臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈢字第六四號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 呂 榮 海 律師
複 代理人 廖 婉 君 律師
乙 ○ ○ 住台北市○○○路○段八十二號三樓之一
被 上訴人 丙 ○ ○
參 加 人 丁 ○○○
戊 ○ ○
庚 ○ ○
己 ○ ○
右五人共同
訴訟代理人 張 天 良 律師
右五人共同
訴訟代理人 許 世 烜 律師
右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十日
臺灣臺南地方法院八十四年度訴字第三四九號第一審判決提起上訴，經最高法院第三
次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
確認被上訴人丙○○對上訴人所有座落台南縣東山鄉○○○段一六八地號、面積零點捌參肆貳公頃之土地於民國六十三年九月十二日所設定蓬萊稻谷伍萬台斤之抵押債權不存在。
被上訴人丙○○應將右開土地於民國六十三年九月十二日經台南縣白河地政事務所以六三東字第一八六五號收件、民國六十三年九月十二日所為蓬萊稻谷伍萬台斤之抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部份外）由被上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠請將原判決除確定部分外廢棄。㈡右開廢棄部分，請求確認 被上訴人丙○○對上訴人所有座落台南縣東山鄉○○○段一六八地號、面積零點 捌參肆貳公頃之土地於民國（以下同）六十三年九月十二日所設定蓬萊稻谷伍萬 台斤之抵押債權不存在。被上訴人丙○○應將右開土地於六十三年九月十二日經 台南縣白河地政事務所以六三東字第一八六五號收件、六十三年九月十二日所為 蓬萊稻谷伍萬台斤之抵押權設定登記予以塗銷。㈢第一、二審及發回前第三審訴 訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件上訴人之父郭昭良固曾向訴外人黃炳清借款，惟與訴外人黃炳清就系爭土 地並無買賣之真意，自無所謂「買受人權利」可言： １、查上訴人之父郭昭良固曾向訴外人黃炳清借款，因訴外人黃炳清為擔保其債權
之受償，則要求上訴人之父郭昭良簽訂買賣契約書並出具所有權移轉登記之文 件予訴外人黃炳清持有，約明茍上訴人之父郭昭良未清償借款，則以系爭土地 持分抵償。惟事實上二者之間並無土地買賣之真意。 ２、蓋訴外人黃炳清在民國五十七年五月間茍曾向上訴人之父郭昭良購買系爭土地 所有權持分八千三百四十二分之七千三百五十，則依常理判斷，絕無拖延五年 多之期間而不向地政機關申辦所有權移轉登記之可能？（按農業發展條例係在 六十二年九月五日始為施行，之前並無不能移轉之限制）。 ３、且依舊土地登記謄本所載（參見上訴人八十四年八月二十八日向 鈞院前審所 呈上訴理由狀上證七），系爭土地在五十七年一月十九日、五十七年三月十二 日分別登記有權利價值新台幣一十八萬八千一百元及新台幣一十二萬元之二個 抵押權予訴外人張朝旺，而該二抵押權其債權在五十七年十二月十五日已清償 完畢，卻均拖延至六十三年九月十二日始辦理抵押權塗銷登記。依常理判斷， 茍訴外人黃炳清在五十七年五月間確曾向上訴人之父郭昭良購買系爭土地持分 八千三百四十二分之七千三百五十七，則抵押權人為張朝旺之該二抵押權絕無 拖延六年多之久，迄六十三年九月十二日始辦理塗銷登記之理？足見郭昭良與 黃炳清就系爭土地並無買賣之真意，自無所謂「買受人權利」可言。 ４、至於上訴人在原審之所以承認與黃炳清有買賣關係存在，乃因上訴人之先父甫 過世，上訴人手頭上並無任何資料，而被上訴人曾提示系爭買賣契約書及過戶 之必要文件，致上訴人誤以為真，始予承認。惟嗣後發現諸多疑點，可確信僅 有借貸關係而無買賣關係，上訴人於上訴二審時即予更正。（二）縱認上訴人之父郭昭良確曾將系爭土地出賣於他人，然依兩造不爭執之買賣契 約書，其上既載明系爭土地之買受人為黃炳清，則依法買賣關係中之買受人即 應為黃炳清。是故非為買受人之被上訴人丙○○所為「買受人權利」之主張即 非有理，自無足採：
