臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第4號
原 告 周志鴻
訴訟代理人 張清浩律師
被 告 佳能企業股份有限公司
法定代理人 曾明仁
訴訟代理人 許惠君律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國一○四年
十一月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間之僱傭關係繼續存在。
被告應自民國一百零三年九月二十九日起至准許原告復職之日止，按月於每月三十日給付原告新台幣肆萬貳仟肆佰元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被告應自民國一百零三年九月二十九日起至准許原告復職之日止，按月提繳新台幣貳仟陸佰參拾肆元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項就已到期部分，於原告按月以新台幣壹萬肆仟元供擔保後得假執行。但被告如按月以新台幣肆萬貳仟肆佰元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項就已到期部分，於原告按月以新台幣玖佰元供擔保後得假執行。但被告如按月以新台幣貳仟陸佰參拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自民國（下同）100年7月4日起受僱於被告，擔任研發 支援處產工部工程師，程式設計工作，月薪新台幣（下同） 42,400元，原告於任職期間認真工作、對於主管及公司指派 任務盡心盡力，然部門主管屢屢以工作態度不佳、溝通能力 欠缺等抽象理由加以刁難，令原告無所適從，原告為保有工 作，一再委曲求全，縱令被告未能明確指摘工作表現不佳之 具體理由及事證，仍力求工作表現，不料，被告竟仍於103 年8月19日仍虛構原告績效不佳等理由，要求原告自行離職 ，經原告一再向被告爭取工作權益，被告仍堅持於103年9月 28日以不能勝任工作為由，片面違法終止兩造間之僱傭關係 ，此有離職證明書、勞工保險退保申報表可證。 ㈡原告於任職期間從未受有任何懲戒，豈會一夕之間即列為不 勝任員工，縱令原告在工作表現上有何不妥之處（原告仍否 認），被告亦應以勞動基準法所賦予保護之各種手段促使原 告達成兩造間勞動契約客觀合理之經濟目的，今未見被告嘗
試進行員工教育訓練、調整工作職務等手段、卻逕自解雇原 告，依最高法院見解，被告所為顯然違反解雇最後手段性原 則，兩造間僱傭關係仍屬有效合法存在，被告並應依約給付 薪資，且應按月提繳退休金至原告於勞工保險局設立之勞工 退休金個人專戶內，又被告每月薪資為42,400元，依行政院 勞動部發佈之勞工退休金月提繳工資分級表規定，被告每月 應提繳6％即2,634元（計算式：43,900元x 6％＝2,634元） 至原告之勞工退休金個人專戶。
㈢原告無不能勝任工作之情形：
1.被告略以原告長年以來考績均不佳，總計六次考績中，僅 有其中一次為「C」，其餘五次皆為「D」，惟原告歷年考 績總表既未有相關主管簽認，亦無考績審核實質評量，更 無從知悉所謂「考績C」、「考績D」之相關意涵，原告否 認被告所云常年考績不佳之主張，進步言，被告僅以極為 空洞、不明確之考績記載即試圖主張被告不能勝任工作， 更足以佐證被告任憑部分主管個人喜惡決定原告之考績、 去留之最好憑證。
