡沫混凝土隔熱，以減少工程 費，故本所於預算編列時未列入，唯圖說五六／一０五號圖末一併修正；本 項建築於完工時修改竣工圖結案』等情（參附件十），實則，依定作人於發 包之本意，本未將高壓水泥磚隔熱工程列入契約之內容，自建築師函文，已 顯露無疑，而且殊值注意者上開工程並非疏忽之遺漏，而係故意刪除，核與 工程合約補充說明第十三條規定．．．如有遺漏（意指疏忽漏估寫），以圖 權施工說明為準，兩不相符，易言之，既然定作人本即無要求締定本部分契 約之意思表示，且未曾估列工程單價項目、數量，則縱令附帶補充說明規定 ，如有遺漏仍依圖說之說，顯非定作人之本意，遑論依該圖說僅因未為建築 師修正遺留其中一紙細面圖之五六／一０五圖面（其他關於高壓隔熱磚部分 ，全部剖面圖均刪除），自不足準此，即推定上訴人應負施工之責。」云云 ，為据。
㈡上訴人雖抗辯不在承攬企契約之範圍內，然查依照工程合約第七條約定「工 程圖說：所有本工程之圖樣、施工說明書、契約有關附作，及隨後陸續發給 之各項施工詳圖，乙方皆應切實遵照辦理。」另本工程合約補充說明第十三 條規定：「標單內估價單所列項目及數量僅供參考，投標廠商應自行依圖詳 細估算，如有遺漏應以圖樣施工說明為準，承包廠商不得異議。」而据上訴 人所提証人黃清本亦証稱此部分有圖說，則自應認為亦在工程範圍內。上訴 人所辯亦未可採信。
㈢對於屋頂高壓水泥磚施工疑義部分：
⒈查上訴人於八十九年二月二日狀內所舉之八十三年九月八日八三府建宅字第 八七六九九號公函係屬被上訴人內部討論和有所疑義而向主辦單位─台灣省 政府住宅及都市發展局、主計單位─審計部台灣省花蓮縣審計室，函詢其意 見之討論過程而已，並非直接對上訴人為通知，則此未對上訴人發生法律效 力之函文當不得據為有利上訴人之論據，合先陳明。 ⒉查「工程圖說：所有本工程之圖樣、施工說明書、契約有關附作，及隨後陸 續發給之各項施工詳圖，乙方皆應切實遵照辦理。」為契約第七條所約定。 另本工程合約補充說明第十三條規定：「標單內估價單所列項目及數量僅供 參考，投標廠商應自行依圖詳細估算，如有遺漏應以圖樣施工說明為準，承 包廠商不得異議。」茲該項目遺漏，開標時未見廠商提出異議，複查合約圖 說並有施工方式大樣，又合約第三條約定係以「契約總價結算」。（按此即 原証十四之公文所由生），故而上訴人之施作義務內容應以施工圖樣為準； 且依契約第七條之約定，上訴人應依全部工程圖樣確實遵照辦理而有依約施 作之義務。
⒊另被上訴人亦於八十三年十月六日（按此為『兩造終止合約再行發包前』所 為之通知，從而並非終止契約後再行發包所新增）以八三府建宅字第一０五 一三六號函（原証十六）正式針對此問題向上訴人明確回覆並請上訴人加緊 依約施工在案。
查上訴人以不公平之定型化契約係屬無效為理由之抗辯，惟查： ㈠惟查上訴人以不公平之定型化契約係屬無效為理由之抗辯，依現行有效施行之 民法規定，應屬無據。況且上訴人係在詳知承攬契約之內容下（按上訴人非第 一次承攬公家公共工程），猶自願與其他廠商參與投標並故意不計己之利潤及 成本以最低價得標，則此自願之行為，應不容事後以此理由卸責。另上訴人於 投標之初既已知此風險，惟仍干冒此風險搶標工程，尤其在施工期間中，上訴 人即一再以於本案所抗辯之事由請求延期，惟既皆已遭被上訴人核定不准（按 依兩造契約第五條之約定，上訴人應不得再異議）；易言之，上訴人在明知此 項風險，猶不思依約積極履行，反而一再以可歸責於上訴人自己之事由無端延 誤，並圖於事後欲以所謂不公平定型化契約之藉口冀求免責，則此焉事理之平 ？
㈡延長工期之申請是否得予允准，依兩造契約（原証一）第五條三之約定：「． ．．乙方（即被告）對甲方（即原告）最後核定之延期，不得提出異議。」而 上訴人聯統營造所提之各項聲請延期事由，既業經被上訴人一一予以明示核定 不准延期在案，請 鈞長准予參酌。故而依前揭兩造契約約定，上訴人對被上 訴人不准延期之核定，已不得再以同一事由提出異議。 上訴人抗辯稱：本件部分延展工期部分經法定代理人（即縣長）、技士黃清本及 建築師等准許應生效力云云，然查：