１、按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」 民法第三百四十五條第一項定有明文。又「債權債務之主體，應以締結契約之 當事人為準，不問其實際情形如何，應由締約之當事人行使契約上之權利，負 擔其義務」；「抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；反之抵押債務人 究為何人，亦應以設定登記之內容為準」，就此亦有最高法院七年上字第三五 八五號及七十二年台上字第二四三二號民事判決可供參考。 ２、查本件依兩造所不爭執之買賣契約書，其上既載明「買受人為黃炳清」並載明 「出賣人願將後記不動產願出賣與買受人，買受人承諾買受之」，就此有該買 賣契約書附一審卷可稽。則援引前開法條及前引判決意旨，就系爭土地依法亦 惟有締約當事人黃炳清得主張買受人之權利甚明。此外被上訴人丙○○在本件 訴訟起訴前所寄予上訴人之存證信函中，亦表明買受人為黃炳清。而渠在原第 一審審理中亦屢次陳述黃炳清為買受人在卷可考，則被上訴人丙○○既非買受 人，自無任何所謂「買賣契約之買受人權利」可言，是故渠對郭昭良並無債權 存在，其所由設定擔保之抵押權即失所附麗而應予以塗銷。 ３、系爭土地究係被上訴人丙○○單獨購買而以黃炳清名義訂立契約或其兄弟二人 共同購買而單獨以黃炳清名義訂約，亦僅係被上訴人丙○○與訴外人黃炳清間
究竟存在如何之法律關係，以及被上訴人丙○○得如何向黃炳清主張權利之問 題，即或買賣價金係由被上訴人丙○○支付，惟既以黃炳清名義簽訂買賣契約 ，則買受人自為黃炳清，究不得因此即遽認被上訴人丙○○亦為買賣契約之締 約當事人，並進而得主張買受人之權利。是依上所述，縱認就系爭土地有買賣 關係之存在，其買受人亦應係買賣契約之締約當事人黃炳清，而被上訴人丙○ ○既非買賣關係之買受人，其所謂「買受人之權利」之主張即屬於法無據，而 不足採。故被上訴人主張之抵押債權並不存在，其據以設定之抵押權自亦失所 附麗而應予以塗銷。
４、況農業發展條例於民國六十二年九月三日公布施行，禁止農地分割及移轉為共 有。民國五十七年五月間簽訂之系爭買賣契約已因法律之禁止規定致給付不能 而歸於無效。至此，買受人僅有價金返還請求權而已，並無其他買受人權利之 可言。
（三）退步而言，縱認系爭土地之買賣關係確係存在於上訴人之父郭昭良及被上訴人 丙○○之間，惟系爭抵押權於登記之存續期間屆滿時及被上訴人實行系爭抵押 權之時，被上訴人所主張擔保之抵押債權均屬不存在，其抵押權之設定自無繼 續存在之必要而應予以塗銷，其理由如下：
１、上訴人與被上訴人丙○○間並無借貸關係存在，則本件以擔保該借貸債權為目 的而設定之抵押權即已失所附麗而應予以塗銷。查被上訴人丙○○前曾於民國 八十二年七月間，向台灣台南地方法院聲請就本件第一順位抵押權為准許拍賣 抵押物之裁定，依其當時之主張，系爭抵押權係指上訴人之父郭昭良於民國六 十三年九月一日以系爭土地向被上訴人丙○○「借用」蓬萊稻谷五萬台斤之擔 保，顯見該第一順位抵押權所擔保之債權即應為被上訴人所稱之「五萬台斤稻 谷之借貸債權」。雖被上訴人於本件訴訟中辯稱其本件第一順位抵押權所擔保 之債權，實際上係被上訴人「買賣契約之買受人權利」云云，惟查：土地登記 簿謄本就系爭第一順位抵押權所擔保之債權係何債權，並未有任何記載，是以 茍該擔保債權確如被上訴人所述係為擔保買受土地之權利而為設定，則被上訴 人於請求法院為准許拍賣抵押物之裁定時，只要依據此項債權而為主張，法院 本於形式審查之原則亦應准許，蓋其聲請與抵押權之設定登記內容並無違背， 因而被上訴人實無假借行使稻谷借貸關係之請求為名而向法院聲請拍賣抵押物 之必要。茲被上訴人先前請求法院准許拍賣抵押物時既係以行使「蓬萊稻谷五 萬台斤之借貸債權」為由，而非主張係行使所謂「買賣契約之買受人之權利」 ，則自可認該擔保債權確為蓬萊稻谷五萬台斤之消費借貸債權，是被上訴人實 不應於本件訴訟中再為不同之主張。茲本件第一順位抵押權所擔保之債權既為 蓬萊稻谷五萬台斤之消費借貸債權，已如前述，然事實上，上訴人之父郭昭良 並未曾向上訴人丙○○借用五萬台斤之稻谷，此亦為被上訴人所自承（參見原 第一審卷被上訴人於民國八十四年四月所提辯論狀第四點），則該設定擔保之 債權既不存在，其所由設定之系爭第一順位抵押權即無所附麗，依抵押權從屬 性之原則，其抵押權之設定自無繼續存在之必要而應予以塗銷。 ２、縱認系爭土地所設定予被上訴人之第一順位抵押權確係為確保上訴人之「買受 人之權利」，然該所謂「買受人之權利」在系爭抵押權確定之時，尚未發生，
該抵押債權既不存在，則其抵押權之設定即與抵押權之從屬性有違，該抵押權 登記，自無繼續存在之必要。蓋契約當事人如訂定以將來可能發生之債權為被 擔保債權，固非法所不許，惟依學說有力見解，俱認以將來債權作為抵押權之 擔保債權者，須抵押權實行時，債權確已存在，始與抵押權成立上之從屬性無 違（謝在全先生著民法物權論下冊第四十及第四十一頁），而得以抵押權擔保 該將來債權，茍抵押權人實行抵押權時，其擔保債權並不存在或尚未發生，其 抵押權之設定即與抵押權成立之從屬性有違。再按將來債權係不特定之債權， 雖目前實務及學說上均承認得以其為抵押權之擔保債權，惟抵押權係從屬於債 權，故仍需有一定之事由使該不特定之債權歸於具體特定，始合於抵押權之從 屬性，此即以將來債權為擔保債權之抵押權之確定。例如最高限額抵押權因存 續期間之屆滿、擔保債權已無發生之可能、抵押權人實行抵押權或抵押物被拍 賣等事由之發生而為確定。