臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞簡上字第10號
上 訴 人 陳勁宏
上 訴 人 劉䕒淇
前列二人共同
訴訟代理人 林家慶律師
複代理人 張逸婷律師
被上訴人 正曜不動產仲介經紀有限公司
法定代理人 李月嬌
訴訟代理人 廖雅惠
林文才
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104
年1 月27日臺灣新北地方法院板橋簡易庭103 年板勞簡字第72號
第一審判決提起上訴，經本院於104 年10月21日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：上訴人二人為夫妻關係，自民國（下同）10 2 年9 月16日起均受僱於被上訴人，負責房屋仲介、辦公室事 務處理業務，並受被上訴人管理、指揮監督，配合值班及每周 週會，上下班須打卡，按件計酬計算薪資，被上訴人有為上訴 人繳納全民健康保險費（以下簡稱健保費）之義務，卻指示上 訴人須自行加入職業工會及投保全民健康保險，致上訴人各溢 繳健保費3113元。嗣於103 年7 月4 日上午與被上訴人之店長 林文才發生爭執，林文才及秘書廖雅惠竟教唆他人毆打上訴人 ，並未給付103 年8 月5 日薪資，爰依據勞動基準法（下稱勞 基法）第14條第1 項第2 款及第6 款之規定，於103 年8 月12 日以原審原證5 存證信函終止本件勞動契約，被上訴人已於 103 年8 月13日收受，是以，被上訴人公司各應給付上訴人二 人資遣費2 萬495 元及健保費3113及各提撥3 萬7696元至上訴 人等之勞給付上訴人陳勁宏2 萬3608元，爰依勞工退休金條例 第12條第1 、2 項、第14條第1 項、第31條，全民健康保險法 第84條第3 項、民法第179 條之規定，提起本訴，並聲明: 請 求被上訴人應給付上訴人陳勁宏2 萬3608元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人 應將3 萬7696元匯入上訴人陳勁宏設於勞工保險局之個人退休 金帳戶。被上訴人應給付上訴人劉䕒淇2 萬3608元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被 上訴人應將3 萬7696元匯入上訴人劉䕒淇設於勞工保險局之個
人退休金帳戶，並依職權宣告假執行。
被上訴人則以：
㈠上訴人均自102 年9 月16日與被上訴人簽訂一年期承攬契約， 上訴人為高級專員（以下簡稱高專），按件計酬，收取仲介服 務費之60% 為報酬，無須負擔營利事業所得稅，共享公司之廣 告及公司之客戶，遲到或早退均無處罰，並無特別休假，請病 假並不扣錢亦不扣假，僅需早上打上班卡後即可離開，值班當 日請假需知會店長，由店長安排其他人值班。值班亦為取得業 務員取得客戶資源之重要管道，值班制度僅為使值班人員享有 被上訴人刊登之廣告的來電、來店及網路留言之客源，高專經 完成三件委託物件後，始有申請值班之權利，被上訴人並未無 強制要求業務人員值班。打卡制度亦僅在確認當月份之值班人 數及休假日數，預防值班人員卻按時值班，為使網路客戶留言 分配公平，公司會以打卡確認值班人員，若無法值班，則開放 由業務員權利，都可以接聽客戶之電話。且為避免業務員以病 假換取值班權利，訂立有就醫收據才可另行安排值班，亦不扣 休假權利。
㈡因業務員需介紹客戶委託銷售物件，應業務專員的要求，始約 定每週五之周會，被上訴人並未強迫上訴人參加，亦無嚴格規 定須到場打卡，被上訴人雖曾提議業務員各撥三個小時守現場 ，然因無人有意願參加，之後亦未執行，至於邀請代書授課亦 基於業務員要求，須了解特種貨物稅細則及相關法規，被上訴 人始安排授課，並未強制參加，況授課講師之費用係由被上訴 人支付。
㈢林文才向業務員鍾婷如表達若要求休息一陣子則須辦離職解除 承攬契約，並非解雇。上訴人提出上證1 號之內容，實因其他 業務員解除承攬契約後所遺留物件，被上訴人將之分配給其他 業務員，讓接手者可以與屋主聯絡及簽約，始有上證1 之對話 紀錄，上訴人所稱均非事實。