2.原告在各項專案中，皆能獨力並幾乎能於期限內完成工作 。在各項專案中，原告是在相機出貨前，負責測試相機之 韌體，並撰寫相機的電腦視窗介面程式(AP)；相機能順利 生產與出貨。在每次到大陸出差期間，被告也會公佈預定 生產的日期。被告生產相機，可以分四個階段：A run (A 試產，都在台灣試產)，B run (B試產，大都在大陸試產 ，以後階段都在大陸)，C run (C試產)，MP run (Mass Production run，大量生產階段)。被告雖然提出綜合考 核分析表，及各項專案之試產支援考核表，但這些都是B run (B試產)。此從前開各項專案之試產支援考核表上有 「Phase:B」字樣，可以看出被告僅在B試產階段考核，但 原告還有在A試產、C試產與大量生產階段測試韌體、撰寫 相機軟體，惟被告就此並未考核。因此，單以B試產階段 之考核，是不能斷定原告在所有階段之工作表現不佳。而 且，從各項專案之試產支援考核表，就系統工程(SE)部分 ，只有原告一人為之。由此可證，是原告獨力完成工作。 3.原告為了能圓滿達成工作，有時候為據理力爭，而與主管 與同事相處不佳。因此，上開B試產階段考核表之原告考 績分數差，不免流於主管個人主觀判斷，可信度較低。而 被告提出之檢討會議紀錄，皆有故意不記載或省略原告之 發言，同樣亦不可採信。勞工是否能勝任工作，應以勞工 能否完成工作為斷。則若原告能在被告指定之大量生產完 畢日期前，完成被告交付之工作：也就是在開始大量生產
相機日期以前，就測試好相機之韌體、寫好電腦介面程式 、架好測試站(順產)；其次，在生產線大量生產相機及測 試時，修改好生產時發現瑕疪的韌體與電腦視窗介面程式 ，而能在預訂大量生產完畢日期前完成，且能順利出貨； 即應認定原告能勝任其工作。關於被告所提出之各項專案 (原告從事之專案，不是只有被告所列出而已，被告是故 意僅列出原告在B試產階段考績分數比較低的專案)，包括 考績在80分以下的KX1308、KX1320、KX1397、VSDE00Z、 KP26210、KX1371等機種，除了最後一個KX1371專案以外 ，原告皆能提前或如期完成任務，也就是能在預訂大量生 產完畢日期以前完成其所負責的工作。
4.最後一個KX1371專案，原告雖未能如期完成工作，這是因 為該專案特別困難，需要有與以往不同的新的測試方法， 而且直屬上司莊建國又處處掣肘所致。專案的困難與否， 就系統工程師(SE)而言，是以FW check list的項目為準 。而KX1371專案有較多的FW check list的項目，其困難 度較高。因此，原告即使在一個特別困難的專案，有未能 如期完成工作的情形，應不能認定其不能勝任工作。被告 公司經理鄧永源在102年7月24日年中績效檢討會議時，當 原告表示：「因為我東西都如期完成，根本不需要你們催 促。」等語時，鄧永源回應：「...如期完成事由是你本 來就應該做到的事情，不要把這個當作是邀功，..」。則 被告公司經理鄧永源亦承認原告有如期完成工作。因此， 原告對於被告交付之工作，確能如期完成。原告縱使在工 作過程中，因部分個人因素不能讓主管滿意。但只要原告 能如期完成工作，被告公司仍應予以容忍，不應因而認為 原告不能勝任工作。
㈣被告違反解僱最後手段性原則
1.按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段 後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，始符合解僱 最後手段性原則。證人林秋華稱被告韌體工程師只收台清 交成或中字輩學校的資工系畢業者，與被告所刊登之徵才 廣告不符。依據被告於104年5月26日所刊登之「光學產品 韌體開發工程師」徵人廣告，被告徵人條件的「系所要求 」是「資訊工程相關、電機電子工程相關、應用數學相關 」。林秋華證稱僅限於台清交成中大的資工系云云，顯然 與被告徵人廣告不符！何況，徵人條件固然可以有學歷與 系所之條件要求，以符合雇主所需。但雇主不得在相同學 歷、系所之基礎上，加上僅限於部分大學的條件，否則即 有違反就業服務法第8條第1項之規定。故林秋華前揭證述
，業已構成階級歧視。因此，林秋華有關原告畢業學校系 所不符合被告韌體工程師徵人要求，顯然屬於虛偽陳述， 不足採信。被告在原告被資遣前申請轉調，即予以刁難； 在認定原告不能勝任工作後，在有符合被告專長職務之情 形下，拒絕提供職務讓原告嘗試；即逕行將原告資遣，顯 然有違解僱最後手段性原則。故被告依勞動基準法第11條 第5款終止契約，應屬不合法。
