臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈢字第六四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 呂榮海律師
複代 理 人 乙○○
廖婉君律師
被 上訴人 丙○○
參 加 人 丁○○○
戊○○
庚○○
己○○
右五人共同
訴訟代理人 張天良律師 住台南市○○路五一號
許世烜律師 住台南市○○路五十一號
右當事人間塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國██████第一審判決（八十四年訴字第三四九
號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
事 實
被上訴人在準備辯論如左
一、民間土地買賣，為要向地政機關辦理所有權移轉登記，填寫一定格式之契約書或
所有權移轉契約書，此契約書係為要向公家機關提出而訂立，俗稱為「公契」，
買賣當事人間將買賣之條件加以記載，以便履行買賣之依據，此殊面不提出公家
機關，俗稱為「私契」，則民間之買賣契約有「公契」與「私契」之分，買賣當
事人就同一宗土地之買賣有訂立「私契」，再訂立「公契」者有之，僅訂立「公
契」，未訂立「私契」者有之，僅訂立「私契」，尚未訂立「公契」者有之。因
土地代書對土地移轉登記較知悉，「公契」通常由代書代理雙方填寫。土地所有
人出賣土地之動機不一，或為籌措生意之週轉資金，或為償還債務或借款，其動
機不一，其出賣之土地上，若有抵押權時，其抵押債務通常由承買人代償，自買
賣價金中扣抵代償金額。父親購買土地，登記為其子之名義，或兄弟共同購買土
地，登記其中一人之名義之情形常有，此時，均以其子或兄弟一人為土地承買人
訂立之「公契」，實際上出資購買土地之父親或共同出資之兄地在買賣之「公契
」上雖未出名，惟民間當事人之間，仍認定實際上出資之父親或兄弟為土地承買
人，土地出賣人對實際出資購買土地之父親或兄弟所提出價金亦加以受領，對其
代償之抵押借款亦同意自買賣價金中扣抵。
上開各情形惟民間買賣常有之現象。
查民國五十七年五月間，被上訴人與胞弟黃炳清共同出資，向郭壬辰（上訴人之
先父）購買坐落冬山鄉○○○段一六八地號土地持分八三四二分之妻三五七時，
所訂立「契約書」係「公契」，用公契用紙填寫。
上訴人係與胞弟黃炳清共同出資購買上開土地持分，以黃炳清之名義訂立契約之
事實，有買賣介紹人在第一審之證言（原審卷第六九頁筆錄）及代書劉平順在鈞
院前審之證言（鈞院八十四年上字第三七五號卷第九四頁至第九七頁筆錄）可稽
。
民國五十七年五月間，郭壬辰出賣上開土地持分時，土地上已有五七、一、十九
及五七、三、十二先後登記之訴外人張朝旺為債權人，郭壬辰為債務人之權利價
值新台幣一十八萬八千一百元及新台幣一十二萬元（合計三十萬八千一百元）之
兩宗抵押權，因被上訴人係與胞弟黃炳清共同出資購買土地之人，上開案外人張
朝旺之抵押債權合計三十萬八千一百元，亦是上訴人與胞弟黃炳清共同所代償，
之後，於民國六三、九、十二辦理該兩宗抵押權之塗銷登記，同時（同天）辦理
本案系爭之權利價值五萬台斤抵押權設定登記（請看附呈之土地登記謄本），同
時辦理張朝旺之抵押權之塗銷，及辦理本件權利價值五萬台斤滔谷之抵押權設定
登記，此係由於欲確保上訴人與胞弟黃炳清共同出資購買土地，欲保障以實際承
買人所為出資，亦則欲確保實際承買人之權益，乃有同時辦理之事實。
關於張朝旺之上開抵押借款係向郭壬辰購買土地之共同出資人，上訴人與胞弟黃
炳清所代償之事實，也經張朝旺在鈞院八十九年上字第二一四號上訴人與丁○○