㈣被上訴人之業務專員向被上訴人公司領取具有法律效力之不動 產買賣意願書並向客戶收取斡旋保證金，合約書上之受託人為 被上訴人公司，公司對客戶係對客戶負有保管之責任，此乃為 避免業務員藉由公司之不動產買賣意願書名義，向客戶詐取斡 旋保證金據為私用，是被上訴人須代為保管。上訴人稱售屋金 額、成交金額須由被上訴人公司決定，然依LI NE 上之紀錄， 係為專員在分享新接案件之價格，由此證明銷售金額（即開價 ）由客戶決定，至於所收服務費之% 數，亦為客戶與業務專員 所談及而簽訂之委任合約，林文才僅係告知專員們先以法定之 服務費6%為目標報價，至於個案如何收取服務費，則係專員之 營業結果，被上訴人從未介入其中。
㈤林文才基於房屋路線安排，由業務員自行提出看屋時間，製作 行政表單，方便業務員找尋地址，集體看屋係基於業務員之要 求，並非被上訴人之要求。
㈥打掃工作是大家完成自定之區域，高專、普專、行政、店長均 須打掃，且係上訴人之前以不分配區域打掃，造成業務員均不 打掃，始要求林文才分配打掃公司之環境區域，以示公平。㈦上訴人自行請被上訴人無庸投保亦無庸申報，並非雇傭關係， 自不得請求勞健保部分負擔、提撥勞工退休金及資遣費。又 103 年7 月4 日當日係因上訴人二人擊壞公司形象牆，而發生 口角，陳勁宏與林文才因此發生扭打，劉䕒淇即報警，並未傷 害上訴人劉䕒淇。
㈧聲明：上訴人之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執 行。
原審為上訴人敗訴之判決，判命駁回上訴人之訴，上訴人不服 ，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人陳勁宏2 萬3608元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人應將3 萬7696元匯 入上訴人陳勁宏設於勞工保險局之個人退休金帳戶。被上訴人 應給付上訴人劉䕒淇2 萬3608元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人應將3 萬 7696元匯入上訴人劉䕒淇設於勞工保險局之個人退休金帳戶。 被上訴人之答辯聲明為：駁回上訴。
兩造不爭執之事項（見104 年4 月7 日筆錄，本院卷1 第243 頁背面）：
㈠上訴人自102 年9 月16日起在被上訴人之公司擔任房屋仲介員 ，上訴人自行投保於台北市百貨行售貨職業工會，每月受領獎 金如原證6 所示，於103 年7 月4 日因與被上訴人之店長林文 才發生衝突如原審原證4 之報案單，於103 年8 月12日以原審 原證5 之存證信函，以被上訴人違反勞動基準法第14條第1 項 第2 、6 款之規定，終止本件勞動契約，有上訴人提出原證4 之報案三聯單、原證5 存證信函、原證6 獎金明細表、原證7 台北市百貨行職業工會繳費通知函可按（見調字卷第39-58 頁 ）。
㈡兩造間簽署之個人勞務承攬契約書，有被上訴人於原審提出被 證1 契約可按（見調字卷第73-78 頁）。
㈢上證1 至4 之文件形式真正不爭執，為被上訴人店長林文才在 line上的對話留言。
本件爭點及本院判斷上訴人起訴主張均受僱於被上訴人，因被 上訴人於103 年8 月5 日依約給付薪資，且上訴人店長林文才 、廖雅惠對上訴人二人實施暴行，上訴人二人依據勞基法第14
條第1 項第2 款及第6 款之規定終止本件勞動契約關係，爰依 勞工退休金條例第12條第1 、2 項，全民健康保險法第84條第 3 項、民法第179 條、勞工退休金條例第14條第1 項及第31條 第1 項之規定，請求如訴之聲明，被上訴人則以前詞置辯，因 此，本件爭點㈠兩造為僱傭契約或承攬契約？㈡如兩造為僱傭 契約，上訴人依據勞工退休金條例第12條第1 項、第14條第1 項、第31條之規定請求被上訴人給付資遣費、提撥勞工退休金 是否有理由？依據全民健康保險法第84條第3 項、民法第179 條不當得利之規定，請求被上訴人給付全民健保保費差額，是 否有理由？茲分述如下：
㈠兩造間是否為僱傭或承攬契約?