2.被告是強制分配各考績等級之人數比例，故不能單憑績效 考核的等級，逕認原告不能勝任工作。而且，被告未依其 自訂之績效考核管理辦法，在認定原告績效未達期望水準 後，實施績效輔導計畫；而在違反其自訂之績效考核管理 辦法之情形下，逕謂原告不能勝任工作，而將原告資遣。 參酌最高法院98年度台上字第1088號民事裁判意旨，應認 被告終止勞動契約，顯有違反解僱最後手段性原則，應屬 無效。
3.被告辯稱依據第三版績效考核管理辦法，績效輔導計晝僅 僅是在員工績效若未達期望水準，經主管確認後，「得」 提出參加績效輔導計畫之同仁名單而已；被告並無為原告 提出績效輔導計畫之義務云云。惟「解僱最後手段性原則 」就是雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種 手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。如果雇 主對於績效未達期望水準的員工，得視其高興與否，任意 決定是否適用其所自訂的績效輔導改善計畫，顯非被告訂 定績效考核管理辦法之初衷，不然被告大可不訂定此項辦 法，自由決定是否輔導即可。
4.被告又以主管評語有「當面告誡要求自我反省，並請 Jordan再教育訓練」，「已當面告知缺點必須在下半年改 善...列入追綜考核」、「必須把他列入加強督導管理」 等語。但這些再教育訓練等文字，都只是主管評語而已， 被告是否有著手實施？被告並無法證明。而且主管評語都 只是被告彙整而來，非原始資料，有遭事後竄改的可能， 不能遽信。更何況，被告既然自訂「績效考核管理辦法」 ，賦予員工解雇程序保障的權利，理應尊重與遵守，而不 是置該辦法而不顧，不依該辦法實施績效輔導計畫。參照 最高法院98年度台上字第1088號民事裁判要旨，則被告仍 應在除了日常的督導管理下，於原告績效未達期望水準時 ，遵守自訂的績效考核管理辦法，實施績效輔導計畫。 ㈤並聲明：1.確認原告與被告間之僱傭關係繼續存在。2.被告 應自103年9月29日起至准許原告復職之日止，按月於每月30 日給付原告42,400元，及自各期應給付日之次日起至清償日
止，按年利率5％計算之利息。3.被告應自103年9月29日起 至准許原告復職之日止，按月提繳2,634元至原告於勞工保 險局設立之勞工退休金個人專戶。
二、被告主張：
㈠原告於被告任職期間（100年7月4日迄103年09月28日止）， 負責專案代號VCC410z等八個機種，每個專案於B階段或C階 段試產結束後，就會由OPU Leader、大陸專案課長、專案主 管或處長共同對負責該機種之團隊成員進行考核作業，讓單 位主管能夠瞭解所屬同仁支援大陸廠產線的工作狀況及事後 提供協助。經考核評定C等級以下，單位主管通常都會當面 告知該員其缺失為何並提醒改善，必要時召開專案考核檢討 會議，檢討缺失，避免再犯相同的錯誤。原告所負責之其中 六個專案，被評定為C或D等級，原告主管均曾當面告知其缺 失，提供建議並請求改善
㈡詎料，於102年5月KP2610專案，被告之工作表現並未有所改 善，除了專業能力不足外，尚有工作效率低落，常需專案人 員提醒工作進度；與專案其他人員及客戶之協調能力不佳； 組長領班反應原告在面對生產線的狀況時，未能立即處理等 缺失，此有電子郵件及KP2610專案Brun測試問題檢討會紀錄 可稽。甚至，為了加強原告的專業能力，工程部門以舉辦部 門教育訓練課程之方式，讓原告向部門同事報告各測試項目 的原理，以確認原告是否理解為何測試軟體要這樣撰寫及其 可發揮的功能為何，並透過部門之資深同仁提問或說明或經 驗分享，讓原告藉此更清楚基礎原理，以修正或調整其撰寫 測試軟體之方式，期待提昇其專業能力及工作效率。嗣由原 告負責KX1371專案，其缺失仍未見改善。諸如:AP誤判定、 工作效率嚴重落後、需要跟催工作進度、工作態度怠慢等， 此有電子郵件、SKPE通訊紀錄及KX1371考核檢討會議記錄為 證。在此專案期間，客戶因無法信任原告之專業能力，向被 告專案人員即謝宛洳要求改由其他相較於原告資淺的SE（ system enginner）接手處理其他原先由原告負責處理的測 試軟體。被告已努力嘗試了上述多項協助改善及輔導方式， 且給予長達近一年之輔導期間，原告除了客觀上無法勝任SE 職務外，主觀上並無改善意願，工作態度怠慢拖延，足認輔 導成效不彰。復因其他同性質部門之職務，其對於所屬工程 人員撰寫軟體之專業能力及處理事務之時效性要求更高，且 客戶所要求之（檢測）驗證標準更為嚴格，該部門所屬工程 人員需承受之工作壓力相較於原告現所擔任職務大得多。被 告是在無其他同性質部門之適合職務可讓原告調整工作職務 之情況下，才不得已終止與原告間之僱傭契約關係。