抵押權確定時，即可確定其所擔保債權之範圍，而 成為一般普通之抵押權。如抵押權確定時，該將來債權仍未發生，則該抵押權 所擔保之債權即確定不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權即失所附麗而歸 於消滅。本件系爭抵押權之設定登記並未載明為最高限額抵押權之旨，其屬一 般之抵押權當無疑義。而一般抵押權成立上之從屬性，於今實務上及理論上雖 均已從寬解釋，認只須將來實行抵押權之時有被擔保之債權存在即可，惟若於 抵押權實行時，所擔保之債權尚未發生或已消滅而不存在，即與抵押權成立必 有債權存在之從屬性有違，非不得許以抵押物提供人訴請確認該抵押債權不存 在並塗銷該抵押權設定登記，以與實際情形相符。此原則為鈞院前審所採，而 最高法院發回理由中就此亦無否定之見解，自堪予以援用。（四）本件系爭抵押權之設定，被上訴人既已明確主張「本件抵押權係擔保土地承買 人之權利為目的，預防郭昭良尚未將土地持分登記予黃炳清之前，將土地出售 予他人或土地被其他債權人聲請查封拍賣，因而以抵押權防止土地承買人丙○ ○、黃炳清受損害」等語（參見被上訴人於原審八十四年四月提出之辯論狀第 四頁正面倒數第一、二行），另被上訴人復稱該所謂「買受人之權利」，除「 土地所有權移轉登記請求權」外，尚包括「可歸責於出賣人之事由解除買賣時 或給付不能時之損害賠償請求權」、「權利瑕疵擔保請求權」等債權（參見被 上訴人於原審八十四年四月辯論狀第四點），是依被上訴人之主張，系爭抵押 權所擔保之債權為「土地所有權移轉登記請求權」、「土地出賣人將土地一物 二賣或土地被第三人聲請拍賣時，土地承買人就其損失所得向土地出賣人主張 之損害賠償請求權」'「可歸責於出賣人之事由解除買賣時或給付不能時之損 害賠償請求權」、「權利瑕疵擔保請求權」等債權，此應即為最高法院發回意 旨所指之「丙○○與郭昭良間另行約定之其他債權」。惟上開被上訴人所稱之 債權，於被上訴人實行系爭抵押權時俱不存在而仍未發生，其理由如下： １、移轉登記請求權部分：按上訴人之父郭昭良與訴外人黃炳清於民國五十七年間 就系爭土地之部分簽訂買賣契約後，因其後農業發展條例於民國六十二年間頒 布，並禁止農地分割或移轉為共有，致其所應負之移轉登記義務成為嗣後給付 不能，且又不可歸責於上訴人之父郭昭良（被上訴人在原審卷八十四年三月答 辯狀第一點中自承因當時買受人黃炳清擬將系爭土地持分轉售，為節省鉅額契
稅，故未立即辦理移轉登記；被上訴人又未能證明其後在農業發展條例施行之 前已請求出賣人郭昭良協同辦理過戶，故此給付之不能自係不可歸責於出賣人 郭昭良），是依民法第二百二十五條第一項之規定，出賣人郭昭良既免為移轉 登記之義務，則買受人自亦無請求移轉登記之權利。次按以不能之給付為契約 之標的者，其契約為無效，但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期 於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項 規定甚明。依該條立法理由之解釋，此等契約即為附停止條件之契約。查前開 買賣契約之當事人嗣又於民國七十二年三月二十二日就同一標的物簽訂買賣契 約，並訂明於日後法令修改為得移轉系爭土地所有權應有部分時，始辦理移轉 登記。則依上開條文之規定，其契約雖非無效，但在系爭抵押權設定之時，農 業發展條例前開之限制規定仍未廢除，其停止條件尚未成就，契約之效力仍未 發生（民法第九十九條第一項），故買受人本於此買賣契約所得主張之移轉登 記請求權自亦尚未發生。
２、損害賠償請求權、權利瑕疵擔保請求權部分：系爭土地於系爭抵押權設定之時 ，並無出賣第三人或為第三人聲請查封拍賣之情事，亦無第三人就買賣標的物 向買受人主張任何權利，故被上訴人所主張之損害賠償請求權亦尚未發生。是 依上所述，被上訴人所稱之「買受人之權利」，於本件抵押權設定之時皆尚未 發生，故均屬現尚不存在而未來可能發生之將來債權，殆無疑義。（五）又查在設定一般普通抵押權時，當事人所為存續期間之登記，因抵押權係從屬 於債權而存在，其登記固不具任何意義。惟本件設定之抵押權係以將來債權為 其擔保債權，已如前述，雖該抵押權並未登記為最高限額抵押權，然依被上訴 人之主張及原審之認定，該抵押權係以上訴人之父郭昭良與被上訴人丙○○及 訴外人黃炳清就系爭土地所簽訂之買賣契約為其擔保債權之基礎關係，擔保當 時尚未發生之買受人權利，則核其實質與最高限額抵押權並無二致，且法又無 限制抵押權存續期間之登記僅適用於最高限額抵押權，故存續期間之登記於其 他以將來債權為擔保債權之抵押權亦應得為適用。是以本件抵押權設定所登記 之存續期間，即為當事人就該抵押權之確定方法所為之約定。