⒈按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約」，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有 明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人 於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作， 且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約 之
當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時 間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同 時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同 。
⒉次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即 受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞 務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領 者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務 。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬 於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃 性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性 ：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與 同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347 號、88 年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱 傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90 年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動 契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所 之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮 監督權等因素，作一綜合判斷。
⒊經查，證人吳寀華於本院審理時證述: 「（法官問: 證人任職 於被上訴人公司時是否曾見聞被上訴人公司之工作規則？）沒 有看過。」「（法官問: 證人及其他被上訴人公司之員工於被 上訴人公司上班時，是否需打卡紀錄上班時間？）有打卡，上 訴人陳勁宏、劉䕒淇也要打卡，至於遲到有無扣款，公司是有 這個遲到扣款的規定，但是不知道員工遲到公司有無扣上訴人 的薪水，我自己遲到是沒有被扣薪水。」「（法官問: 被上訴 人公司是否有規定員工應到公司之上班時間？如是，應幾點到 公司上班？）九點十分上班。」「（法官問: 被上訴人公司之 員工如上班遲到是否會被被上訴人公司扣薪？如是，遲到一分 鐘扣薪多少金額？如何扣薪？）遲到一分鐘是扣十元，實際上 是不會扣薪。」「（法官問: 請就尚有印象中闡述一下本公司 普通專員制及高級專員制，制度及獎金上不同點？）普專是百 分之八、高專是百分之六十，其餘的不知道有何不同。」「（ 法官問: 在職期間，對陳勁宏、劉䕒淇二人及店長林文才與廖 雅惠之間的互動為何？有無任何言詞羞辱或挑釁之情事？又或 有無任職指派陳、劉工作責任或給予壓力？）互動很好，沒有 任何言語挑釁的事情，不知道有無指派、也不知道有無給他們 壓力。」「（上訴人訴訟代理人問: （請求提示上證九）是否 你與劉䕒淇的通話內容？）是的。」「（上訴人訴訟代理人問 : 如何沒有扣款，為何你會那樣的回答？）公司的規定，但是 不一定實際有扣款。」「（上訴人劉䕒淇問: 普專的薪水是多 少？）固定兩萬。」「（上訴人劉䕒淇問: 公司規定一個月員 工有幾天假？不是指特別休假，公司的員工假沒有區分。）我 記得是五天，我不知道其他員工的休假情形。」「（上訴人劉 䕒淇問: 每個月的班表是由何人交給我們的？）