㈢原告稱其在各項專案中，皆能獨立完成並幾乎於期限內完成 工作云云。惟查：原告任職期間，絕大多數之專案，原告都 是在團隊成員（TeamMember）督促、催促，甚至在該專案的 ＰＬ或ＰＭ人員向原告主管即莊建國反應或抱怨之狀況下， 由莊建國直接接手處理或請其他人協助處裡，此亦為何大陸 支援專案結束後，原告相關人員會在台灣召開檢討會議之緣 故。亦即原告的作幾乎多仰賴他人的督促、催促，甚至直接 接手處理的狀況下才完成。何況，至原告離職之當年度，原 告已任職於被告處三年餘，理應具有獨立作業之能力，並可 掌握工作之進度。然而，事實不然，原告多數是在與其共事 之其他人員的叮嚀、催促，甚至直接接手處理其未完成之工 作情況下，才得以完成工作。因此，原告不僅不能勝任軟體 工程師之工作，縱使完成工作，其品質尚屬低落，已達不能 勝任工作之情形。
㈣被告已善盡雇主之照顧勞工義務，被告之解雇並未違反最後 手段性原則:
1.解雇為最後手段並非勞動基準法第11條第5款所定終止勞 動契約要件之一，臺灣高等法院93年度勞再字第3號判決 意旨參照。由前揭判決要旨可認解雇為最後手段並非勞動 基準法第11條第5款規定雇主以勞工對於所擔任工作不能 勝任而終止勞動契約之要件之一，因此縱有未符合此一要 件而加以資遣，不應認定解雇行為有違最後手段性，應屬 無效云云。其次，茲因勞基法第11條以列舉規定限制雇主 之解僱權限，各該條款之規定已寓有解僱手段性原則之判 斷，實不應該增加法律所未有之限制，否則不但形同強要 雇主接受原本已不適任之勞工，且會造就劣幣驅逐良幣之 不利企業競爭結果，更勢必造成雇主寧可選擇改依勞基法 第12條規定逕予解雇而不發給資遣費之方式處理勞資關係 ，如此一來，反而與保護勞工之目的大相逕庭，因此，解 雇最後手段性原則是否為勞動基準法第11條第5款終止事 由要件之一，不無疑問，尚值堪究。
2.退萬步言，即便解雇為最後手段為勞動基準法第11條第5 款，雇主以勞工對於所擔任工作不能勝任而終止勞動契約 之要件之一，被告終止僱傭契約之行為，亦符合解雇最後 手段性原則。按最高法院99年度台上字第1309號判決意旨 ，被告所訂之績效考核管理辦法、內部轉調辦法並未規定 被告終止與員工之僱傭契約，必須先經績效輔導計畫、轉 調職務等程序，則只要被告符合勞動基準法第11條第5款 規定終止兩造間之僱傭契約，自屬合法有效。
3.縱然被告所訂之績效考核管理辦法、內部轉調辦法並未規
定被告終止與員工間之僱傭契約必須先經績效輔導計畫， 被告仍給予原告在職輔導，協助其改善工作績效。依據被 告第三版績效考核管理辦法第十二、績效輔導計畫部門主 管對於是否對該名員工實施績效輔導計畫具有裁量權，非 謂只要員工之績效未達期望標準者，即須對其實施輔導計 畫，故縱然未對原告實施績效輔導計畫，並未違反被告之 績效考核管理辦法規定。早在被告增訂績效輔導計畫規定 前，已持續給予原告在職輔導，在職輔導時間遠超過績效 考核管理辦法規定之三個月或再延長三個月期間，自毋庸 再將原告列入績效輔導計畫同仁名單。
4.原告徒拘泥於績效輔導計畫之文字名稱形式，刻意避提被 告早啟動對原告之在職輔導，該在職輔導措施等同績效輔 導計畫，諸如:教育訓練、檢討會議、原告主管提供工作 協助、關注原告工作狀況、多次當面告知原告其缺失及請 其改善等措施。然而，原告卻依然故我，認為自己工作表 現並無問題，此由原告於歷年績效考核之自評陳述自己的 工作表現符合要求與部門主管要求被告改進之評語，懸殊 極大，可知原告最大的工作問題就是其自始不認為自己的 工作表現不佳，也不認為自己的工作方式會造成其他同仁 之困擾，對於部門主管的善意提醒、改善建議或其他同仁 的反應均無自省改進之意。因此，被告在對原告為長時間 之在職輔導無成效後，被告最終確認原告不論在主觀上或 客觀上皆未調整或不願意調整自己的工作態度和工作方式 ，縱然被告再進行更多的輔導計畫，對於原告之工作表現 並不會有任何改善成效之事實。