查本件於民國六 十三年九月十二日所設定之抵押權，其存續期間已於民國六十四年三月十日屆 滿，而該抵押權存續期間屆滿之時，為其擔保債權之「買受人之權利」俱未發 生（事實上迄今仍未發生，蓋民國五十七年簽訂之買賣契約因買受人拖延未為 辦理，迄至民國六十二年農業發展條例之施行而成為嗣後給付不能後，出賣人 已免為移轉登記之義務；另民國七十二年簽訂之買賣契約，亦因農業發展條例 尚未修改，停止條件尚未成就，出賣人自無給付之義務），且彼時系爭土地亦 無出賣予第三人或受第三人查封拍賣之情事，因而損害賠償責任、權利瑕疵擔 保責任等亦根本未曾發生，是本件系爭抵押權於存續期間屆滿而確定時，其所 擔保之債權既已確定不存在，從而該抵押權自應認已消滅。（六）退步而言，抵押權人實行抵押權亦為擔保將來債權之抵押權確定之事由，且此 事由依前開之說明，於本件抵押權之情形亦得適用。蓋本件抵押權人丙○○於 民國八十二年間實行系爭抵押權時，該抵押權即歸於確定，其時該所謂「買受 人之權利」既尚未發生，則本件系爭抵押權所擔保之債權即屬不存在，基於抵
押權之從屬性，該抵押權即應為消滅。是綜上所述，本件系爭抵押權確已因存 續期間之屆滿及被上訴人實行抵押權而為確定，且其確定時所擔保之將來債權 即「買受人之權利」亦均未發生，足見該抵押權所擔保之債權已確定不存在， 是基於抵押權之從屬性，該抵押權即應歸於消滅，從而上訴人自得請求被上訴 人塗銷系爭抵押權登記。
（七）至於六十三年九月十二日設定蓬萊稻谷伍萬台斤之抵押權，係擔保上訴人之先 父對黃炳清之借貸本息，而非黃炳清之買受人權利。 １、六十三年九月十二日設定蓬萊稻谷伍萬台斤抵押權當時，當年度台南縣蓬萊稻 谷每百公斤新台幣九百五十九元，就此有八十八年三月十一日台灣省糧食處函 所附之蓬萊稻谷平均價格表可稽（參上證一）。換算結果，每台斤為五點七五 四元，則五萬台斤之蓬萊稻谷計值二十八萬七千七百元。 ２、依被上訴人系爭土地之買賣契約書雖記載權利總價格為七萬二千四百元，惟此 應係借貸金額而非買賣價格。該七萬二千四百元之借款，依民間借款利率月息 二分、年息24﹪複利計算，六年下來本息合計為二十六萬三千一百八十九元。 且因自六十三年以後，上訴人之先父將系爭土地交予黃炳清耕作，以抵利息。 嗣後已不再計算利息。是故五萬台斤之蓬萊稻谷應已足以擔保該借款本息。 ３、雖被上訴人主張該抵押權之設定係在擔保買受人之權利云云。惟查系爭土地在 五十七年一月二十四日及五十七年三月十八日曾分別設定權利價值分別為一十 八萬八千一百元及十二萬元（合計三十萬八千一百元）之抵押權予訴外人張朝 旺。是故系爭土地之價值應在三十萬八千一百元以上，茍有買賣情事，其買賣 價格亦應在三十萬八千一百元以上始合常理。今五萬台斤之蓬萊稻谷在設定當 時既僅值二十八萬七千七百元，顯然不足以擔保所謂之買受人權利。是故被上 訴人所述應非實在，不足採信。
（八）被上訴人主張本件權利價值五萬台斤蓬萊稻谷之抵押權若被塗銷則其以利害關 係人（土地承買人）身分代償予原抵押權人張朝旺之金錢將難以追回，實不公 平云云，顯非實在，其理由如下，即：
１、查上訴人之先父郭昭良就系爭土地簽定之買賣契約，既載明承買人為黃炳清， 則不論被上訴人是否為實際之出資人，其在法律上仍無主張承買人權利之餘地 ，同理，其亦無承買人之義務。
２、上訴人之先父為擔保其向黃炳清之借款必為返還，而於民國五十七年間就系爭 土地簽訂買賣契約書。嗣後因上訴人之先父無力返還借款，而被上訴人為擔保 黃炳清為土地承買人之權利始就系爭土地於民國六十三年九月十二日設定系爭 蓬萊稻谷五萬台斤之抵押權，就此亦為被上訴人所自承。則該五萬台斤抵押權 之設定，自與清償張朝旺之抵押債權無涉。
３、黃炳清既因上訴人之先父無力返還借款而主張就系爭土地有買賣關係，依法、 依理自應負責清償張朝旺所享有之抵押權，為此被上訴人始自承「代償之金額 充為買賣價金之一部分」（見被上訴人八十七年六月十二日準備書㈢狀第七行 ）。
４、既然「代償之金額充為買賣價金之一部分」，則依法自應視為係為享有買受人 權利之黃炳清為代償行為。即或該代償之金錢實際上係由被上訴人支付亦同。
是被上訴人主張系爭權利價值五萬台斤之蓬萊稻谷之抵押權若被塗銷，則其以 利害關係人（土地承買人）之身分代償之金錢，將難以追回實不公平云云，於 法並非實在，亦無理由。
（九）再退步而言，即便認系爭土地之買賣關係確實存在於上訴人之父郭昭良及被上 訴人丙○○之間，惟系爭抵押權所擔保之債權早已罹於時效而消滅，則其抵押 權之登記自無繼續存在之必要而應予以塗銷：
１、上訴人與被上訴人丙○○間並無借貸關係存在，則本件以擔保該借貸債權為目 的而設定之抵押權即失所附麗而應予以塗銷。
２、縱認系爭土地所設定予被上訴人之第一順位抵押權確係為確保被上訴人基於五 十七年五月簽訂之買賣契約之「買受人權利」。惟該買賣契約既因六十二年九 月三日農業發展條例之公布施行，禁止農地之分割及移轉為共有致法律上給付 不能而歸於無效。則買受人除了價金返還請求權外，已無其他買受人權利之可 言。更無請求所有權持分移轉或分割為共有之餘地。而該抵押權存續期間於六 十四年三月十日屆滿後，迄今已逾二十五年有餘，其請求權早罹於時效而消滅 。
