臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第862號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 許傳明
選任辯護人 李志聖律師（法律扶助基金會選任）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第15761號），本院判決如下：
主 文
許傳明販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重一點八三九六公克及含微量愷他命之包裝袋壹個）及手機壹具（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。 犯罪事實
一、許傳明明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣 第三級毒品愷他命之犯意，先於民國104年5月7日上午9時29 分許，在其位於新北市○○區○○路000巷0弄0號3樓住所內 ，以隱喻販賣毒品之暱稱「需要庫子密」登入至「UT home 網際空間」之「聊天室」網站後，適新北市政府警察局土城 分局廣福派出所員警謝英山執行網路巡邏勤務時察覺有異， 遂以「阿文」之暱稱與許傳明對談，許傳明即以「一套400 元」等語向謝英山暗示，並告知其所使用手機之即時通訊軟 體LINE（下稱LINE）的ID「0000000000」及行動電話號碼00 00000000號作為聯繫販賣愷他命事宜之用，待謝英山加入許 傳明所使用LINE帳號「土城延河路」之好友後，許傳明續於 同日上午9時41分許至同日上午10時7分許，以LINE傳送「假 如有需要拿在跟我說」、「最少要一千」、「那有需要在密 我阿」等販賣愷他命訊息給謝英山。於104年5月29日晚間10 時56分許，謝英山以LINE聯繫並佯裝欲向許傳明購買新臺幣 （下同）1,000元之愷他命，且相約在新北市土城區延和路1 05巷口會面交易。嗣許傳明於翌日（即104年5月30日）凌晨 0時10分許攜帶愷他命1包到場，欲將所販賣之愷他命交予佯 為買家之謝英山時，經警以LINE照片確認許傳明為上開聯繫 毒品交易之人後立即表明身分，致該次毒品交易未成功而使 許傳明本次販賣第三級毒品犯行未遂，並自許傳明身上扣得 愷他命1包（驗前淨重為1.84公克，驗餘淨重為1.8396公克 ）及手機1具（內含行動電話號碼0000000000號SIM卡1張） ，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴檢察官、被告許傳 明及辯護人經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不 予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟 法第159條之5第2項規定，視為公訴檢察官、被告及辯護人 均同意本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述均具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關 聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況 公訴檢察官、被告及辯護人對該等非供述證據之證據能力迄 本院言詞辯論終結時均未予爭執，是堪認均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理程序均坦承 不諱（見本院卷第32頁背面、第44頁至第45頁），核與證人 即員警謝英山於偵查中證述之情節相符（見偵卷第64頁正、 背面），復有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、被告與證人謝英山於「UT網際空間」之聊天 室談話訊息網頁列印資料1份、被告LINE首頁畫面翻拍照片1 張、被告與證人謝英山使用LINE對話頁面翻拍照片10張等在 卷可稽（見偵卷第16頁至第17頁、第18頁、第27頁至第30頁 、第31頁、第32頁至第41頁）。另被告為警查獲並扣案之白 色結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果 ，確含有愷他命成分（驗前淨重1.84公克，驗餘淨重1.8396 公克）一情，亦有該中心104年7月7日航藥鑑字第0000000號 毒品鑑定書1份附卷可查（見偵卷第97頁），復有手機1具扣
案足憑及扣案物照片6張在卷可佐（見偵卷第42頁至第43頁 背面）。按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公 定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每 次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其 標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除 非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確 未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知 過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再 參酌愷他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取 締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之 危險，平白無端且無償為該買賣之行為。查被告販賣愷他命 予謝英山，應係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付 毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，況被 告於偵訊及本院審理時均供稱：伊賣給「阿文」1,000元愷 他命是賺300元等語（見偵卷第65頁、本院卷第44頁背面） ，其既以上開方式從中獲得毒品買賣間之差價以獲利，則其 主觀上具有營利意圖，至為灼然。綜上所述，被告前開任意 性之自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行 堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第 三級毒品。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使 其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證 據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者 為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能 真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院 100年度台上字第4498號判決意旨亦同此見解。查被告於網 路聊天室以「需要庫子密」之暱稱刊登販賣第三級毒品愷他 命之訊息，其原已具販賣第三級毒品愷他命之犯意，經警與 被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依 約攜帶第三級毒品愷他命到達約定之交易地點，而經警現場 逮捕，並扣得上開第三級毒品愷他命，已如前述，因佯為買