㈤縱然被告所訂之績效考核管理辦法、內部轉調辦法並未規定 被告終止與員工之僱傭契約必須先經內部轉調，被告仍協助 原告為轉職申請，但因原告學經歷條件並不符合需求單位之 職缺要求，故原告並未通過履歷審核階段，遑論轉調面試： 1.依照人資部門處理轉職申請流程，於102年6月間，當原告 告知人資部門其有轉職想法後，人資部門會先口頭告知韌 體工程部門主管，原告有轉職意願及原告職稱、任職期間 、學歷等基本資料，再請原告提供其履歷表，在原告提出 履歷表於人資部門後，人資部門即提交韌體部門主管。此 次，韌體部門主管看過原告履歷表後並未向人資部門表示 有面試原告之意願，所以人資部門人員林秋華才會以電子 郵電告知原告，該部門主管沒有面試意願。
2.於102年10月間，人資部人員林秋華傳達職缺公告:「... 請將推薦的履歷Mail給人資相關人員，我們會儘快安排合 適人選來面試...」。蓋因除了礙於個人資料處理法之規
定外，各轉職者提出轉職需求之時間不一，相隔時間或短 或長，又或許欲提出修改後之履歷，故人資部門在職缺公 告佈達後，都會請申請轉職者重新提供履歷。猶如應徵者 重複對同一家公司提出應徵同一職缺之申請，人資部門通 常都還是會要求應徵者再行提供履歷，俾利選擇適當人員 面試，故人資部門人員林秋華請原告再次提供履歷表之行 為，與常情相符。原告以此推測原告申請調職時，韌體主 管並沒有看過履歷云云，並無理由。
3.縱然原告之學歷科系符合該職缺所需具備之基本學歷科系 ，但需求單位主管仍可審酌原告是否符合上開其他條件之 要求，再行決定是否將原告列為面談人選，給予原告面試 機會。換言之，原告並非單憑其學歷科系符合被告徵才廣 告之學歷科系要求，即可獲得被告面試機會。被告尚需審 酌應徵者(或原告)是否具備上述第1項程式語言能力、第2 -6項韌體開發工程師，需要熟悉嵌入式系統，Linux, multimedia st (andards, TCP/IP network,第7項良好團 隊合作及英文能力六)、第8項對程式語言具有興趣等其他 條件，再行認定原告是否為合宜的面談人選。
4.依證人林秋華根據其對於韌體部門主管進行第一關審核、 是否接受應徵者面試裁量標準之觀察後所為證述：「韌體 工程師有不同種類，大部分我們只有收碩士學歷以上，最 簡單的數位相機的圖形部分，可以接受大學畢業的學歷， 但是這個職務，韌體主管只接受台清交成或中字輩即中央 、中興等的資工系畢業才收」，而原告是龍華科技大學電 子工程學系畢業，學歷未及碩士，亦非台清交成或中字輩 即中央、中興等的資工系，且原告先前工作經歷亦非從事 韌體相關工作，對韌體相關程式亦未有接觸。姑且不論原 告之工作能力及先前工作表現評價為何，原告並未符合被 告刊登徵才廣告之應徵者條件甚明。
㈤聲明：1.原告之訴駁回。2.關於訴之聲明第二項及第三項部 分，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠原告從100年7月4日到103年9月28日受僱被告擔任工程師， 工作內容包含執行程式設計，月薪42,400元。 ㈡被告於103年9月28日以原告不能勝任工作為由，依照勞基法 第11條第5款終止勞動契約。
㈢原告於被告之工程部門擔任軟體工程師職務（System Engin ner，簡稱SE），其主要工作為（一）數位相機原型量產前 ，向韌體工程師瞭解韌體功能，並撰寫檢驗測試韌體之軟體 ，用以測試數位相機原型機韌體，以確保韌體運行正常。並