（十）本件系爭土地買受人黃炳清之繼承人丁○○○、戊○○、庚○○、己○○等已 出面主張買受人之權利，是故被上訴人主張其為系爭土地之買受人云云，顯非 實在，而不足採信，其理由如下，即：
１、查上訴人之父郭昭良與被上訴人間就系爭土地並無任何之買賣關係存在，至於 上訴人之父與黃炳清間所簽訂之買賣契約，僅係因借貸關係，為保證債務之必 為清償而書立，二者之間亦無買賣關係存在。
２、本件即或就有無買賣關係有所爭執，亦僅為契約當事人之黃炳清或其繼承人得 為主張，非契約當事人之被上訴人實無主張之餘地。 ３、今黃炳清之繼承人丁○○○、戊○○、庚○○、己○○等人既已出面主張買受 人之權利，此有台灣台南地方法院民事假處分裁定及民事執行處通知可稽，則 被上訴人主張其為系爭土地之買受人云云，顯非實在，應不足採。（十一）系爭土地既經黃炳清之繼承人聲請法院為假處分，上訴人自已無法再為任何 之處分，則在情理上系爭抵押權登記亦無放任其繼續存在之必要，而應依法 予以塗銷，蓋被上訴人拒絕塗銷系爭抵押權登記，無非係主張上訴人可能將 系爭土地移轉予他人致損及買受人之權利云云，今系爭土地既經可能之買受 人黃炳清之繼承人，依法聲請法院實施假處分，則上訴人已無再為任何處分 之可能。足見系爭抵押權登記之繼續存在，既於法有所不合，而在情理亦已 無放任其繼續存在之必要，否則上訴人就系爭土地之權利，將遭受雙重之嚴 格限制，而顯失公平。
（十二）另案當事人不一樣。上訴人父親跟被上訴人沒有買賣關係。買賣契約書上買 受人不是被上訴人，被上訴人自無任何所謂買賣契約之買受人權利可言。而 抵押權存續期間迄今已逾二十五年之請求權，時效已消滅。系爭抵押權所擔 保之債權早已時效消滅，則本件以擔保該借貸債權為目的而設定之抵押權之 登記自無繼續存在之必要而應予以塗銷。
（十三）綜上所陳，原審判決實有違誤。請鈞院鑒核，賜為判決如上訴之聲明，以符
法制並維權益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提台灣台南地方法院八十七年度裁全字第 一二二五號民事假處分裁定、台灣台南地方法院民事執行處通知書等影本各一紙 、台灣省政府糧食處函影本乙份及系爭土地相關記事及時間表乙份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）上訴人之父親郭昭良（原名郭壬辰）於民國五十七年五月間，將坐落台南縣東 山鄉○○○段一六八號田○‧八三四二公頃之應有部分八三四二之七三五七出 賣予被上訴人與黃炳清，當時，被上訴人與黃炳清係共財之兄弟，共同出資購 買，並以訴外人黃炳清名義訂立買賣契約書，未立即辦理移轉登記，嗣受法令 之限制，農地不能辦理應有部分之移轉登記，為保承買人之權利，郭昭良於上 開許秀才段一六八地號農地設定權利價值蓬萊稻谷五萬台斤之抵押權予被上訴 人，嗣因郭昭良為其通路，於七十二年三月二十二日買回應有部分八三四二分 之一三○，於七十二年三月二十二日再訂立買賣契約書，此事實，有上訴人所 不爭之買賣契約書二件可稽，亦為上訴人於原審所不爭。嗣黃炳清於七十四年 十二月十一日逝世，郭昭良又於八十一年九月十九日逝世，上訴人繼承取得該 農地所有權，民國八十四年三月間提起本件訴訟，以其未向被上訴人借用稻谷 為理由，請求塗銷權利價值五萬台斤稻谷之抵押權登記（註：被上訴人同時就 權利人價值三十五萬台斤稻谷，債權人為莊素蘭之抵押權亦訴求塗銷，此部分 已歸上訴人勝訴確定）。另黃炳清之繼承人丁○○○，亦依據上開買賣契約書 ，提起另案台灣台南地方法院八十九年訴字第三五一號請求履行買賣契約事件 之訴訟，台灣台南地方法院及鈞院亦認定有買賣關係，判令上訴人應將土地持 分移轉登記予丁○○○，。則上訴人所謂，未有買賣，自無所謂「買受人權利 」可言：：：云云之主張，非有理由。（上訴人對鈞院上開八十九年度上字第 二一四號民事案件之判決，似有提起上訴，其若有提起上訴，不妨暫停本案訴 訟，等到該另案訴訟判決確定後，再進行本案之訴訟程序）。（二）查上訴人在原審承認其父親郭昭良有出賣土地，上訴鈞院之後，上訴人雖否認 改稱其先父郭昭良曾將系爭土地出賣，並主張郭昭良係因向黃炳清借款始訂立 本件買賣契約書。惟查郭昭良於民國五十七年四月二十五日將系爭土地出賣予 被上訴人丙○○及被上訴人之弟黃炳清兄弟二人，而以黃炳清為承買名義人並 訂立契約書後，繼又於民國七十二年三月二十二日，與黃炳清再訂立買賣契約 書，其間郭昭良並買回應有部分八千三百四十二分之一百三十之所有權，且約 定法令修改能辦理移轉登記時，始辦理移轉登記手續乙節，有上訴人不爭之郭 昭良於民國五十七年四月二十五日所簽訂之契約書及於民國七十二年三月二十 二日所簽訂之買賣契約書各一紙在卷可稽，並經代書劉平順証述明確，另上訴 人於原審訊問時亦一再表示對買賣一事並不爭執（見原審卷第六十九頁反面、 第九十三頁反面與第九十六頁筆錄），且系爭土地自買賣後即一直由被上訴人 丙○○及黃炳清二人占耕，設若系爭土地確係買賣（按應係借貸之誤），衡情 郭昭良並無將土地交付予被上訴人丙○○及黃炳清耕作之必要，另若係為確保