廖雅惠是助理 ，是她交付的。」「（被上訴人訴訟代理人林文才問: 你剛才 證述，有提到遲到扣款的部分，我們實際上沒有扣。另請假的 部分，若臨時有事情不能來，是否侷限於一個月五天？）我記 得都可以商量，不限於五天。」「（被上訴人訴訟代理人林文 才問: 排班表之前，是否我會徵詢所有員工的意見跟時間是否 適合再排班？）是的。」「（法官問: 你們高專與普專於公司 的上下班、考績、請假、獎懲等有無不一樣之處？）當時都在 忙自己的事情，故不會注意別人的事情。如果有事情的話，可 以跟老闆說一下，不一定要打下班的卡，有事情的話，也跟老 闆說一下也可以不用打上班卡。請假要跟老闆說一下就可以了 ，老闆沒有不准假過，我記得當時上班時間很彈性。老闆沒有 打過我們的考績。如果有仲介房子的競賽，是指員工都各拿出 500 元來，這是大家說好的、都同意的競賽，如果當月仲介房 屋最多的人就可以把錢拿走。普專是有底薪兩萬、高專沒有底
薪。」「（法官問: 你們排班如何沒有來，如何處理？）沒有 來就開放給所有的業務，因為有排班才能接到客戶，故排班某 個程度來說對員工是有好處的。」「（法官問: 廣告費是何人 支付？）公司。」「（法官問: 案件來源為何？）業務員自己 去開發。」「（法官問: 房屋的價格是誰定的？）業務跟屋主 談，老闆不會介入。」「（法官問: 就你印象，老闆有無對員 工為懲罰？）沒有，我還在店裡的時候，被上訴人跟上訴人都 相處的都很好。」「（法官問: 老闆會對於員工沒有達到一定 的仲介房屋數，會有懲罰嗎？）不會。」「（法官問: 其他高 專有無提撥退休金或是特別休假的制度嗎？）有成交的話，會 有多的休假。沒有提撥退休金。」「（法官問: 高專有年終獎 金嗎？）沒有。」「（法官問: 高專有考績嗎？）很自由，這 是很個人，只要賺多錢就努力一點。」「（法官問: 有無強制 上下班的時間？）不一定。」「（法官問: 如果開會沒到，會 處罰嗎？）有事情的話，不會處罰。」「（法官問: 你們老闆 是否會處罰你們？）不會，就我所知，沒有被處罰過。」「（ 上訴人訴訟代理人問: （請求提示原證六）證人於上班的時候 ，是否有這樣格式的薪資明細表？）這是要有成交的，才有這 張表。」「（上訴人訴訟代理人問: 如果你有成交，會有這張 表，為何會有其他扣款這欄位？）因為我沒有被扣款過，所以 我不知道。」「（上訴人訴訟代理人問: 所以你能夠確定其他 員工沒有被扣款嗎？）我不清楚其他員工有無被扣款，我自己 是沒有被扣款過。」「（上訴人劉䕒淇問: 接案的競賽是否是 林文才提出的？）是他提出來，問大家是否同意參加。」「（ 上訴人劉䕒淇問: 林文才是否會在開會的時候，要我們員工定 出月目標？）是的。」「（上訴人劉䕒淇問: 強攻日是否有規 定員工一定要全部在公司？）有的，但是很多人會說有事情， 所以都沒有在公司，所以沒有強制性。」等語（見本院卷2 第 5-8 頁、104 年9 月8 日筆錄）。依據上開證人證詞，就上訴 人與被上訴人是否為雇傭關係分述如下，經查:⑴本件就人格上從屬性而言，
①查上訴人於工作期間需自己投保於職業工會，自行全額負擔勞 健保，被告並未原告申報薪資所得，亦無扣繳憑單、亦無提撥 勞工退休金及特別休假等情，為兩造所不爭執，先予敘明。②就勞務給付內容而言，被上訴人雖規定上班時間為上午9 時10 分，但被上訴人並無強制上下班制度，上訴人遲到亦無扣款或 其他處罰，被上訴人要求每周開會時間不一定要到場參加，被 上訴人均無懲罰，休假天數得與被上訴人協調後，而由上訴人 自行調整，上訴人自行散發廣告傳單找尋客戶，高專之獎金為 仲介費用的6 成，房屋之買賣價格由上訴人自行決定，被上訴
人不會介入，上訴人未達業績標準，被上訴人亦無獎懲等語， 並據證人吳寀華於本院審理時證述明確，已如前述，由此可知 ，上訴人以勞務所完成之結果為目的，須由上訴人完成買賣成 交件數及金額，始能向被上訴人領取報酬，核與一般員工以提 供一定勞務為而請求給付薪資之情形有別，並非一般僱傭契約 。
③就請假程序而言，上訴人請假只要口頭請假，被上訴人從未拒 絕過，請假不用扣錢，如向被上訴人口頭告知後，亦無庸打下 班卡等情，並據證人吳寀華於本院審理時證述明確，已如前述 ，因此，上訴人請假程序，核與一般僱傭契約之員工需依規定 填寫請假卡，並經被上訴人簽署同意始得請假之情形有別。④就獎懲制度而言，被上訴人對於上訴人並不因上訴人之表現不 佳，而對其有所獎懲，亦無考績制度，因此，上訴人縱未服從 被上訴人之指揮監督，被上訴人亦無獎懲，亦與一般勞工須服 從雇主之指揮監督等情有別。