依據測試結果提出測試報告（check list)。若測試結果為 韌體無法正常運行，則必須與韌體工程師合作分析測試資料 ，釐清韌體無法正常運行之原因為何。(二)與專案其他人員 合作，讓其所撰寫之測試軟體及建立之檢驗測試項目導入生 產線上；並依據生產線的實際生產狀況及其他檢驗單位回覆 之訊息，修改其所撰寫之測試軟體及檢驗測試項目，提昇產 品出貨前測試之精確度，力求達到品質管控之效果。（三） 指導生產線上的作業員操作其所撰寫的測試軟體，可發揮出 貨前的品質控管要求。
四、本件爭執事項：
㈠原告是否有勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之事由？ ㈡被告解僱行為是否違反最後手段性原則？
以下分別說明
五、就原告是否有勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之事由 而言：
㈠勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀 上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言， 即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應 忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨 在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展觀 之，為當然之解釋
㈡查被告係以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，終止兩造 間之勞動契約，主要是依據台北大陸試產支援考核表、 KP26210測試問題檢討會、電子郵件、KX1371考核檢討會議 、原告任職期間績效評語、證人莊建國等人之證詞為證。由 上述證據可知，
1.原告於100年-103年間試產支援大陸廠，共參予8個專案， 其中考績B者有2個，考績C者有2個，考績D者有4個（本院 卷一第64頁）。而依被告公司最新版績效考核管理辦法（ 本院卷二第57-62頁），績效等級B者為表現達到標準要求 程度者，等級C者為表現仍有進步空間者，等級D者為表現 未達基本要求者（本院卷二第61頁）。
2.又依原告所屬部門主管給與原告的原始考績等級，從100 年下半年至103年上半年止，每半年考核一次，每次經2位 主管考核，共計考核10次，其中C等級者2次，D等級者為8 次，並且為SE部門同仁歷年工作表現最差者，此有原告 2011 -2012年各次原始考績等級及調整號考績等級資料表 、2013-2014年原始考績等級分述資料表可稽（（本院卷 二第101-102頁、卷三第97-98頁）。 3.另外，
⑴100年間，就延伸機種-KX1308專案，原告之績效評分為 67.5( D)，在召開檢討會議後，經記警告二次（本院卷 一第65頁）。原告之主管鄧永源(Duke Teng)於100年12 月12日以電子郵件告知原告:「1.錯誤。自己的績效靠 自己努力表現。2.團隊工作互相學習請不要以偏蓋想法 ，相信團隊工作是正面的。3.你應該要肯定自己，你的 思想行為應該以正面健康思考，沒有人要害你」（本院 卷三第22頁），並將回覆內容作為100年底之績效評語 ，此有第一階主管100年底績效評語可稽（本院卷二第 44頁）。
⑵101年間，就延伸機種-KX1320z--B專案，原告之績效考 評為60.3分(D)等第，經記警告二次。原告之主管鄧永 源於101年6月13日檢討會議，已當面告知原告之工作支 援不力事例，及原告之溝通協調能力、工作效率及處理 事務之積極度是明顯不足的，希望原告可以改善；同時 也舉出其他同仁工作之處理方式、態度等實例，讓原告 具體了解公司對於SE職務之要求條件為何，作為改善原 告工作表現之參考，此由台北工程大陸試產支援考核表 ：「6/13早上10;00開檢討會。出席:Jordan.Ivan .Peter（即原告）。由JJ廠Leader Ivan述說Peter支援 不力事例，由Peter說明。但Peter對B run由台灣主導 不力是事實，Peter同意改進。但下次再考核C或D等第 ，記書面警告(留校察看)備查。」可稽（本院卷一第66 頁）。原告之主管鄧永源對原告評語為：「1KX1320考 核績效.D級。已當面告誡要求自我反省，並請Jordan再 教育訓練，落實工作職責。2.工作表現考核績效差應該 要檢討自己，不應該怪別人對你偏差」期待原告之工作 表現能有所改進（本院卷二第44頁）。
