臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第768號
原 告 蕭振昆
訴訟代理人 周宜隆律師
被 告 謝玉琴
訴訟代理人 林鴻祥
被 告 李坤呈
許國雄
洪美琴
上4 被告之
共 同
訴訟代理人 林森敏律師
複 代理 人 狄彥君律師
張立慈
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104 年11月2 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告謝玉琴應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○地號土地上如附圖編號Ｄ所示地上物（土地面積九平方公尺）拆除，並將此部分土地返還原告。
被告李坤呈應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○地號土地上如附圖編號Ｅ所示地上物（土地面積九平方公尺）拆除，並將此部分土地返還原告。
被告許國雄應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○地號土地上如附圖編號Ｆ所示地上物（土地面積九平方公尺）拆除，並將此部分土地返還原告。
被告洪美琴應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○地號土地上如附圖編號Ｇ所示地上物（土地面積九平方公尺）拆除，並將此部分土地返還原告。
訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾壹萬捌仟元為被告謝玉琴供擔保後，得假執行；但被告謝玉琴如以新臺幣玖拾伍萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁拾壹萬捌仟元為被告李坤呈供擔保後，得假執行；但被告李坤呈如以新臺幣玖拾伍萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣叁拾壹萬捌仟元為被告許國雄供擔保後，得假執行；但被告許國雄如以新臺幣玖拾伍萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣叁拾壹萬捌仟元為被告洪美琴供擔保後，得假執行；但被告洪美琴如以新臺幣玖拾伍萬肆仟元為原
告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第 2 項分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明為：被告謝玉 琴應將坐落新北市○○區○○段000000地號土地（以下簡稱 系爭土地）上由門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷00 弄00號房屋（以下簡稱系爭31號房屋）占用面積8.13平方公 尺之建物拆除，並將此部分土地返還原告；被告李坤呈應將 系爭土地上由門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷00弄 00號房屋（以下簡稱系爭29號房屋）占用面積8.74平方公尺 之建物拆除，並將此部分土地返還原告；被告許國雄應將系 爭土地上由門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00 號房屋（以下簡稱系爭27號房屋）占用面積8.58平方公尺之 建物拆除，並將此部分土地返還原告；被告洪美琴應將系爭 土地上由門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號 房屋（以下簡稱系爭25號房屋）占用面積8.54平方公尺之建 物拆除，並將此部分土地返還原告（見本院補字卷第4 頁） 。嗣於民國104 年6 月16日具狀變更訴之聲明為：被告謝玉 琴應將系爭土地上如新北市三重地政事務所（以下簡稱三重 地政事務所）104 年5 月15日土地複丈成果圖第1 頁（即附 圖）編號D 所示地上物（土地面積9 平方公尺）拆除，並將 此部分土地返還原告；被告李坤呈應將系爭土地上如附圖編 號E 所示地上物（土地面積9 平方公尺）拆除，並將此部分 土地返還原告；被告許國雄應將系爭土地上如附圖編號F 所 示地上物（土地面積9 平方公尺）拆除，並將此部分土地返 還原告；被告洪美琴應將系爭土地上如附圖編號G 所示地上 物（土地面積9 平方公尺）拆除，並將此部分土地返還原告 （見本院重訴卷二第53頁正、反面）。經核原告所為訴之變 更，合於前揭法條規定，自應允許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告為系爭土地（權利範圍全部）之所有權人。被告謝玉琴 以其所有未辦理第1 次登記之系爭31號房屋（權利範圍全部 ），無權占有系爭土地之範圍如附圖編號D 所示部分（面積 9 平方公尺）。被告李坤呈以其所有系爭29號房屋（即新北