⑤綜上，上訴人勞健保保費既由其自行全額負擔，上訴人縱有未 按時出勤或開會情況，亦無需依規定請假，故上訴人不論出勤 與否，不影響其每月之應領之業績獎金。上訴人擔任高專業務 員，其工作性質可自行決定如何開發客戶，自有別於被上訴人 公司體制內一般執行事務之員工，須服從管理階層人員之權威 ，並有接受懲戒或制裁之義務，薪資須因表現不佳而遭扣款有 別，以上諸情即足以認定上訴人與被上訴人間自不具人格上之 從屬性。
⑵再就經濟上從屬性言之，原告擔任高專人員，按買賣成交件數 領取報酬，並無固定薪資、紅利，年終獎金，此與一般工薪資 將隨其年資及考績評等而調整有所不同。再者，上訴人二人自 102 年9 月起至103 年7 月各月薪資依序為14萬3445元、22萬 9474元、6950元、1 萬9270元、19萬3872元、20萬8760元、5 萬7200元、8 萬7131元、110 元、4 萬1940元、17萬9124元， 有上訴人於原審提出且為被上訴人所不爭之原證6 之獎金明細 表可按（見調字卷第46-48 頁），每月薪資隨成交之物件金額 而有所不同，但仍平均均高於一般員工領取固定之薪資，足徵 上訴人取得報酬仍為自己之營業活動為主要收入，而並非其為 被上訴人提供勞務之對價，亦非為他人執行業務而領取工資， 其勞工性甚低，尚難認有何經濟上之從屬性可言。⑶再就組織從屬性而言，依據被上訴人之業績計算方式，係依據 上訴人成交物件金額仲介費用之百分之60計算報酬，且須自行 開發買賣雙方之客戶，無須與其他員工就達成成交件數共同配 合，或仰賴被上訴人之組織編制，就工作時間、工作地點、工 作內容，完成工作之方法，均由上訴人自行決定等情，為上訴
人所自認，上訴人對於被上訴人之指示無須完成服從，上訴人 是否取得獎金均依據上訴人完成之不動產仲介之報酬定之，由 此可知，上訴人擔任高專業務人員，並無隸屬於被上訴人公司 任何部門，而僅係為個人買賣成交件數據以計算其應得之報酬 ，故上訴人與其他員工間實無組織上之從屬性可言。縱使被上 訴人要求上訴人與其他員工集體看屋，亦無礙上訴人計算仲介 報酬之方式，自無與其他員工立於相互支援、相互幫助之情形 ，上訴人與其他員工間，並無組織上之從屬性。⑷上訴人主張兩造間為僱傭契約，係以被上訴人提出之勞務承攬 契約（以下簡稱系爭契約）第1 、2 條之規定，以被上訴人要 求上訴人需嚴格遵守工作場所擔任各項指派工作，輪調辦法由 上訴人定之，須嚴守工作規則，受被上訴人之指揮監督、特休 、請假、例假均需依照被上訴人之工作規則、並以被上訴人之 店長林文才以line之通訊軟體要求上訴人需嚴守上班時間、上 班時間遲到遭扣款，每周需到場開會須於晚上8 時打卡，依據 系爭契約第5 條規定須接受被上訴人之教育訓練，三個小時守 房屋現場，要求上訴人須集體看屋，並定期回報工作內容，， 監督上訴人之值班時間、需有醫藥費收據始能請病假、需依據 上訴人之指示打掃被上訴人公司，值班由被上訴人安排，如無 法配合值班即遭解雇、買賣價格均由被上訴人決定，上訴人收 取之斡旋金須繳回被上訴人公司等語，經查:
①依據被上訴人於原審提出之勞務承攬契約第1 條第3 項規定「 乙方應接受甲方之指揮監督，在甲方指定之工作場所擔任各項 指派工作」；第2 條規定「⒈特休假、休假、例假日及請假依 甲方工作規則之規定，⒉乙方之工作性質為責任制，經中央主 管機關公告不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第 49條之限制，以完成甲方交付之工作為目的，其工作時間在甲 方之監督下自行安排調配」等語（見調字卷第75頁），然參以 前開證人吳寀華之證詞，被上訴人並無制定工作規則，上訴人 亦未舉證被上訴人有制定工作規則，被上訴人亦無嚴格管考上 訴人之上下班時間、開會時間、值班，請假亦無庸填寫請假單 ，全由上訴人之業績成交件數計算報酬，況參以前開所述，上 訴人與被上訴人間並無人格之從屬性，已如前述，從而，上開 契約雖為兩造所簽訂，但實際上契約履行，並未完全依據契約 履行，自難以系爭契約為有利於上訴人之認定。②被上訴人雖以line通訊軟體要求上訴人開會、守現場等候、值 班、集體看屋、打掃、上課等情，然對於上訴人均無強制性， 縱使上訴人未遵守，被上訴人並無扣款，均無影響上訴人應取 得之仲介費報酬，上訴人亦未舉證曾因遲到、未到場開會、未 值班、未上課而遭被上訴人扣款等事實，從而，被上訴人雖有
上開要求，僅係基於增加或達成房屋成交件數之方法或維護被 上訴人公司環境之需要、或基於增加業務員之法律常識，並非 對於上訴人之應完成之工作內容為積極之指揮監督。至於買賣 房屋之價格決定，係由上訴人自行決定，被上訴人之店長林文 才僅在於提醒業務員對於成交價格之決定，必須注意賣方之最 低價格為850 萬元，成交價須含被上訴人公司應取得服務費之 % 數，否則減掉的是自己的服務費等情，並有被上訴人提出被 上證6 之通訊軟體內容、上訴人提出上證3 之通訊軟體對話可 按（見本院卷1 第45-46 、第92頁），因此，自難以認定被上 訴人對於上訴人之工作內容，予以具體指揮監督，上訴人主張 自非可採。