⑶101年底，就延伸機種-VSDEOOZ專案，原告之考核成績 為77分(C)等第，原告之主管鄧永源於101年10月6日當 面告知其工作缺失，並請其改善，經原告同意改善並簽 名，此有台北工程大陸試產支援考核表(LB)：「1.個性 問題:缺點。做人處事溝通協調能力差、思想觀念偏差 ，自以為別人對他不公平2.當面告知他以上缺點，必須 加以改進。他本人同意」足證（本院卷一第68頁）。原 告之直屬主管莊建國對其評語為：「需要增加的是1.主 動積極扛責任的工作態度。2.主動與他人協調配合並協 助他人，避免造成團隊成員的工作負擔。3.掌握工作進 度，提升工作效率。4.面對問題有效的分析及排定執行 的優先順序，避免造成團隊成員的工作進度。」（本院
卷二第44頁）。
⑷102年間，就延伸機種-KP26210，原告之考評為69.5分( D)。公司會同原告於同年5月29日召開測試問題檢討會 （本院卷一第72頁），在會議過程，原告主管莊建國表 示：「人家生氣的時候都沒有好話，我是一直壓抑的。 現在我把你的機種一個個拿掉，那你知道為什麼。因為 我不想到時候...又來怪我」、「你也出社會工作這麼 久了，應該有這樣的常識吧。如果你都把問題都給別人 的話，人家會考績給你好一點嗎？連team member都沒 辦法好好溝通，坐在旁邊的都沒有辦法好好溝通了，那 誰有辦法時常盯著你？出錯了，該怎麼辦？」，此有錄 音譯文為證（本院卷三第47頁）。但原告並未接受其他 同仁的說明，且提出諸多質疑，並於同年6月11日以電 子郵件發文給主管鄧永源及莊建國，逐一反駁檢討會討 論要點，主管鄧永源在了解相關經過後，對於原告提出 之質疑加以回覆：「開檢討會是必須的，單位所屬人員 如果被評定C或D等級，該單位主管必須要開檢討會，報 告與考核表要給老闆簽。被打D就表示你的工作能力差 ，溝通能力差，為何你到現在還不會反省自己的缺失呢 ! 考核評價是OPU Leader及大陸專案課長級主管考核的 。....他(指莊建國)責任心強，當你還沒出差前，你的 bug（俗稱臭蟲或錯誤）一堆，我要求他把你盯緊，並 要求你出差前一天把全部bug解決，你去大陸後也要全 程釘住並要求你儘速解決bug，但是你非要人家釘住而 無法自己自動自發去解決問題，他的考核打D，並沒有 冤枉你，大陸專案課長及主管也是同樣看法。她並非在 霸凌你，試產階段她職責所在，PM要求期限完成，而你 事先沒有準備好，耽誤測試時間，她當然會質疑你，請 你趕快解決，這哪是霸凌你。如果真的受了委屈，我會 站你這邊，但是這一年多來，工程內部同仁及相關部門 對你的評價是很差的，甚至有PL/PM會要求我把你換掉 ，他們說Peter很難溝通,有聽沒有懂....，在去年(101 年)10/6，你考核列D等級時當面告訴你的缺點：溝通能 力差工作能力要加強，也給你多個機種讓你磨練，可是 各OPU Leader及大陸專案課長/主管對你的考核評價都 是不及格（C/D）等級，到現在你還是沒有改善你的缺 失，真是讓我心痛」（本院卷三第53-71頁）。 ⑸就103年4、5月間新機種KX1371專案，於同年7月11日召 開檢討會議逐項討論原告之工作缺失，認定原告之工作 主導性、積極度、完成度、專業技術性、溝通協調能力
都有問題。同時，原告主管鄧永源也給予評語：「1. 直屬主管Jordan所述的幾項缺失都是事實2.KX1371 B run考核成績列入D等：包括工作積極度/工作完成度/工 作主導性/溝通協調能力等績效很差，考核不及格 (KX1371 工程支援考核表為證)。考核者為:台灣工程專 案副理Casio OPU L:張任宏/大陸專案課長:夏洪東/大 陸工程處長:張芳明。李協理指示:考核成績列入C/D等 級為不及格。專案副理必須把他列入加強督導管理。3. 大陸工程TE:溫盛強及課長夏宏東對Peter的KX1371工作 失職表現強烈表達不滿(有mail可證)」（本院卷二第44 頁）。