市○○區○○段0000○號，權利範圍全部），無權占有系爭 土地之範圍如附圖編號E 所示部分（面積9 平方公尺）。被 告許國雄以其所有系爭27號房屋（即新北市○○區○○段00 00○號，權利範圍全部），無權占有系爭土地之範圍如附圖 編號F 所示部分（面積9 平方公尺）。被告洪美琴以其所有 系爭25號房屋（即新北市○○區○○段0000○號，權利範圍 全部），無權占有系爭土地之範圍如附圖編號G 所示部分（ 面積9 平方公尺）。
㈡、被告辯稱被告謝玉琴、李坤呈、洪美琴之前手及被告許國雄 與系爭土地原地主即訴外人陳維明等人間曾有使用系爭土地 之約定云云，惟均未提出任何證據資料以證明之，難認可採 。被告辯稱渠等已時效取得系爭土地之地上權云云。然被告 無權占有系爭土地之系爭25、27、29、31號房屋（以下合稱 系爭房屋），既係為供渠等居住而購得，顯見被告係以所有 之意思無權占有系爭土地，要與時效取得地上權主觀上需有 行使地上權之意思不同，被告應無時效取得地上權規定之適 用，而無從時效取得系爭土地之地上權。被告辯稱三重地政 事務所測量人員並未親自至系爭土地實地測量系爭房屋1 、 2 樓之室內面積，縱有測量，亦僅在屋外而未進入屋內測量 ，未經被告協助指點、指界，亦未噴漆、吊放鉛線，無法測 得2 樓滴水線，測量方法應非適當，測量結果非屬真正，應 另由內政部國土測繪中心（以下簡稱國土測繪中心）重行測 量云云。惟三重地政事務所確曾派員至系爭土地實地測量， 其測量方式係以經緯儀測量現況及附近可靠界址點，並套繪 於地籍圖上據以計算系爭房屋面積，故無須進入屋內測量， 亦無須指點、指界或噴漆、吊放鉛線。至於2 樓滴水線則係 依建物後方陽台之2 個角進行測量而得，是其測量方法應屬 適當，土地複丈成果圖之內容當係真正，奏無另由國土測繪 中心重行測量之必要。
㈢、為此，爰依民法第767 條第1 項規定提起本訴，請求被告各 自拆屋還地等情。並聲明：
⒈被告謝玉琴應將系爭土地上如附圖編號D 所示地上物（土地 面積9 平方公尺）拆除，並將此部分土地返還原告。 ⒉被告李坤呈應將系爭土地上如附圖編號E 所示地上物（土地 面積9 平方公尺）拆除，並將此部分土地返還原告。 ⒊被告許國雄應將系爭土地上如附圖編號F 所示地上物（土地 面積9 平方公尺）拆除，並將此部分土地返還原告。 ⒋被告洪美琴應將系爭土地上如附圖編號G 所示地上物（土地 面積9 平方公尺）拆除，並將此部分土地返還原告。 ⒌原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告許國雄於55年1 月16日向建商即訴外人施朁鎰購買系爭 27號房屋，當時約定建物基地面積為25坪（約82.64 平方公 尺），惟於57年間交屋後，發現建物基地面積僅有17.24 坪 （約57平方公尺）。被告許國雄提出異議後，施朁鎰及系爭 土地原地主陳維明等人同意被告許國雄使用系爭土地如附圖 編號F 所示部分。被告謝玉琴、李坤呈、洪美琴雖分別為系 爭31、29、25號房屋之第二手屋主，惟渠等之第一手買主均 遭遇與被告許國雄相同之建物基地面積不足問題，且均與施 朁鎰及系爭土地原地主陳維明等人，達成分別使用系爭土地 如附圖編號D 、E 、G 所示部分之約定。原告於102 年間買 受系爭土地時，必亦曾到現場勘查實際使用狀況，對於上情 應屬知悉，故原告應繼受上述前任地主陳維明等人同意被告 使用系爭土地之約定。故被告係依被告謝玉琴、李坤呈、洪 美琴之前手及被告許國雄與系爭土地原地主陳維明等人間之 約定有權使用系爭土地，並非無權占有。
㈡、被告謝玉琴、李坤呈、洪美琴之前手及被告許國雄自取得系 爭房屋所有權後，即以地上權人之意思，和平、公然、繼續 占有使用系爭土地，至103 年間原告提起本件訴訟為止，已 達46年之久，遠遠超過民法第769 條規定之20年期間，被告 自已時效取得系爭土地之地上權，得請求原告協同被告分別 就系爭土地如附圖編號D 、E 、F 、G 所示部分辦理地上權 登記。退步言之，原告依據地籍圖及土地複丈成果圖，主張 被告無權占用系爭土地之面積均為9 平方公尺。惟三重地政 事務所僅派員測繪系爭土地如附圖編號D 、E 、F 、G 所示 部分之面積，被告為明確界定系爭房屋分別占用系爭土地之 範圍及面積，曾要求測量人員進入系爭房屋內測量1 、2 樓 之室內面積，經測量人員表示將擇日另行測量。惟被告始終 未見測量人員至現場測量，未料日後竟收到土地複丈成果圖 ，其上並記載系爭房屋1 、2 樓室內面積測量結果，前開測 量結果是否經測量人員實地測繪而得，實有疑問。縱有測量 ，亦僅在屋外而未進入屋內測量，且測量人員未經被告協助 指點、指界，亦未噴漆或吊放鉛線，不可能測量2 樓外緣滴 水線，其測量方法應非適當，故土地複丈成果圖之內容並非 真正，應另由國土測繪中心重行測量等語，資為抗辯。㈢、並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其為系爭土地之所有權人，被告謝玉琴為系爭31號