㈠查「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。 但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。」為民法第九十五條第一項本 文所明文規定。
㈡因此就本案中所提呈之公函証據文書，若非由被上訴人以正本函達或副本副知
，依法尚不對上訴人生效；易言之，被上訴人內部討論之簽呈、被上訴人請示 上級機關公文中所表示之未定案意見，乃至於設計建築事務所對被上訴人函文 之建議，苟未經被上訴人依發文權責法定程序決定後對上訴人發文，當不得據 以拘束被上訴人。
㈢次查「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。」及 「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不 生效力。」分為民法第一一八條第一項及民法第一七０條第一項所明文規定。 而被上訴人身為一個政府機關，其對外發生效力之意思表示之形成皆需經內部 相關機關研議決定後始能正式對外發文；決非承辦人、委外之建築師所擅作的 承諾或僅由與承辦人所開之協調會決議即得生拘束被上訴人之效果，此乃依前 揭法律規定之當然解釋。對此，上訴人亦無從以己無過失為由而主張信賴該效 力未定之法律行為而有所請求。
理 由
本件被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所 列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。本件被上訴人起訴主張與上訴人聯統營造簽訂承攬契約，並由其餘上訴人為連帶保 證人，由聯統營造承造被上訴人之民勤國宅新建工程，惟上訴人聯統公司並未依約 施作，其中逾期三三四天應罰違約金計新台幣三一、六九六、六００元。未完成部 份，被上訴人再行公告招標工程金額為新台幣一六、六三六、七三八元，較原契約 未完成部份之工程金額九、六七六、０三二元，高出計新台幣六、九六０、七０六 元整，應由上訴人等連帶負擔。施作完成但因施作不良及損壞，經聯統營造同意由 被上訴人依合約再行招標辦理修繕部份，工程金額計新台幣一、七九０、０００元 。三項金額合計為新台幣四０、四四七、三０六元整。而本案工程，聯統營造施作 部份之剩餘保留款為新台幣八、０四一、六三八元，惟被上訴人依花蓮地方法院執 行命令支付地爾建材公司五五一，七０二元後，尚餘七、四八九、九三六元。因此 上訴人等依約尚需繳交被上訴人計新台幣三二、九五七、三七０元整。其中台灣中 小企業銀行花蓮分行已依約給付被上訴人九四九萬元，經扣除的結果，上訴人應連 帶給付被上訴人二千三百四十六萬七千三百七十元，上訴人等對於曾與被上訴人簽 訂承攬契約以及分別擔任連帶保證人之事實均不否認，聯統營造亦承認確實有逾期 完工之事實，然辯稱：「本件工程開工之後，隨即因為被上訴人所委任建築師之設 計不週，工地現場發生湧泉現象，此部分之逾期共計有一百零六天，係不可歸責於 上訴人，自應扣除，又嗣再因週邊排水工程展延八十日工期之部分，亦不可歸責於 上訴人，且經被上訴人同意扣除，另關於磁磚訂購因不可抗力事件，磁磚商無法按 時出貨，導致工期應展延，亦屬不可歸責於上訴人之事由，亦不得計列違約逾期之 日數；另高頂隔熱磚部分，並不再原承攬契約之範圍內，自不應要求負擔因此項工 程施作所增加之費用；更且本件契約違約金顯然過高，應予酌減等語，且被上訴人 非經合法終止合約，自不得向上訴人請求轉包所形成之差價」等語。本件兩造爭執要點乃：㈠開工後工地湧泉所產生之工程逾期是否可計列違約罰款， ㈡週邊排水工程之工程逾期可否計列違約罰款，㈢因瓷磚缺貨所生之工程逾期可否 計列違約罰款，㈣高頂隔熱磚是否在承攬工程範圍內，㈤為契約之違約金約定是
否過高。㈥被上訴人終止合約後將工程轉包所生差額之問題。以下就此六點分別 論述之。