⑹惟對於上述評語，原告仍認為所有績效評比都是有所偏 頗，甚至於103年8月15日以電子郵件向主管(Tommy Lee)表示：「先回顧一下我這三年的績效評分歷史，在 KP26210之前，我幾乎是不及格的。只有兩個機種是及 格的KX1325 &PV5000...。以前的機種我不再追究，但 KX1371我絕對不認，我已經忍了三年，我不會再妥協。 ...，上面的會議紀錄內容已經一一被我駁回，如果你 們沒有說服我的理由，我也要求重新修正提高我KX1371 的評分，也請平均分配各OPU工作份量還我公正分配的 工作權」等語。
4.由上可知，原告任職3年多以來，顯然在各項專案及各半 年度整體客觀表現上，大部分是屬於「未達基本要求者」 之狀態，且原告主觀上認定自己處於職場霸凌（工作分配 不公、考績遭黑箱作業、同事排斥）的工作環境，不認同 被告對其之評語，心態上也不再願意配合改善，顯然已經 符合勞基法第11條第5款所稱「不能勝任工作」之事由。六、就被告解僱行為是否違反最後手段性原則而言： ㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重 在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成 客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理 經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志 ，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無 法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性 原則」。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準 ，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的 者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之 最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權 益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年台
上字第341號判決參照）。又前述「解雇最後手段性原則」 ，不僅為學界一致所肯定，且為最高法院近幾年來主流之見 解（96年台上字第2630號判決、98年台上字第1088號判決、 103年台上字第1116號判決、103年台上字第1921號判決）， 自應予援引適用。
㈡依被告公司於102年11月28日所制定第三版績效考核管理辦 法第十一條「績效等級之人數比例」規定：「1.員工個人績 效考核，依類別區分強制配分方式，並計算部門之人數比例 分配，填寫部門『等第調整』」，考績等級列D者非主管職 比例為5%；第十二條「績效輔導計畫」規定：「1.績效若未 達期望水準，並經主管確認後，得提出參加績效輔導計畫之 同仁名單。2.績效輔導進行方式：A.由主管與員工雙方溝通 後，共同擬訂及進行『績效改善計畫』。B.執行輔道計畫為 期三個月，須定期檢視及回饋達成狀況。3.績效輔導結果評 估，若無法達成預期目標，可再延長『績效改善計畫』3個 月，或由主管與人力資源部協談更適合同仁之職涯規劃」（ 本院卷二第62頁）。另外，被告公司也在101年10月23日訂 頒「內部轉調辦法」，並於102年6月27日修訂（本院卷二第 84頁），目的在「透過內部轉調機制讓公司同仁更適才適所 ，各單位能彈性運用人力」，作業內容為「內部轉調資訊公
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