金錢借貸而訂立買賣契約書，則必以土地之全部面積為標的物以訂立買賣契約 書，而不可能僅就土地之一部分持分訂立買賣契約書，足見上訴人所謂其父郭 昭良並未出賣土地之主張，顯然不足採。上訴人一面否認買賣，一面又要求塗 銷抵押權，企圖使土地承買人成為「全無所有」，非有理由。現今土地法已修 改，黃炳清之繼承人丁○○○已另案請求土地之移轉登記，原審法院已判令上 訴人應將土地應有部分移轉登記予伊（請看附呈之台灣台南地方法院八十九年 度訴字第三五一號判決），將來該另案判決確定，土地所有權人變成丁○○○ 時，上訴人並非土地所有權人，其並無請求塗銷本件抵押權之必要。（三）又黃炳清與郭昭良於五十七年五月間訂立買賣契約書時，農業發展條例尚未實 施，嗣又於七十二年三月十日再訂立買賣契約書，約明俟土地持分能辦理移轉 登記時，始辦理移轉登記，則五十七年五月間所訂買賣契約，應有效。上訴人 所謂，五十七年五月間所訂買賣契約書，已因法律之禁止規定，致給付不能而 歸於無效：：：云云之主張，亦非有理由。（四）按抵押權之設定登記，須記載抵押權之權利價值若干。查本件抵押權設定契約 書及土地登記謄本，僅記載該抵押權之權利價值蓬萊稻谷五萬台斤，並未記載 該抵押權係擔保何種債權（請看卷附之土地登記謄本，與抵押權設定契約書） 。查本件抵押權係擔保土地承買人之權利而設定，業經證人劉平順（代書）、 李正雄（買賣介紹人）結證（鈞院八十四年度上字第三七五號卷宗第九十四頁 至九十七頁筆錄及原審卷第六十九頁筆錄）。 郭昭良有將上開土地出賣予被上訴人與黃炳清，雙方之間，未有借貸關係，此 事實，為上訴人在原審所承認（請看其起訴狀內容，及原審卷第三十六頁、第 六十九頁反面、第九十三頁反面、第九十六頁筆錄）郭昭良既有將土地出賣， 而未向被上訴人借五萬台斤稻谷，再參酌上開證人之證言，該權利價值五萬台 斤稻谷之抵押權顯係為擔保土地承買人之權利而設定。雙方所爭執者為，該權 利價值五萬台斤稻谷之設定，是否有效？
（五）次按抵押權所擔保之債權，不限於借貸債權，凡其他債權，亦得以抵押債權擔 保。又依契約自由之原則，當事人間所訂契約，未違反公序良俗或強制規定者 ，應解為有效。（最高法院六十六年度台再字第四二號判例）土地承買人得要 求土地之移轉登記，或土地不能移轉登記時，得要求退回已付土地價金或請求 損害賠償，此係土地承買人之權利，被上訴人與黃炳清是兄弟，共財時，向郭 昭良購買土地，又買賣雙方意以黃炳清名義訂立買賣契約書，法律上僅黃炳清 為土地承買人，惟被上訴人也是購買土地之共同出資人。土地承買人擔憂其出 資所購買土地不能移轉登記時，不能討回價金，係人情之常，被上訴人雖非土 地契約之承買人，惟也是共同出資人。郭昭良（土地出賣人）、黃炳清（承買 土地名義人）、被上訴人丙○○（共同出資人）三方合意，以被上訴人為債權 人，為確保承買人之權利，訂立權利價值為蓬萊稻谷五萬台斤之抵押權設定契 約書，此契約書出於買賣當事人雙方之合意，並無違背善良風俗或強制規定， 應解為有效。上訴人雖以被上訴人並非訂立土地買賣契約書之當事人，質疑抵 押權之效力，惟契約當事人之間，合意由債務人向第三人為一定之給付，此種 情形於法並無不可（參照民法第二六九條）。按買賣關係承買人之權利亦屬債
權之一種，是本件系爭抵押權所確保之權利為土地承買人之權利，依法並無不 可。又本件抵押權所確保之債權並非借貸債權，另抵押權設定契約書上亦未記 載本件抵押權所擔保之權利為借貸債權，至抵押權設定契約書記載權利價值蓬 萊稻谷五萬台斤一語，乃雙方當時所推算土地之價值，而以稻谷之斤量表示之 。又抵押權所擔保之債權，不限於現有之債權，將來之債權亦得以抵押權加以 擔保（如本金最高限額之抵押權），被上訴人雖非土地買賣契約書之當事人， 但是也是共同出資人，係利害關係人。而郭昭良是債務人。本件抵押權所擔保 「買受人之權利」係包括郭昭良違約時，買受人得請求賠償之權利在內，蓋所 謂土地承買人之權利，不僅止於土地之所有權移轉登記之請求權而已，蓋土地 承買人非但有請求土地移轉登記之請求權，尚且包括因承買人之身分替土地出 賣人代償抵押債務而發生之對土地出賣人之債權（民法第三百一十二條）以及 合法占有使用土地之權利及如土地出賣人不辦理移轉登記或有其他原因，致使 土地承買人受損害時，土地承買人均有請求損害賠償之權利，是凡土地承買人 所得行使之種種權利，均應在本件抵押權所擔保之範圍內。查本件被上訴人之 承買權（債權契約），以及被上訴人與郭昭良間以蓬萊稻谷五萬台斤為權利價 值，擔保被上訴人之土地承買人權利之合意，及基於此種合意所為之抵押權設 定（物權契約），均無違背公序良俗及強行規定；又系爭抵押權所擔保者乃承 買人之上開債權，而非無主債權，則除非該抵押權設定之物權行為有意思表示 無效或可得撤銷之原因而經撤銷者外，該抵押權自應認為有效。