房屋之事實上處分權人，被告李坤呈、許國雄、洪美琴分別 為系爭29、27、25號房屋之所有權人，系爭房屋有占用系爭 土地之事實，業據提出土地登記第二類謄本、房屋稅籍證明 書各1 份、建物登記第二類謄本3 份在卷可稽（見本院補字 卷第18至20頁、第35至36頁、第38頁、第40頁、本院重訴卷 一第10頁），並為被告所不爭執（見本院重訴卷一第164 頁 反面），自堪信屬實。
㈡、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」，民法第767 條第1 項定有明文。 又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判 決意旨參照）。經查：
⒈原告主張系爭31、29、27、25號房屋占用系爭土地之範圍分 別為如附圖編號D 、E 、F 、G 所示部分之事實，業經本院 於104 年1 月13日至現場勘驗，並囑託會同勘驗現場之三重 地政事務所測繪在案，依三重地政事務所鑑測結果，如附圖 編號D 、E 、F 、G 所示之地上物占用系爭土地之面積均為 9 平方公尺等情，有本院勘驗筆錄、三重地政事務所104 年 5 月25日新北重地測字第1043827470號函（含104 年1 月13 日土地複丈成果圖2 紙）各1 份附卷為憑（見本院重訴卷二 第5 至6 頁、第41至43頁）。被告雖辯稱：三重地政事務所 測量人員未經被告協助指點、指界，亦未噴漆、吊放鉛線， 測量方式有誤，且未實際測量系爭房屋1 、2 樓室內面積， 故土地複丈成果圖所示之測量結果非屬真正，應另由國土測 繪中心重行測量云云。然三重地政事務所業以104 年7 月23 日新北重地測字第1043831457號函覆略以：「…本案測量方 式係以經緯儀測量現況及附近可靠界址點，並套繪於地籍圖 上據以計算面積。…建物面積因僅須測量建物現況即可計算 ，故無須進入建物室內。」等語（見本院重訴卷二第72頁） ，並經證人即三重地政事務所測量人員洪培原於本院104 年 9 月24日言詞辯論期日結證稱：伊為本件測量之承辦人員， 104 年1 月13日有到現場，當天有無測量已忘記，陸續去過 很多次，縱使當天沒有測量，嗣後也會測量；測量時沒有通 知兩造，因為從外圍即可測量建物面積，故無須進入屋內； 土地複丈成果圖所載之複丈日期是測量收件的排定日期，不 一定會在當天測完，如有需要排除障礙或是沒有基準點等原
因，會再排定其他日期；測量儀器為電子經緯儀，可靠界址 點在附近牆壁中心及道路路邊線，會整體考量，不是以單一 為參考點；會把經緯儀測量之角度與距離記錄下來，回去在 用電腦繪圖，套繪地籍圖計算面積等語明確（見本院重訴卷 二第92頁反面、第93頁正、反面），尚難遽認三重地政事務 之測量方法有何違誤之處。被告未具體指出三重地政事務所 有何測量錯誤之處，所辯僅係空言質疑，不足為採。是以測 量結果關於系爭31、29、27、25號房屋占用系爭土地之範圍 分別如附圖編號D 、E 、F 、G 所示（面積均為9 平方公尺 ）部分，當屬可信。至於三重地政事務所測量所得系爭房屋 1 、2 樓面積（即土地複丈成果圖第2 頁，見本院重訴卷二 第43頁），係被告欲以此證立被告謝玉琴、李坤呈、洪美琴 之前手及被告許國雄曾與系爭土地前地主陳維明等人間有協 議使用系爭土地之約定而有權占用系爭土地之證據方法（詳 下述），被告質疑此部分測量結果，自與系爭房屋占用系爭 土地之範圍及面積之測量結果（即土地複丈成果圖第1 頁， 見本院重訴卷二第42頁）無涉，亦無另由國土測繪中心重行 測量之必要，併此敘明。
⒉被告辯稱渠等有權占有系爭土地云云，無非係以①被告已時 效取得系爭土地之地上權；②被告謝玉琴、李坤呈、洪美琴 之前手及被告許國雄曾與系爭土地前地主陳維明等人間協議 達成使用系爭土地之約定等情，為其主要論據。故依前述舉 證責任分配之法則，自應由被告就有權占有系爭土地之事由 舉證以實其說。
①按「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未 登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「前5 條之 規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之 不動產，亦同。」，民法第769 條、第772 條分別定有明 文。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須 為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之 性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之 意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法 院64年台上字第2552號判例意旨參照）。