③上訴人主張被上訴人要求需值班，不得請假，如有請假，需事 先告知，以安排他人值班等情，為兩造所不爭，而值班實為仲 介業務員之權利，值班當日之來電客戶、來店客戶、網路客戶 均為值班人員之客戶，值班人員自得自行選擇放棄值班，即得 有其他業務員取代，況被上訴人主張需成交三件以上之房屋仲 介，始得聲請值班等情，亦為上訴人所不爭，足見，值班為業 務員之權利，上訴人據此主張被上訴人要求上訴人安排值班等 情，作為上訴人與被上訴人間具有人格從屬性之依據，自無足 取。
④依據被上證2 之不動產買賣意願書之契約當事人為被上訴人與 客戶，被上訴人向欲買賣客戶收取斡旋金，自應由被上訴人保 管之義務，如買賣未成立，並由被上訴人交還買賣客戶，此乃 基於契約之約定義務，且未防止業務員任意將收受客戶之斡旋 金侵占入己，自有必要交付被上訴人保管，並非被上訴人對於 上訴人有何指揮監督可言。且上訴人交付斡旋金予被上訴人保 管，並未影響上訴人向被上訴人就房屋仲介成立與否之報酬金 額，從而，不得以此為由作為認定兩造間是否具有人格從屬性 之依據。
⑤上訴人以被上訴人請假需提出就診收據才能請病假，據以兩造 具有人格上之從屬性云云。然查，林文才之對話係以「有領藥 收據即可請病假免扣假」等語（見本院卷1 第40頁），亦即告 知上訴人如有領藥收據得視為病假，並非不同意上訴人請假等 情，自難據此作為判斷是否具有人格之從屬性。⑥上訴人以其他員工因腳痛而遭被上訴人解雇，並提出林文才之 對話「公司有基本上下班制度，恐怕無法這樣配合鍾姐」「麻 煩你撥空先到公司先辦離職」等語（見本院卷1 第41頁），被 上訴人先則認定高專仲介人員領取高額仲介報酬，並非雇傭關 係，而為承攬關係，已如前述，因此，被上訴人因其他員工腳 痛為由，要求先行終止承攬關係，並非解雇該員工，係基於公
司上下班制度得以正常運作之必要性，上訴人以此遽認被上訴 人有上下班制度，而為具有人格從屬性之雇傭關係，並不足取 。
⑸由上可知，上訴人擔任房屋仲介之高專人員，工作方式、工作 內容與其取得報酬之勞工性甚低，難謂有經濟上及人格上之從 屬性，且其與被上訴人公司之其他員工間也無組織上從屬性， 核與勞基法關於勞工之定義不符，堪認兩造間之契約關係，非 屬勞動契約，而係承攬契約無疑。
⒋綜上所述，上訴人擔任被上訴人之高專人員，與被上訴人間應 屬承攬契約，而非一般僱傭之勞動契約，即無適用勞基法之餘 地。故上訴人主張其為勞基法所稱之勞工，自有誤會。然兩造 間為承攬契約而非勞動契約，從而，上訴人以被上訴人未給付 薪資、被上訴人店長林文才、廖雅惠對上訴人有實施暴行等事 實，依據勞基法第14條第1 項第2 款、第6 款之規定，終止本 件承攬契約，請求被上訴人給付資遣費及提撥勞工退休金、給 付全民健保費之差額，均無理由，應予駁回。
綜上所述，上訴人依據勞工退休金條例第12條第1 、2 項、第 14條第1 項及第31條第1 項、全民健康保險法第84條第3 項、 民法第179 條之規定，請求被上訴人應給付上訴人陳勁宏2 萬 3608元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 五計算之利息。被上訴人應將3 萬7696元匯入上訴人陳勁宏設 於勞工保險局之個人退休金帳戶。被上訴人應給付上訴人劉䕒 淇2 萬3608元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。被上訴人應將3 萬7696元匯入上訴人劉 䕒淇設於勞工保險局之個人退休金帳戶，均無理由，不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已明，兩造就其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判 決結果無涉，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第 3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
勞工法庭
審判長法 官 陳財旺
法 官 王士珮
法 官 徐玉玲
以上正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書記官 林瓐姍
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