故本件三方（ 土地出賣人郭昭良、土地承買人黃炳清、共同出資人被上訴人）均合意郭昭良 違約時，由被上訴人以抵押權人之身份行使賠償請求權，行使時，以蓬萊稻谷 五萬台斤為債權金額，該抵押權之設定登記，難謂無效。按被上訴人丙○○係 與其胞弟黃炳清共同出資購買系爭土地之人，有代書劉平順、買賣介紹人李正 雄之證言可稽，則於法律上，被上訴人雖非土地承買人，惟其係共同出資之利 害關係人。土地承買人黃炳清之權利（承買人之權利）若能確保，被上訴人丙 ○○之權利即能確保，黃炳清之權利（承買人之權利）若不能確保，上訴人丙 ○○之權利即不能確保，於此情形之下，在土地出賣人郭昭良、土地承買人黃 炳清、利害關係人即被上訴人丙○○三方面合意之下，以被上訴人丙○○為抵 押債權人，訂立本件系爭之抵押權設定契約書，依契約自由之原則，此契約應 有效。是上訴人要求塗銷抵押權，非有理由，請駁回上訴。（六）上訴人於本案又主張，土地買賣時，已有第三人張朝旺之二宗權利價值，合計 三十萬八仟一佰元之抵押權登記，該二宗抵押權在五十七年十二月十五日已清 償，卻拖延至六十三年九月十二日始塗銷，及土地價格應在三十萬八仟一佰元 以上，六十三年九月十二日設定本件五萬台斤抵押權時，五萬台斤稻谷僅值新 台幣二十八萬七仟七佰元，以及土地買賣價金應在三十萬八千一百元以上，五 萬台斤稻谷不足以擔保所謂買受人之權利，稻谷五萬台斤之抵押權，係擔保上 訴人之先父郭昭良對黃炳清之借貸本息，並非擔保買受人之權利：：：云云， 惟上訴人之這些主張，均係屬於有否土地買賣之事，上訴人於上開另案丁○○ ○請求履行買賣契約事件，亦曾提出同一主張，經鈞院判決認定其主張，不足 以推翻有土地買賣之事（請看本狀附呈鈞院八十九年上字第二一四號民事判決
）。查被上訴人丙○○與胞弟黃炳清於民國五十七年間共同向上訴人之先父郭 昭良購買系爭土地之應有部分，因指定要將土地登記為黃炳清之名義，乃以黃 炳清之名義訂立買賣契約書，是丙○○亦係系爭土地之實際購買人之一。又本 件因丙○○亦係系爭土地購買人之一，故買賣之初曾約定，系爭土地上之第三 人張朝旺之新台幣一十八萬八仟一佰元及一十二萬元之抵押債權，約定由承買 人丙○○負責代償，代償之金額充為買賣價金之一部分，丙○○因而乃於民國 五十七年十二月十五日向張朝旺清償該二筆抵押債務，其間因當時上訴人之先 父郭昭良另案遭通緝，離開東山鄉，無法出面會同辦理抵押權塗銷。嗣於民國 五十九年八月間被捕入台南看守所，直至民國六十三年九月十二日始出面會同 辦理塗銷該二筆抵押債務，因丙○○係以土地承買人之立場，而依買賣當時之 約定，代償抵押債務，適農業發展條例於民國六十三年九月三日實施，農地無 法分割，無法辦理應有部分之移轉登記，為確保丙○○之權益，乃於民國六十 三年九月十二日辦理上開二筆抵押權塗銷之日，同時向地政事務所提出抵押權 設定登記之申請書，以辦理本件權利價值蓬萊稻谷五萬台斤之抵押權設定登記 。是本件權利價值五萬台斤蓬萊稻谷之抵押權若被塗銷，被上訴人丙○○以利 害關係人（土地承買人）之身分，代償予張朝旺之金錢合計新台幣三十萬八仟 一佰元，又難以追回，實不公平，是上訴人違背其先父之意旨，訴請塗銷該抵 押權，應無理由。
（七）再按民間土地買賣，為要向地政機關辦理所有權移轉登記，填寫一定格式之契 約書或所有權移轉契約書，此契約書係為要向公家機關提出而訂立，俗稱為「 公契」，買賣當事人間將買賣之條件加以記載，以便履行買賣之依據，此書面 不提出公家機關，俗稱為「私契」，則民間之買賣契約有「公契」與「私契」 之分，買賣當事人就同一宗土地之買賣有訂立「私契」，再訂立「公契」者有 之，僅訂立「公契」，未訂立「私契」者有之，僅訂立「私契」，尚未訂立「 公契」者有之。因土地代書對土地移轉登記較知悉，「公契」通常由代書代理 雙方填寫。土地所有人出賣土地之動機不一，或為籌措生意之週轉資金，或為 償還債務或借款，其動機不一，其出賣之土地上，若有抵押權時，其抵押債務 通常由承買人代償，自買賣價金中扣抵代償金額。父親購買土地，登記為其子 之名義，或兄弟共同購買土地，登記其中一人之名義之情形常有，此時，均以 其子或兄弟一人為土地承買人訂立之「公契」，實際上出資購買土地之父親或 共同出資之兄弟在買賣之「公契」上雖未出名，惟民間當事人之間，仍認定實 際上出資之父親或兄弟為土地承買人，土地出賣人對實際出資購買土地之父親 或兄弟所提出價金亦加以受領，對其代償之抵押借款亦同意自買賣價金中扣抵 。上開各情形惟民間買賣常有之現象。
查民國五十七年五月間，被上訴人與胞弟黃炳清共同出資，向郭壬辰（上訴人 之先父）購買坐落冬山鄉○○○段一六八地號土地持分八三四二分之七三五七 時，所訂立「契約書」係「公契」，用公契用紙填寫。上訴人係與胞弟黃炳清 共同出資購買上開土地持分，以黃炳清之名義訂立契約之事實，有買賣介紹人 在第一審之證言（原審卷第六九頁筆錄），及代書劉平順在鈞院前審之證言（ 鈞院八十四年上字第三七五號卷第九四頁至第九七頁筆錄）可稽。