被上訴人主張本件工程施作完成部份，因施作不良及損壞，經聯統營造同意由被上 訴人依合約再行招標辦理修繕部份，工程金額計新台幣一、七九０、０００元，既 經上訴人自認在案，自應由上訴人負擔上述費用。至於鄭如娟以及群壩公司部分， 則因被上訴人所主張此部分之事實，業據提出聯統營造所出具之八十四年十月十三 日聯欽字第六八九號函為證（見原證五），而該函中並已詳細敘明施作不良之項目 諸如鐵捲門、門窗框、陽臺地坪等事項，可堪信為被上訴人所主張此部分之事實為 真，則依照兩造工程合約第二十二條第一項之規定，被上訴人自得請求其餘連帶保 證人就此部分負連帶損害賠償責任。被上訴人此部分之請求，即有理由，應予准許 。
就開工後湧泉所生之工程逾期問題，上訴人之主張，固據提出停工報告書、現場照 片、大宇建築師事務所八十一年五月十三日大宇字第八五九號函為證（見原審證二 ），並經證人即被上訴人現場監工黃清本證稱屬實，然查依照上訴人聯統營造於開 工前所提出之八十一年四月十四日函（見證一）主旨所載係「有關部分設計與現場 事實不合，無法施工，請惠予變更設計」，在說明欄中則載「其地下室開挖發現地 質部分流砂及湧泉，鄰近土方陸續坍落中無法施工，立刻變更以擋土鋼軌樁作為防 護，... 敬請貴府依事實考量，配合現場變更設計」，而依據大宇建築師事務所前 揭公函記載「其伏流應為西側已建房屋所致地面水流及地下水改變流向，流入本工 地所致，... 敬請貴府詳查，准予變更設計」，由雙方之往來函件所提及者均為工 程必須變更設計之問題，並非工程因湧泉導致無法施工，且聯統營造之負責人丙○ ○事後亦陳述「湧泉部分我自己花費用處理，縣政府不准延期」（見原審八十九年 三月二十九日筆錄），益證上訴人所稱湧泉問題，並未造成工程無法施工之問題， 而僅係發生是否必須變更設計之問題，而依被上訴人於八十三年八月二十七日八三 府建宅字第八六四一三號函亦以「經查並無此項停工報告，其停工理由因建議地下 室開挖而增設安全措施，本府認無必要，且亦非構成停工要件」，則地下室湧泉既 尚不足以成為變更設計之理由，自無構成停工事由之理，況且依上訴人抗辯所提出 之證據，亦未足以證明確有構成必須停工一百零六天之必要，上訴人此項抗辯，未 可採信。至於證人黃清本之證言，竟稱縣府曾允許停工，與兩造所述之情事均不相 同，其證言無可採之處，自亦難資為上訴人有利之證據。就週邊排水工程所導致之工程逾期部分，上訴人雖主張被上訴人機關已經同意准予 延期，並據提出八十二年十一月四日會議紀錄以及申請延長工期計算表各一件附卷 可參（見原審證五、六），然查會議紀錄僅記載「請承包商依台灣省辦理直接興建 國民住宅工程作業須知程序提出申請」，而申請表上雖將週邊排水工程所導致之工 程逾期列入其中，並計列六十五日，並經縣長核章，但該申請表僅系內部審核文件 ，尚未對外發文，即尚未為上訴人為同意延長工期之意思表示，難以認為被上訴人 業經同意被告延長工期之申請，且被上訴人於八十三年八月二十七日以八三府建宅 字第八六四一三號函明確表明不同意延長工期，則上訴人所抗辯此部分業經被上訴 人同意延長工期，自亦未可採信。
再就因瓷磚缺貨所生之工程逾期部分：上訴人雖一再主張係因不可抗力事件，磁磚
商無法按時出貨，導致工期應展延，亦屬不可歸責於上訴人之事由，不得計列違約 逾期之日數，並據提出延長工期表、花蓮縣政府八十三年府建宅八六四一三號函、 聯統公司八十二年八月一日函、證明書、陶磁工業同業公會函、聯統公司八十二年 十月八日函、大宇建築師事務所八十三年十一月三十日函、台灣區營造工程工業同 業公會函、訂貨合約、聯統公司八十四年八月十五日函、會議紀錄、存證信函三件 、聯統公司八十二年四月十日函等文件為證。然磁磚取得困難係發生於上訴人聯統 營造遲延完成工程所致，若非上訴人斯時已無端遲延工期六個月且未及早預定建材 ，自無發生無法取得磁磚之情事，且磁磚缺貨顯屬因上訴人遲延所致之事變，依民 法第二三一條第二項本文之規定，應由上訴人自行負責。此外上訴人於原審答辯狀 第八頁自陳全省磁磚大缺貨之起迄時點為八十二年四月一日至八十三年三月三十一 日止，則只要上訴人不遲延，則工程當亦不因而受影響。