而此項意思依民 法第944 條第1 項規定既不在推定之列，故須由占有人負 證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築 物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦 可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為 自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅 以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客 觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最
高法院86年度台上字第619 號、86年度台上字第930 號、 87年度台上字第1284號判決意旨參照）。再按因時效取得 地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登 記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其 係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權 之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767 條 規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法 院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為 實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參 照）。經查，被告抗辯渠等占用系爭土地，均已時效取得 地上權云云，為原告所否認。惟占用系爭土地之主觀意思 之原因多端，究為越界建築、侵權行為、租賃、借貸、誤 認，均不無可能。被告未舉證證明渠等係以行使地上權之 意思占用系爭土地，揆諸前揭說明，自不得遽謂已時效取 得地上權。遑論被告並未舉證證明已依法登記為地上權人 ，此觀系爭土地之土地第二類謄本甚明（見本院補字卷第 18至20頁），亦不能據此對抗土地所有權人即原告，而認 被告係有權占有。
②按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。」，民法第153 條第1 項定有明文。次按 主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第 887 號判例意旨參照）。經查，被告抗辯被告謝玉琴、李 坤呈、洪美琴之前手及被告許國雄曾與系爭土地前地主陳 維明等人間協議達成使用系爭土地之約定云云，惟未提出 證據證明被告謝玉琴、李坤呈、洪美琴之前手及被告許國 雄與系爭土地前地主陳維明等人間，如何達成互相表示意 思一致而成立前述使用系爭土地之約定及約定內容為何。 揆諸前揭說明，被告未盡舉證之責，自不能認為被告所稱 使用系爭土地之上述約定存在，被告執此抗辯有權占有系 爭土地，自屬無據。至於被告聲請測量系爭房屋1 、2 樓 面積一節，無非係為證立系爭房屋實際面積與登記面積不 符之事。惟縱認系爭房屋實際面積較登記面積為短少，亦 不當然得以推論得知被告謝玉琴、李坤呈、洪美琴之前手 及被告許國雄曾與系爭土地前地主陳維明等人間成立使用 系爭土地之約定，故被告抗辯三重地政事務所關於系爭房 屋1 、2 樓面積之測量結果有誤，應另由國土測繪中心重 行測量，即無必要，併此敘明。
⒊準此，原告主張被告謝玉琴、李坤呈、許國雄、洪美琴各自 所有系爭31、29、27、25號房屋分別占用系爭土地之範圍如
附圖編號D 、E 、F 、G 所示（面積均為9 平方公尺）等節 ，確屬有據。被告復未就有權占有之事由舉證以實其說，自 應拆除如附圖編號D 、E 、F 、G 所示地上物，並將占用之 土地返還原告。
四、綜上所述，被告謝玉琴、李坤呈、許國雄、洪美琴各自無權 占有原告所有系爭土地分別如附圖編號D 、E 、F 、G 所示 之範圍，面積均為9 平方公尺。從而，原告依民法第767 條 第1 項規定，請求被告謝玉琴、李坤呈、許國雄、洪美琴各 自將系爭31、29、27、25號房屋分別占有系爭土地如附圖編 號D 、E 、F 、G 所示地上物（土地面積均為9 平方公尺） 拆除，並將此部分土地分別返還原告，均為有理由，應予准 許。
五、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許（以被告各 自占用系爭土地面積9 平方公尺乘以系爭土地之公告現值每 平方公尺10萬6000元計算）。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
叁、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 張傑琦