民國五十七年五月間，郭壬辰出賣上開土地持分時，土地上已有五十七年一月 十九日及五十七年三月十二日先後登記之訴外人張朝旺為債權人，郭壬辰為債 務人之權利價值新台幣一十八萬八千一百元及新台幣一十二萬元（合計三十萬 八千一百元）之兩宗抵押權，因被上訴人係與胞弟黃炳清共同出資購買土地之 人，上開案外人張朝旺之抵押債權合計三十萬八千一百元，亦是上訴人與胞弟 黃炳清共同所代償，之後，於民國六十三年九月十二日辦理該兩宗抵押權之塗 銷登記，同時（同天）辦理本案系爭之權利價值五萬台斤抵押權設定登記（請 看附呈之土地登記謄本），此係由於欲確保上訴人與胞弟黃炳清共同出資購買 土地，欲保障以實際承買人所為出資，亦則欲確保實際承買人之權益，乃有同 時辦理之事實。關於張朝旺之上開抵押借款係向郭壬辰購買土地之共同出資人 之上訴人與胞弟黃炳清所代償之事實，也經張朝旺在鈞院八十九年上字第二一 四號上訴人與丁○○○間履行買賣契約事件結證屬實（請看本狀附呈資金院八 十九年上字第二一四號履行買賣契約事件卷第一○三頁筆錄）則本件權利價值 稻穀五萬台斤之抵押權登記，係由於被上訴人與胞弟黃炳清共同向郭壬辰購買 土地，並共同替郭壬辰向抵押權人張朝旺償還新台幣三十萬八千一百元之抵押 債務而來。
上訴人與胞弟黃炳清共同出資購買土地時，指定要以胞弟黃炳清之名義辦理土 地持分之移轉登記，乃於買買之「公契」上面記載黃炳清為土地承買人，惟在 買賣當事人（被上訴人與黃炳清及郭壬辰）心目中，仍以被上訴人與黃炳清二 人為土地承買人，將來土地出賣人郭壬辰應負責使土地登記為黃炳清所有，並 應負責未有第三人出面對土地主張權利，否則，郭壬辰應負損害賠償之責（民 法第三四八條第一項、第三四九條），黃炳清若不能取得土地所有權時，被上 訴人與胞弟黃炳清共同之出資（包括向張朝旺代償之三十多萬元），難以收回 ，為要確保被上訴人與黃炳清共同出資購買土地之權益，乃經郭壬辰同意，以 被上訴人為抵押權人辦理本件權利價值稻穀五萬台斤之抵押權，將來，系爭土 地若不能登記為黃炳清之名義時，土地出賣人同意被上訴人拍賣系爭土地，以 資彌補土地承買人之損失，若僅由買賣之書面契約觀之，土地買賣之承買人為 僅黃炳清一人，郭壬辰為要彌補土地買受人之損失時，應向黃炳清給付，應由 黃炳清向郭壬辰行使賠償請求權，惟經當事人之同意，郭壬辰也可向被上訴人 給付，被上訴人也可向郭壬辰請求賠償之給付（請參照民法第二六九條），則 本件權利價值稻穀五萬台斤之抵押權設定契約，依法應有效。 土地出賣人郭壬辰未將土地出賣予第三人，也未有第三人出面對系爭土地主張 權利，被上訴人及黃炳清兄弟二人尚未受損害，依抵押權設定契約之本旨，被 上訴人尚不得行使抵押權拍賣系爭土地，被上訴人本人向民事庭聲請裁定拍賣 抵押物，聲請強制執行，固有不當之處，被上訴人就執行程序得提起異議之訴 謀求救濟，但是，不得謂本件抵押權之設定契約無效，將來若因可歸責於上訴 人之事由，被上訴人未能取得土地所有權或有第三人（上訴人之債權人）出面 對系爭土地主張權利，聲請強制執行，致使被上訴人黃炳清（或其繼承人）受 損時，被上訴人仍可行使本件稻穀五萬台斤之抵押權，則目前被上訴人是否可 拍賣系爭土地是一回事，本件抵押權設定契約書是否有效又是另一回事，不得
以買賣契約書上所載土地承買人為黃炳清，抵押權設定契約書所載抵押權人為 被上訴人，而認定抵押權設定契約無效。（八）綜之，本件抵押權所擔保之債權為：
１、黃炳清（土地承買名義人）得請求取得土地所有權之權利。 ２、若可歸責於土地出賣人郭壬辰或其繼承人之事由，使黃炳清未能取得土地所有 權或有第三人出面對土地主張權利，而使被上訴人及黃炳清（實際之共同承買 人）受損時，被上訴人及黃炳清可得請求郭壬辰賠償損害之賠償請求權。 依契約自由之原則（最高法院六十六年度台再字第四二號判例）及參照民法第 二六九條，不得以買賣契約書所載承買人（買賣當事人黃炳清）與抵押權設定 契約書所載抵押債權人（被上訴人丙○○）並非同一人而認定抵押權設定契約 無效。
（九）本件上訴人係請求確認抵押債權不存在及請求塗銷抵押權登記之訴訟，而非請 求排除拍賣（執行異議之訴）之訴訟，二者之訴訟標的不同，不得混為一談。 本件依據設定系爭抵押權之本旨而言（即設定系爭抵押權之目的係要確保承買 人之權利），被上訴人丙○○本不得聲請拍賣系爭抵押物，是自不得因此即認 定上訴人得請求確認抵押債權不存在及請求塗銷抵押權登記。又本件抵押權之 設定既係為確保土地承買人之權益而出於郭昭良之同意而設立，依法自應認為 有效（參照最高法院六十六年台再字第四二號判例），是土地出賣人郭昭良自 不得請求塗銷抵押權及請求確認抵押債務不存在，茲上訴人既係郭昭良之繼承 人，其繼承郭昭良之權利義務後，自不得提起本案。