再者，依照民法第五百零 八條有關承攬工作物危險負擔之規定，在定作人受領之前，均由承攬人負擔，則因 為材料無法取得或取得價格遠高於訂約時價格之風險自均應承攬人負擔，無轉由定 作人負擔之理，上訴人此部分之抗辯亦無理由，應予駁回。再就高頂隔熱磚部分，上訴人雖抗辯不在承攬企契約之範圍內，然查依照工程合約 第七條約定「工程圖說：所有本工程之圖樣、施工說明書、契約有關附作，及隨後 陸續發給之各項施工詳圖，乙方皆應切實遵照辦理。」另本工程合約補充說明第十 三條規定：「標單內估價單所列項目及數量僅供參考，投標廠商應自行依圖詳細估 算，如有遺漏應以圖樣施工說明為準，承包廠商不得異議。」，而據上訴人所提證 人黃清本亦證稱此部分有圖說，則自應認為亦在工程範圍內。上訴人所辯亦未可採 信。
就違約金約定是否過高之部分，依照工程契約第十八條之約定「逾期賠償：乙方倘 不依照契約規定限期完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方契約總價千分之壹違 約金。」，如按此計算，承攬人違約金罰鍰之比率高達年息百分之三十六點五，且 不論承攬人完成之工程進度或是領取的工程款，而一律按照契約總價計算，則在工 期長的承攬工程，勢將對於承攬人造成極為不公平之結果，也使得定作人的工程發 包變成一項極有射倖性的契約，殊非違約金制度設立之本旨，又約定之違約金是否 過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量之標準， 而非僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。( 最高法院五十年台上字第十九號 判例參照 )本院參酌民法第二百零五條最高利率之限制以及兩造所簽立之承攬合約 書第二十一條規定「．．．．．但( 違約金 )最高額之逾期罰款金額不超過合總價 百分之十」，爰依民法第二百五十二條酌減違約金。本件上訴人違約逾期之日數為 三三四日，其違約金應為工程總價九千四百九十萬元之一成即九百四十九萬元為適 當。
就合約終止工程轉包所生差價部分，上訴人所雖抗辯合約未經合法終止，然查如前 所述，上訴人聯統營造於八十一年四月二十二日開工後，工程逾期達三百三十四日 ，經被上訴人依契約第二十二條第一項第二款之約定，以中華民國八十三年十二月 十四日八三府建宅字第一三二０九八號函（原証二）自八十三年十二月十日起終止 合約，並以副本函知群壩公司，被上訴人終止合約自屬正當，則被上訴人依照合約 第二十二條第一項之規定，請求上訴人等就工程轉包所增加之費用計六百九十六萬
零七百零六元由上訴人等連帶負損害賠償責任即有理由。綜上，上訴人應連帶給付之違約金為九百四十九萬元、工程轉包差額六百九十六萬 七百零六元以及工程瑕疵修復之費用一百七十九萬元，共計一千八百二十四萬七百 零六元，扣除尚餘之保留款七百四十八萬九千九百三十六元以及台灣中小企業銀行 已經給付之九百四十九萬元，則上訴人尚應連帶給付被上訴人一百二十六萬七百七 十元，從而，被上訴人請求上訴人等連帶給付在一百二十六萬七百七十元之範圍內 ，為有理由，應予准許。原審就上開金額為被上訴人勝訴之判決，並無不合。兩造 陳明願供擔保請准假執行及免為假執行，就被上訴人勝訴部分，酌定相當擔保金額 准免之，上訴意旨，求為廢棄，就上開金額部分為無理由，應予駁回，逾越該金額 部分為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。據上論結，本件一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第二百八十五條第一項前段、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日 審判長法官 吳 鴻 章 法官 莊 謙 崇 法官 黃 永 祥
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本 )上
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