家之員警謝英山本無購買該第三級毒品愷他命1包之真意， 且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易 ，參酌前揭判決意旨，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂 罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告於販賣前所持有之扣 案愷他命1包之驗前淨重為1.84公克，有前述交通部民用航 空局航空醫務中心毒品鑑定書可查，是扣案愷他命1包之純 質淨重顯未逾20公克，依毒品危害防制條例第11條第5項之 規定，僅處罰持有屬第三級毒品之愷他命純質淨重20公克以 上者，是被告於販賣前持有前述愷他命1包之持有行為不另 成立持有第三級毒品罪，即與本案販賣第三級毒品未遂之犯 行間無高、低度行為之吸收關係，附此敘明。
(二)復被告已著手於犯罪行為之實行，因買方無購入之真意而不 遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之 刑度減輕其刑。再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。查被告販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、 偵查中、本院準備程序及審理程序時均自白其犯行（見偵卷 第6頁至第10頁、第64頁背面至第65頁背面、本院卷第32頁 背面、第44頁至第45頁），爰依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。至辯護人請求就被告 本案販賣第三級毒品未遂犯行，依刑法第59條規定酌量減輕 其刑一節（見本院卷第45頁背面、第47頁）。然按刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參最 高法院100年度台上字第744號判決意旨）。查被告本案販賣 第三級毒品未遂犯行，業經本院依刑法第25條第2項、毒品 危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑後，本院認已無 過重而情堪憫恕之情形，是被告本案販賣第三級毒品未遂犯 行，並無刑法第59條規定之適用，辯護人上開請求，尚非可 採，附此敘明。爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例 杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第三級毒品愷他命牟利，助長 毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕 害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，
惟衡酌被告未有因違反毒品危害防制條例案件而經法院判處 罪刑確定之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可憑，又其販賣毒品之次數為1次，販賣數量非多，所獲利 益亦非鉅，暨其未婚無子、需撫養雙親之家庭環境、目前從 事廚師工作、月收入約5萬元之經濟狀況、國中畢業之教育 程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。(三)再查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其因一時思慮未 周，偶罹刑章，犯罪後始終坦承犯行，態度良好，其經此偵 、審程序及前揭刑之宣告後，應當知所警惕，應無再犯之虞 ，又其本次販賣毒品之數量、所獲利益均不高，兼衡前述之 家庭環境，且其目前已有正當工作，此有在職證明書1份可 考（見本院卷第48頁），因認前開所宣告之刑以暫不執行為 適當，乃依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年 。復為使被告能於本案從中深切記取教訓，促使其日後得以 知曉遵守法律，避免其再度犯罪，並導正其前開偏差之行為 ，爰依同法第74條第2項第5款之規定，命被告應向執行檢察 官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體提供義務勞務160小時，並依同法第9 3條第1項第2款規定宣告在緩刑期內付保護管束，俾能由觀 護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短 期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。又以 上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規 定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預 期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷被告緩刑之宣告， 併此敘明。
(四)末查扣案之愷他命屬第三級毒品，而考量施用或持有第三、 四級毒品，因可罰性較低，已予除罪化（嗣毒品危害防制條 例於98年5月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四級毒 品純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰)，惟鑑於第三 、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之 1明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1項後 段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入 銷燬之毒品，乃專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言 ，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬 同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之 範圍，另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所 得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條
第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內， 亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第 38條第1項第1款規定沒收之，最高法院100年度第三次刑事 庭會議決議即採此見解。是扣案之愷他命1包（驗餘淨重為1 .8396公克）及內有無法析離之微量愷他命之包裝袋1個，除 因經鑑定用罄外，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒 收之，公訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定沒收銷燬，容有誤會，併此指明。另扣案手機1具（內 含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，用以 聯絡本案販賣毒品事宜，業據被告供述在卷（見本院卷第44 頁），為供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官王江濱到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
臺灣新北地方法院刑事第二十二庭
審判長法 官 連雅婷
法 官 黃俊雯
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 104 年 11 月 16 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。