○間履行買賣契約事件結證屬實（請看本狀附呈資金院八十九年上字第二一四號
履行買賣契約事件卷第一○三頁筆錄）
則本件權利價值稻穀五萬台斤之抵押權登記係由於被上訴人與胞弟黃炳清共同向
郭壬辰購買土地，並共同替郭壬辰向抵押權人張朝旺償還新台幣三十萬八千一百
元之抵押債務而來。
上訴人與胞弟黃炳清共同出資購買土地時，指定要以胞弟黃炳清之名義辦理土地
持分之移轉登記，乃於買買之「公契」上面記載黃炳清為土地承買人，惟在買賣
當事人（被上訴人與黃炳清及郭壬辰）心目中，仍以被上訴人與黃炳清二人為土
地承買人，將來土地出賣人郭壬辰應負則使土地登記為黃炳清所有，並應負責未
有第三人出面對土地主張權利，否則，郭壬辰應負損害賠償之責（民法第三四八
條第一項、第三四九條），黃炳清若不能取得土地所有權時，被上訴人與胞弟黃
炳清共同之出資（包括向張朝旺代償之三十多萬元），難以收回，為要確保被上
訴人與黃炳清共同出資購買土地之權益，乃經郭壬辰同意，以被上訴人為抵押權
人辦理本件權利價值稻穀五萬台斤之抵押權，將來，系爭土地若不能登記為黃炳
清之名義時，土地出賣人同意被上訴人拍賣系爭土地，以資彌補土地承買人之損
失，若僅由買賣之書面契約觀之，土地買賣之承買人為僅黃炳清一人，郭壬辰為
要彌補土地買受人之損失時，應向黃炳清給付，應由黃炳傾向郭壬辰行使賠償請
求權，惟經當事人之同意，郭壬辰也可向被上訴人給付，被上訴人也可向郭壬辰
請求賠償之給付（請參照民法第二六九條），則本件權利價值稻穀五萬台斤之抵
押權設定契約，依法應有效。
土地出賣人郭壬辰未將土地出賣予第三人，也未有第三人出面對系爭土地主張權
利，被上訴人及黃炳清兄弟二人尚未受損害，依抵押權設定契約之本旨，被上訴
人尚不得行使抵押權拍賣系爭土地，被上訴人本人向民事庭聲請裁定拍賣抵押物
，聲請強制執行，固有不當之處，被上訴人就執行程序得提起異議之訴謀求濟，
但是，不得謂本件抵押權之設定契約無效，將來若因可歸責於上訴人之事由，被
上訴人未能取得土地所有權或有第三人（上訴人之債權人）出面對系爭土地主張
權利，聲請強制執行，致使被上訴人黃炳清（或其繼承人）受損時，被上訴人仍
可行使本件稻穀五萬台斤之低押權，則目前被上訴人是否可拍賣系爭土地是一回
事，本件抵押權設定契約書是否有效又是另一回事，不得以買賣契約書上所載土
地承買人為黃炳清，抵押權設定契約書所載抵押權人為被上訴人，而認定抵押權
設定契約無效。
二、綜之，本件抵押權社擔保之債權為：
１、黃炳清（土地承買名義人）得請求取得土地所有權之權利。
２、若可歸責於土地出賣人郭壬辰或其繼承人之事由，使黃炳清未能取得土地所有
權或有第三人出面對土地主張權利，而使被上訴人及黃炳清（實際之共同承買
人）受損時，被上訴人及黃炳清可得請求郭壬辰賠償損害之賠償請求權。
依契約自由之原則（最高法院六十六年度台再字第四二號判例）及參照民法第二六
九條，不得已買賣契約書所載承買人（買賣當事人黃炳清）與抵押權設定契約書所
載抵押債權人（被上訴人丙○○）並非同一人而認定抵押權設定契約無效。
理 由
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭
~B1審判長法官 黃崑宗
~B2 法官 楊子莊
~B3 法官 袁靜文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者
，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B法院書記官 黃文生
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日