臺灣新北地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第5537號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁聖育
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
4年度偵字第16453號），本院判決如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，扣案之偽藥愷他命參包（驗餘淨重合計玖點柒參參伍公克）暨包裝袋參只均沒收。 事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第4行之「藥事法第2 0條第1項第1款」應更正為「藥事法第20條第1款」、同欄一 第7行之「美麗新」應更正為「美麗心」、同欄一第12行之 「亞甲基雙氧甲基卡西酮」應補充為「3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮」，暨證據部分補充「自願受搜索同意書1紙、新北 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1份、勘察採證同意書8紙」，以及補充理由：「被告甲○ ○於偵查複訊時雖否認轉讓偽藥犯行，辯稱：當日在場之人 施用愷他命並未徵得伊同意云云。然其迭次坦承扣案愷他命 為自身所有（見偵字第16453號卷第7頁背面、第70頁背面） ，證人賴厚銓、簡承霖、詹汶澂、劉佩樺、林志鴻復於偵查 中一致證稱渠等到場時桌上已有愷他命，乃任意取用等語（ 見同上偵查卷第111至113頁背面），佐以卷附現場照片顯示 查獲地點空間狹小，被告與證人賴厚銓等人均緊鄰圍坐等情 （見同上卷第65頁），堪認被告當時刻意將自身所有之愷他 命放置於在場人員均可輕易拿取之桌面上，對於證人賴厚銓 等人取用愷他命之事，顯係知悉，並有轉讓之意，其事後空 言翻稱不知他人取用愷他命云云，要與事實相悖，且與常情 不符，自不足採」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決 處刑書之記載。
二、論罪科刑：
㈠按愷他命固屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品 ，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品， 應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚 未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之 禁藥，又藥品之製造、輸入或調劑，應依相關法令規定辦理 ，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情 ，業經行政院衛生福利部食品藥物管理署（即改制前行政院 衛生署食品藥物管理局）以99年3月19日FDA消字第00000000 00號、99年4月9日FDA管字第0000000000號函釋明確。查本
案轉讓之愷他命非屬注射針劑，自非主管機關核准許可製造 之管制藥品，應屬偽藥無疑。次按明知愷他命為偽藥而轉讓 者，除涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪名外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪名，乃一 行為同時有二種刑罰法律可資處罰之法條競合，依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」法理，應擇一處斷（最高法院 102年度台上字第2252號刑事判決意旨參照），而93年4月21 日修正之藥事法第83條第1項所定轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較諸 毒品危害防制條例第8條第3項所定轉讓第三級毒品罪之法定 本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金） 為重，縱有轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未 成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第 9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項 之法定本刑，自應依藥事法第83條第1項所定之轉讓偽藥罪 處斷（最高法院102年度台上字第2405號刑事判決意旨參照 ）。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪， 其以一行為同時觸犯數個轉讓偽藥罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定從一轉讓偽藥罪論處。
㈡爰審酌被告明知愷他命為偽藥，仍漠視其危害性，恣意轉讓 予他人施用，非但戕害他人身心健康，亦助長毒品泛濫，兼 衡其智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、數量 、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 ㈢按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持 有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規 定，但如其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違 禁物。本案被告轉讓愷他命既觸犯藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪，上開愷他命3包（驗餘淨重合計9.7335公克）即 屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100年度台上字第138號 、第719號刑事判決意旨參照），應依刑法第38條第1項第1 款規定宣告沒收，至其包裝袋3只，因包覆偽藥留有殘渣， 無論依何種方式均難以完全析離，應整體視為偽藥之一部， 爰併予宣告沒收。另扣案之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮1包（驗餘淨重15.423公克），因與本案被告轉讓偽 藥犯行無關連，爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、 第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第 55條、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴
狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 11 月 16 日
刑事第二十七庭 法 官 王屏夏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李晉結
中 華 民 國 104 年 11 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 104年度偵字第16453號
被 告 甲○○ 男 20歲（民國00年0月00日生） 住新北市○○區○○路0段0號3樓
居新北市○○區○○街000巷0弄0號
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱K他命）屬毒品危害防制條例所列 管之第三級毒品，且係行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射 針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，未經許可，不得無故持有、轉讓，竟仍基於無償 轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年6月6日8 時許，在新北市○○區○○路000號之美麗新汽車旅館302號 房內，將其所有之愷他命放置在桌上，陸續無償提供賴厚銓 、詹汶澂、劉佩樺、林志鴻、簡承霖等人將愷他命摻入香菸
後施用。嗣於同日16時20分許，為警至上址臨檢盤查查獲， 並扣得甲○○所有之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重： 9.7335公克）、亞甲基雙氧甲基卡西酮1包（驗餘淨重： 15.423公克），再經採集賴厚銓、詹汶澂、劉佩樺、林志鴻 、簡承霖之尿液送驗，結果均呈愷他命之陽性反應，因而查 悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據：
㈠被告甲○○於警詢及偵查中之供述；
㈡證人賴厚銓、簡承霖、劉佩樺、詹汶澂、林志鴻於警詢及偵 查中之證述；
㈢證人張玉璽、林薇於警詢中之證述；
㈣新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被 移送人姓名代碼對照表（尿液檢體編號：Q1041046- Q0000000）1紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年 6月18日出具之濫用藥物檢驗報告8紙；
㈤扣案之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重：9.7335公克）、亞 甲基雙氧甲基卡西酮1包（驗餘淨重：15.423公克）、交通 部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（104年7月15日航藥 鑑字第0000000號）、新北市政府警察局刑事警察大隊104年 8月13日函；
㈥現場暨扣案物照片6張。
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所 規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所 稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2日 衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局 98年7月6日管證字第0000000000號函）。惟藥品之製造或輸 入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院 衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被 告甲○○轉讓予證人賴厚銓、簡承霖、劉佩樺、詹汶澂、林 志鴻等5人施用之愷他命為粉末狀，有扣案之愷他命照片在 卷可憑，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑，自非合 法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。次按一犯罪行為同 時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之 法律；從而，本案被告轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條 例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項（後
法）之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統 令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條 第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑，為有期徒刑3年以下， 得併科新臺幣30萬元以下罰金，另93年4月21日修正公布， 同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定 最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金， 縱以轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項 規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩 者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，自應優先適用藥事法 處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案 第8號結論、最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照 ）。是核被告所為，係犯違反藥事法第83條第1項轉讓偽藥 罪嫌。至扣案之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重：9.7335 公克）、亞甲基雙氧甲基卡西酮1包（驗餘淨重：15.423公 克），係屬違禁物，請依刑法第38條第2項、第1項第1款規 定宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
檢 察 官 王聖涵